TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintisiete (27) de Febrero de dos mil diecinueve (2019).
208º y 160º

ASUNTO: AP41-U-2012-000462. SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1.780.

Vistos, sin Informes de las partes.
En fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, los ciudadanos Jaime Parra Pérez, María Auxiliadora Venturini y María Patricia Parra, todos venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.524.527, 6.918.310 y 6.971.253 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 6.875, 45.347 y 48.100 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa aportante “BAAN VENEZUELA S.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha veintiuno (21) de Septiembre de 1994, bajo el N° 12, Tomo 24-A-Cuarto, y en el Registro Aportante INCES bajo el Nº 315434, interpuso Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico, contra la Orden Nº 0013-08-08 de fecha ocho (08) de Octubre de 2008, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada mediante Oficio Nº 210.100-654-494 de fecha nueve (09) de Diciembre de 2008, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, la cual declaró INADMISIBLE por extemporáneo dicho Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2007-09-50 de fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado INCES, quedando obligada a pagar las cantidades de Bs. 76.995.790,00 (Aportes de 2%), Bs. 1.979.107,00 (Aportes de ½ %), Bs. 168.918,00 (Intereses Moratorios) y Bs. 82.921.114,00 (Multa), todo lo cual asciende a la suma de Bs. 162.064.929,00 equivalente actualmente a Bs.S. 1,62 en virtud de las reconversiones monetarias que entraron en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria Nº 5229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007, y posteriormente la que entró en vigencia el veinte (20) de Agosto de 2018 según Decreto Nº 3.548 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.446 del veinticinco (25) de Julio de 2018, que prorrogó dicha reconversión publicada en la Gaceta Oficial Nº 41.366 de fecha veintidós (22) de Marzo de 2018.
Proveniente de la distribución efectuada el veinticuatro (24) de Septiembre de 2012, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho recurso bajo el Nº AP41-U-2012-000462 mediante auto de fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2012, ordenándose notificar a las partes y oficiar al ente exactor solicitando el envío del expediente administrativo.
Estando las partes a derecho y observando el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria Nº 03/2013 de fecha ocho (8) de Enero de 2013, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.
Vencido el veintitrés (23) de Enero de 2013 el lapso de promoción de pruebas, se dejó constancia por auto de fecha veinticuatro (24) de Enero de 2013, que sólo la ciudadana Maribel Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del INCES, promovió el veintidós (22) de Enero de 2013, pruebas documentales, siendo admitidas mediante sentencia interlocutoria Nº 30/2013 de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2013.
Venciendo en fecha cuatro (4) de Marzo de 2013 el lapso de evacuación de pruebas, se fijó la oportunidad de informes la cual se celebró el dieciséis (16) de Abril de 2013, sin que las partes hiciesen uso de ese derecho, abocándose la ciudadana Yanibel López Rada, actuando en su carácter de Juez Suplente al conocimiento del presente asunto mediante auto de fecha nueve (9) de Abril de 2013, y quedando la causa vista para sentencia el dieciséis (16) de Abril de 2013.
Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -
A N T E C E D E N T E S

El ciudadano José Luis Durán, titular de la cédula de identidad Nº V-12.917.819, con código de empleado Nº 25.651, actuando en su carácter de Fiscal de Cotizaciones I, del INCES, autorizado mediante Providencia Nº 013-05-350 de fecha veintitrés (23) de Mayo de 2005, notificada el quince (15) de Junio de 2005, procedió a verificar los pagos de las contribuciones especiales que se generan de conformidad con la Ley que rige la materia, para los períodos comprendidos entre el segundo (2do) trimestre de 1999 hasta el primer (1º) trimestre de 2005, a cargo de la empresa aportante “BANN VENEZUELA, C.A.”, como se evidencia en Actas de Reparo Nros. 60725 y 60726 en fecha trece (13) de Julio de 2003, por las cantidades de: Bs. 76.995.790,00 (Aportes del 2%), Bs. 1.979.107,00 (Aportes del ½%) y Bs. 168.418,00 (Intereses Moratorios), para un total de Bs. 79.143.815,00, equivalente actualmente a Bs.S. 0,79.
En fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2005, la recurrente presenta escrito de descargos, siendo notificada el veintitrés (23) de Enero de 2007 de la Providencia Administrativa para Reposición de Sumario Nº 0001-07-0119 emitida el once (11) de Enero de 2007 por el Gerente General de Tributos del INCE, en la cual se autoriza al ciudadano José Luis Durán, para “practicar nueva fiscalización” a dicha empresa aportante, para el período comprendido entre el segundo (2º) trimestre del 2001 y el primer (1º) trimestre del 2005 ambos inclusive, dejando constancia de:

“…que el período correspondiente del 2do. Trimestre del año 2001 hasta el 1er Trimestre del año 2005, ya fue fiscalizado a tenor de la Providencia Administrativa No. 013-05-350 notificada al precedentemente identificado contribuyente el 15.06.2005 y considerando que la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, no notificó válidamente la Resolución Culminatoria de Sumario respectivo en el lapso legal, se acordó a través de auto de fecha 23-11-2006 dejar sin efecto legal solamente las Actas de Reparo Nº 60725/60726, notificada el 20-07-2005, razón por la cual se ordena incorporar al presente expediente los elementos probatorios acumulados en el Sumario Administrativo formado en virtud de Providencia Administrativa No. 013-05-350 notificada el 15-06-2005, los cuales podrán ser apreciados en el presente procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente.”

En fecha treinta y uno (31) de Enero de 2007, la recurrente es notificada del Acta de Reparo Nº 001-07-0119 de fecha veintitrés (23) de Enero del 2007, suscrita por el ciudadano José Luis Durán, Fiscal de Cotizaciones I, determinando las siguientes obligaciones a cargo de la empresa aportante “BANN VENEZUELA, C.A.”: (aportes Insolutos y diferencias de aportes del 2% y ½%) Bs. 78.974.897,00, (Intereses Moratorios generados y no cancelados por aportes del 2%) Bs. 168.918,00 para un total del reparo por Bs. 79.143.815,00.
El tres (03) de Octubre de 2007, la recurrente fue notificada de la Resolución Culminatoria Nº 283-2007-09-50 de fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2007, mediante el cual se confirma el reparo por la suma total de Bs. 162.064.929,00, de acuerdo a la siguiente discriminación: Aportes del 2% Bs. 76.995.790,00; Aportes del ½% Bs. 1.979.107,00 y Multa por Bs. 82.921.114,00, pero sin razón alguna, no incluyó como adeudada la cantidad de Bs. 168.918,00 correspondiente a Intereses Moratorios calculados en el Acta de Reparo.
No estando conforme con tal decisión administrativa la recurrente en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2007 ejerció Recurso Jerárquico el cual fue declarado Inadmisible mediante Orden Nº 0013-08-08 de fecha ocho (8) de Octubre de 2008, emanada de la Presidencia del INCES, notificada mediante Oficio Nº 210.100-654-494 de fecha nueve (9) de Diciembre de 2008, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, contra la cual procede el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente interpuesto, objeto de la presente litis, correspondiéndole su conocimiento por distribución a este Juzgado.
La empresa aportante fundamentó su escrito recursivo, alegando:
1.- La nulidad, por ilegalidad de la Resolución impugnada, por cuanto “BAAN VENEZUELA, S.A.”, no es contribuyente del tributo previsto en el artículo 10 de la Ley del INCE, al considerar que:

”…no es una empresa comercial, ya que sólo realiza actividades que consisten principalmente en el licenciamiento de programas de computación y la prestación de servicios de adiestramiento y mantenimiento para los equipos de computación en los cuales se instalan dichos programas de computación, actividades estas que se enmarcan dentro de la explotación intelectual y no industrial, tal y como lo ha sostenido la mayor parte de la doctrina nacional y extranjera...”

Igualmente indica la empresa que:

“…ha venido cancelando al Instituto hasta el año 2000, aportes a los que legalmente no estaba obligada, pues, como ha quedado expuesto, no desarrolla actividades ni industriales ni comerciales gravables con la contribución establecida en la Ley del INCE.”

Afirma que la actividad ejercida por la empresa recurrente no es gravable pues no constituye una actividad ni industrial ni comercial, sino que proviene de servicios profesionales y de derechos de autor (Resaltado y subrayado nuestro). No vende equipos de computación, sino únicamente los programas que se instalan y que además la sociedad no tiene ni siquiera oficinas de ventas ni depósitos.
2.- Prescripción de las obligaciones tributarias:
En el caso que se considere a la recurrente, aportante del tributo, ésta alega subsidiariamente la prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes al segundo trimestre de 1999 hasta el cuarto trimestre del año 2000, por haber transcurrido el término prescriptivo establecido en el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 51 y 53. Indica también que para la fecha en que se notificó el inicio de la primera fiscalización, ya se encontraban prescritas las supuestas obligaciones tributarias.
3.- Nulidad de la Resolución impugnada, por falta de motivación suficiente:
Alega que tanto el Acta de Reparo Nº 001-07-0119 de fecha veintitrés (23) de Enero de 2007, como las Actas de Reparo de fecha trece (13) de Julio de 2005, extendida en los formularios Nros. 60725 y 60726, levantadas con ocasión del primer procedimiento de fiscalización son prácticamente iguales en cuanto a su contenido. Que se trata de un vicio de inmotivación parcial, ya que la Resolución impugnada y el Acta Fiscal, adolecen de motivación suficiente y remite al Acta de Reparo, también motivada de manera insuficiente.
4.- Nulidad por ilegalidad de la Resolución impugnada, por ser improcedente el reparo formulado a la empresa:
La recurrente en este caso, toma como base lo afirmado en el Acta que sirvió de fundamento para la Resolución recurrida, y se refiere a las siguientes aseveraciones:
4.1. Utilidades: Según el informe de auditoría se tomó en cuenta para la retención de los trabajadores el 0,5% de las utilidades pagadas, pero no se consideró como base imponible en la determinación del aporte el 2%.
“…el INCE no puede incluir dentro de la base imponible para calcular la contribución del 2%... las `utilidades´ pagadas por la empresa a sus trabajadores durante los trimestres examinados…”.
Solicitan expresamente se declare la nulidad por ilegalidad, del Acta de Reparo impugnada, habida cuenta que suponen, por el monto del reparo, que la Administración ha incluido dentro de la base imponible las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores.
4.2. Bono Vacacional, bonos e incentivos, comisiones/asignaciones señaladas en el Anexo del Acta Fiscal: Considera la recurrente que estos rubros son improcedentes, por no estar incluidos dentro del concepto de salario normal y que su pago es de carácter extraordinario, eventual, insistiendo en la falta de motivación.
4.3. Sueldos: La Resolución impugnada como el Acta Fiscal que le dio origen, no permitió por parte de la empresa determinar los pagos que se incluyeron dentro de los sueldos como base imponible para establecer el gravamen
5.- Nulidad de las Multas impuestas a la compañía: Calculadas en la Resolución de Sumario e impugnadas por ser legalmente improcedentes, alegando que no hubo contravención alguna con respecto a los presuntos ingresos tributarios dejados de percibir por el INCE.
Alega que antes de resolver imponer las multas a los contribuyentes, el INCE está obligado a comprobar la culpabilidad, la presunción de inocencia y el error de hecho excusable (pues actuó de buena fe).
En este sentido afirman, que las multas están viciadas de nulidad, por violación al principio de proporcionalidad y que no fueron tomadas en consideración las circunstancias atenuantes previstas en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y numeral 2 del artículo 96 del Código de 2001: no haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción y haber asumido la empresa una conducta de apoyo y colaboración con el INCE para el esclarecimiento de los hechos, durante el proceso de fiscalización. Y finalmente con respecto a las agravantes alega no haber incurrido en reincidencia, y que el supuesto perjuicio fiscal no es de gran magnitud.

- II -
M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la causa se circunscribe a verificar: 1.-Si la empresa “BAAN VENEZUELA, S.A.” es o no aportante de las contribuciones previstas en el artículo 10 de la Ley del INCE, en virtud de que no es una empresa comercial y sus actividades se enmarcan dentro de la explotación intelectual y no industrial ni comercial 2.- La prescripción de las obligaciones tributarias para los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1999 hasta el cuarto trimestre del año 2000, 3.- La nulidad de la Resolución impugnada, por falta de motivación suficiente, 4.- La nulidad por ilegalidad de la Resolución impugnada, por ser improcedente el reparo formulado a la empresa, 5.- La nulidad de las multas impuestas ambas inclusive, a la compañía.
Vista la declaratoria de Inamisibilidad del Recurso Jerárquico ejercido el diecinueve (19) de Noviembre de 2007, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable ratione temporis, declarada por el INCES mediante Orden Nº 0013-08-08 de fecha ocho (08) de Octubre de 2008, emanada de la Presidencia del INCES, notificada mediante Oficio Nº 210.100-654-494 de fecha nueve (09) de Diciembre de 2008, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, tenemos que el artículo 244 en concordancia con el artículo 10 numeral 4 eiusdem, disponen:

Artículo 244.- “El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.”

Artículo 10.- “Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:
…omissis…
4. En todos los casos los plazos establecidos en días hábiles se entenderán como días hábiles de la Administración Tributaria
…omissis…”

Ahora bien, contrariamente a lo señalado por la recurrente, consta en autos que la misma fue notificada el tres (3) de Octubre de 2007 de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2007-09-50 de fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces INCE, y no que dicha Resolución “…fue dejada en la recepción de la empresa, el diecisiete (17) de octubre del 2.007”, pues de una simple lectura al folio 97 del expediente judicial, podemos constatar que existe al pie del referido acto administrativo, en el área destinada a su Notificación un sello húmedo con las siguientes características:

“RECIBIDO
BaaN Venezuela, S.A.
Sin que ello implique
aceptación de su contenido.
Fecha: 03 - 10 - 07
Firma: María A. Pérez”

destacándose que quien suscribe el referido acto ejerce el cargo de Recepcionista en la empresa y es titular de la cédula de identidad Nº 18.467.188.
Por consiguiente, siendo notificada la recurrente “BAAN VENEZUELA S.A.”, el tres (3) de Octubre de 2007 de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2007-09-50, la notificación surtió efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 2 del artículo 162 eiusdem, es decir el diez (10) de Octubre de 2007, por tanto el lapso de caducidad de veinticinco (25) días hábiles de la Administración Tributaria para ejercer el Recurso Jerárquico comenzó a computarse el Jueves once (11) de Octubre de 2007, para luego transcurrir y vencer fatalmente el Jueves quince (15) de Noviembre de 2007, de manera que para el diecinueve (19) de Noviembre de 2007, habían transcurrido en exceso dos (2) días del lapso de caducidad a que hemos hecho referencia, siendo Inadmisible el Recurso Jerárquico en atención a lo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, en razón de lo cual deviene de obligatoria consecuencia, confirmar la Orden Nº 0013-08-08 de fecha ocho (08) de Octubre de 2008, emanada de la Presidencia del INCES, notificada mediante Oficio Nº 210.100-654-494 de fecha nueve (09) de Diciembre de 2008, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES. Así se declara.
Ahora bien, vista la declaratoria anterior, debiera este Tribunal pronunciarse sobre el resto de los alegatos referidos al fondo de la causa, según reciente jurisprudencia, entre ellas, sentencia Nº 00525 publicada el veintitrés (23) de Mayo de 2016, caso: EXPORTADORA MARINA, C.A. (EXPOMARCA), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo no compartimos tal criterio y por consiguiente con todo respeto y humildad nos apartamos del mismo a efectos de producir su revisión en alzada, en base a las consideraciones siguientes:
Ha sostenido el máximo Tribunal de Justicia que, al pronunciarse únicamente el Juzgado de instancia en la oportunidad para decidir el recurso contencioso tributario sobre la inadmisibilidad del recurso jerárquico, confirmando el acto administrativo que declaró inadmisible dicho medio de impugnación por haber sido presentado extemporáneamente, sin entrar a conocer todos los pedimentos formulados por la contribuyente en su pretensión del recurso contencioso tributario, equivale a no dar cabal cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así la Sala Constitucional del Alto Tribunal, en sentencia Núm. 164 del veintitrés (23) de Marzo de 2010, manifestó:

“Los tribunales contenciosos tributarios forman parte de la jurisdicción contencioso administrativa en los términos del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual tienen las mismas potestades de control de la actividad en su ámbito especial, con el pleno ejercicio de los poderes jurisdiccionales asignados constitucionalmente para el resguardo de los particulares frente a las diferentes formas de manifestación del poder de la Administración:
…omissis…
El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece los parámetros actuales del contencioso administrativo en nuestro país, sintetizando la evolución habida en la materia, migrando de un modelo único de control objetivo de los actos administrativos, como ocurría en sus inicios, hacia la implementación de una auténtica función de plena jurisdicción con potestad para tutelar derechos subjetivos e intereses particulares. En tal sentido, esta Sala en sentencia núm. 559, del 17 de marzo de 2003 (caso: Ricardo Zandegiacomo Cella y otros), dictaminó, con respecto a la amplitud de control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo siguiente:
…omissis…
Esta condición de plena jurisdicción del contencioso administrativo expresamente prevista por el Constituyente de 1999, ha sido interpretada por esta Sala Constitucional como un sistema amplio, integral, con plenos poderes para el juez de la materia a fin de restablecer, e incluso, indemnizar situaciones constitucionalmente tutelables, tanto desde el punto de vista objetivo de control de la Administración, como desde el ámbito subjetivo de los derechos basada en la pretensión del ciudadano; inclusive, más allá de lo requerido por éste, mediante el ejercicio de los poderes inherentes al juez contencioso administrativo (s.S.C. 23 de octubre de 2002; caso: Gisela Anderson y otros; 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid; 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini). Corolario de la doctrina vinculante dictada por la Sala en esta materia, corresponde a la decisión núm. 93, del 1 de febrero de 2006 (caso: Asociación Civil BOKSHI BIBARI KARAJA AKACHINANU [BOGSIVICA]), la cual, indicó:
…omissis…
En materia tributaria, desde el primer Código Orgánico Tributario de 1982, hasta el vigente Código de 2001, se ha mantenido la preconización de un sistema mixto de control de las decisiones dictadas en materia fiscal, dada la no preceptividad del agotamiento de la vía administrativa, estableciéndose expresamente el carácter facultativo que tienen los contribuyentes para recurrir ante el Fisco de los actos cuestionados, sin que su ejercicio implique una causal de inadmisión del recurso contencioso tributario; atribuyéndose la facultad de elegir entre interponer el recurso administrativo y acudir al contencioso tributario, conforme así lo disponen los artículos 193, 242 y 259 del Código Orgánico Tributario:
…omissis…
Siendo ello así, los tribunales contenciosos tributarios tienen atribuida la plena jurisdicción para dictar sus pronunciamientos abarcando la totalidad de la pretensión sin limitarse a analizar el control objetivo del acto administrativo, garantizando al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, se encuentran en la obligación de pronunciarse sobre todas las defensas que, conforme a derecho, interpongan los recurrentes, incluyendo aquéllas que, dada la particularidad de la función jurisdiccional, no hayan sido propuestas en sede administrativa.
En definitiva, el contencioso administrativo y la rama especial del contencioso tributario como actividad jurisdiccional se encuentran determinadas por el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que todas sus decisiones deben estar apegadas al principio de congruencia y exhaustividad de la sentencia, procurando además la justa equiparación entre las pretensiones expuestas por las partes y el fallo que dirima su resolución. Desconocer tal principio originaría que toda decisión estaría inficionada por el vicio de incongruencia al no precisar la debida relación del fallo con la totalidad del thema decidendum; conformándose, en caso de insuficiencia, la denominada incongruencia negativa al no decidirse sobre todo lo alegado y probado por las partes.”

Por nuestra parte, consideramos que las decisiones fundadas en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, deben atender las formas establecidas en las leyes procesales respectivas en las que encuentran su límite, aplicable también a las amplias facultades inquisitivas y de control de legalidad del juez contencioso tributario, garantizando así el debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional; así mediante sentencia Nº 2045/03 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

“En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Subraya el Tribunal).

En el caso bajo análisis, el recurso contencioso tributario fue interpuesto de forma subsidiaria al jerárquico, por tanto existe identidad en cuanto a lo peticionado salvando la diferencia de que ambos medios de impugnación están encaminados a enervar actos administrativos distintos, según se van dando los presupuestos previstos en la ley para la procedencia de uno y otro mecanismo de impugnación.
En torno a los plazos de impugnación, el tratadista ARAUJO JUÁREZ ha comentado lo siguiente:

“...conviene advertir que los plazos están concebidos como plazos de caducidad, de forma que si el Recurso no se interpone dentro de ellos según la jurisprudencia se produce: (i) la caducidad del derecho a recurrir, tanto en vía administrativa como judicial; (ii) a esto hay que agregarle que la falta de impugnación en el plazo determina la firmeza del acto, que se entiende desde entonces consentido en todos los efectos… El transcurso del plazo de impugnación no determina sólo la pérdida del derecho a recurrir, sino, lo que es más grave, que la pérdida del propio derecho material del administrado”.

Por su parte la Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01878 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, caso: Antonio Calzados y Marroquinería, C.A., criterio ratificado en el fallo Nº 00074 del veintisiete (27) de Enero de 2010, caso: Herbert & Moore, C.A., dispuso lo siguiente:

“(…) el legislador tributario estableció como un requisito de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario la figura de la caducidad, entendiendo ésta, tal como lo ha hecho la jurisprudencia, como el término extintivo de la acción por el transcurso del tiempo, que resulta de orden público y constituye un término fatal no sujeto a interrupción ni suspensión, no siendo susceptible de prorrogarse, ni aun por la expresa voluntad de las partes intervinientes en la relación obligacional; siendo, además, que debe estar establecida expresamente por la ley.”

La caducidad de la acción establecida en la Ley, a saber, artículo 250 en concordancia con el 244 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicables ratione temporis, debe entenderse como la imposibilidad para el accionante de hacer valer su pretensión porque culminó el tiempo establecido para ello. Afirmar lo contrario es hacer nugatorios los efectos de las mencionadas disposiciones que sobre la caducidad trae al efecto el Código Orgánico Tributario comentado, pues quedarían vacías de contenido, sin sentido y objeto práctico alguno. Qué sentido tendría establecer una causal de caducidad si la misma no surte efecto ni tiene consecuencia alguna, cuando se pretende que se revisen los planteamientos de fondo de una petición a través de un recurso contencioso tributario subsidiariamente ejercido? A nuestro modo de ver no tendría sentido alguno.
Adicionalmente, consideramos que la consecuencia inmediata de ratificar la Orden Nº 0013-08-08 de fecha ocho (08) de Octubre de 2008, emanada de la Presidencia del INCES, notificada mediante Oficio Nº 210.100-654-494 de fecha nueve (09) de Diciembre de 2008, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, es la conversión automática de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2007-09-50 de fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces INCE, en un acto administrativo definitivamente firme, no revisable a través de un recurso ordinario de nulidad como lo es el recurso contencioso tributario; pues lo contrario conllevaría a obviar normas de orden público como la caducidad, algo solo posible como por ejemplo en casos de amparo constitucional, en los que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante.
Consideramos entonces, que las amplias facultades inquisitivas y de control de la legalidad del juez contencioso tributario no son ilimitadas, pues las mismas están sujetas, entre otras, a las normas adjetivas que garantizan el debido proceso, de tal manera que la caducidad analizada, constituye el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia en la vía administrativa, siendo la finalidad de este tipo de requisito proteger la estabilidad de los actos que emanan del órgano exactor y ofrecer a los contribuyentes la seguridad jurídica en la aplicación de la ley en los procedimientos administrativos, sin apartarse del espíritu y propósito de la norma.
El binomio “admisibilidad-fondo”, como lo denomina el ilustre maestro García de Enterría, también forma parte del orden lógico-procesal que caracteriza los procedimientos de revisión de actos en sede administrativa, al contencioso administrativo en general y al contencioso tributario en particular. En este sentido, advierte el precitado autor que la propia estructura lógica del binomio admisibilidad-fondo (sólo puede examinarse éste cuando el recurso sea admisible) excluye la calificación de incongruencia (obligación de resolver todas las cuestiones planteadas) cuando la sentencia declara únicamente la inadmisibilidad del recurso. La declaración de inadmisibilidad impide hacer cualquier otro pronunciamiento y releva al juez o a la autoridad administrativa según el caso- de examinar las demás cuestiones controvertidas en el proceso; sobre las cuales debe destacarse la República no ha emitido opinión alguna, con lo cual se evita de esta manera dejarla en estado de indefensión.
Por todas las consideraciones antes expuestas, es que este Juzgado estima no encontrarse frente a esa circunstancia especial que le permitiese conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa, y por tal motivo no entra a conocer del resto de los alegatos contenidos en el escrito recursivo por cuanto la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2007-09-50 quedó definitivamente firme como consecuencia de la extemporaneidad del Recurso Jerárquico ejercido. Así se declara.

- III -
D E C I S I Ó N

Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2007, por los ciudadanos Jaime Parra Pérez, María Auxiliadora Venturini y María Patricia Parra, ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa aportante “BAAN VENEZUELA, S.A.”, contra la Orden Nº 0013-08-08 de fecha ocho (08) de Octubre de 2008, emanada de la Presidencia del INCES, notificada mediante Oficio Nº 210.100-654-494 de fecha nueve (09) de Diciembre de 2008, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, la cual declaró INADMISIBLE por extemporáneo dicho Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2007-09-50 de fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces INCE, quedando obligada a pagar las cantidades de Bs. 76.995.790,00 (Aportes de 2%), Bs. 1.979.107,00 (Aportes de ½ %), Bs. 168.918,00 (Intereses Moratorios) y Bs. 82.921.114,00 (Multa), todo lo cual asciende a la suma de Bs. 162.064.929,00 equivalente actualmente a Bs.S. 1,62 en virtud de las reconversiones monetarias que entraron en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria Nº 5229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007, y posteriormente la que entró en vigencia el veinte (20) de Agosto de 2018 según Decreto Nº 3.548 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.446 del veinticinco (25) de Julio de 2018, que prorrogó dicha reconversión publicada en la Gaceta Oficial Nº 41.366 de fecha veintidós (22) de Marzo de 2018; en consecuencia se confirma el acto administrativo impugnado.

- IV -
C O S T A S

Dispone el artículo 334 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

“Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único. El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.”

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente “BAAN VENEZUELA, S.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente condena a la empresa aportante al pago de las Costas Procesales calculadas en el 5% de la cuantía de este recurso. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en los artículos 284 y 285 del Código Orgánico Tributario.
Dada, firmada y sellada en la hora de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Febrero de dos mil diecinueve (2.019). Años 208 de la Independencia y 160 de la Federación.-
El Juez,

Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria Suplente,

Gildry Auxiliadora Guzmán Piñango.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).------------La Secretaria Suplente,

Gildry Auxiliadora Guzmán Piñango.
ASUNTO: AP41-U-2012-000462.
GAFR/vc.-