TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 18 de febrero de 2019
208º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2018-000043
Asunto principal: AP11-V-2018-000876

PARTE ACTORA: Ciudadanas LAURA ELENA GOICOECHEA VENTURA y CAROLINA GOICOECHEA VENTURA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.741.938 y V-11.741.440, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VÍCTOR BERVOETS BURELLI, FRANCISCO ROLDAN CASTAÑO, GILBERTO DOS SANTOS GONCALVES y FRANCISCO JOSÉ PERALES WILLS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.290.903, V-6.503.956, V-10.481.042 y V-10.834.220, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 17.495, 34.725, 62.632 y 61.765, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ARIADNA CELESTE BRITO DE GOICOECHEA y JUAN ENRIQUE GOICOECHEA BRITO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-4.774.378 y V-17.348.842, respectivamente, y herederos desconocidos del De Cujus JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, quien en vida fue venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.917.101.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: PARTICION DE COMUNIDAD.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas cautelares planteada por la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda, y en tal sentido se observa
Por auto de fecha 14 de agosto de 2018, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por PARTICION DE COMUNIDAD incoaran las ciudadanas LAURA ELENA GOICOECHEA VENTURA y CAROLINA GOICOECHEA VENTURA contra los ciudadanos ARIADNA CELESTE BRITO DE GOICOECHEA y JUAN ENRIQUE GOICOECHEA BRITO, ordenándose el emplazamiento de éstos de conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, asimismo se ordenó librar edicto a los herederos desconocidos del De Cujus JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, de conformidad con el artículo 231 ejusdem, librado en la misma fecha, en tal sentido se instó a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes. Igualmente, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas.-
Consta a los folios 289 y 290 de la pieza principal I del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000876, que en fecha 25 de septiembre de 2018, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 26 de septiembre de 2018, y previa solicitud de la representación actora mediante diligencia de fecha 15 de febrero de 2019, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar e Innominada solicitadas, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que según actas de nacimientos anexas marcadas “B” y “C”, sus representadas son hijas de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, quien estaba casado con ARIADNA CELESTE DE BRITO DE GOICOECHEA, según acta de matrimonio anexa marcada “D” y con la que procreó un hijo de nombre JUAN ENRIQUE GOICOECHEA BRITO, conforme acta de nacimiento anexa “E”, el cual indica se encuentra domiciliado en el Reino Unido. Que el 22 de septiembre de 2015, JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, falleció ab intestato, según acta de defunción anexa “F”, dejando como únicos herederos a su viuda y a sus tres hijos de los siguientes activos hereditarios:
• Inmueble constituido por la parcela de terreno marcada con la letra B-11 y la casa quinta sobre ella constituida denominada Las Puertas, ubicada en la Urbanización Los Campitos, Municipio Baruta del Estado Miranda, propiedad exclusiva de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, por haberla adquirido antes del matrimonio con ARIADNA BRITO, según documento protocolizado en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 2 de noviembre de 1984, bajo el Nº 1, Tomo 20, Protocolo Primero. Siendo pagado el saldo del precio del referido inmueble con dinero exclusivo de su propio peculio durante el matrimonio con la referida ciudadana, por cuanto a su decir, el mismo se pagó con dinero producto de la venta de un inmueble de mayor valor que el adquirido por él y que era de su exclusiva propiedad el cual indica vendió el 26 de marzo de 1985, conforme documento protocolizado ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 47, Tomo 36, Protocolo Primero, anexo marcado “H”;
• 500 acciones de la sociedad mercantil CITY HOMES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 17 de agosto de 1989, bajo el Nº 64, Tomo 49-A-Pro, anexo “H”, propiedad de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, en virtud de ser parte de la comunidad conyugal sobre la totalidad de 1000 acciones propiedad de ARIADNA BRITO. Que dicha sociedad es propietaria de un inmueble constituido por el apartamento destinado a vivienda identificado con el 1-A, situado en la parte anterior de la planta primera del edificio RESIDENCIAS GLADYS, ubicado en la Urbanización La Castellana, con frente a la Avenida Eugenio Mendoza, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda el 7 de agosto de 1998, bajo el Nº 26, Tomo 3, Protocolo Primero, anexo “I”;
• 50% de los derechos de propiedad sobre un vehículo Marca: CADILLAC, Modelo STS; Año 1998, Color Verde, Serial de Carrocería: 1G6KY5496WU905869; Serial de Motor: 6WU905869; Placa ABR117, propiedad del causante según certificado de Registro de Vehículos que reposa en el expediente Nº 05160495 de Sucesiones del Sector de Tributos Internos de Baruta (SENIAT) y se evidencia de la declaración sucesoral anexo marcada “N”;
• 50% de los derechos de propiedad sobre un vehículo Marca: MERCEDES BENZ, Modelo 280 SL; Año 1989, Color Gris; Serial de Carrocería: WDBJ260251A478770; Serial de Motor: 10398112085650; Placa XNM489, propiedad del causante según certificado de Registro de Vehículos que reposa en el expediente Nº 05160495 de Sucesiones del Sector de Tributos Internos de Baruta (SENIAT) y se evidencia de la declaración sucesoral anexo marcada “N”;
• Mobiliario de la Quinta Las Puertas antes identificada, incluyendo obras de arte y demás bienes muebles;
• Mobiliario del apartamento UNO-A (1-A) del edificio Residencias Gladys, antes identificado, incluyendo obras de arte y demás bienes muebles;
• 70 acciones en la sociedad mercantil “CANALES DE JUAN GRIEGO”, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 16 de mayo de 1972, bajo el Nº 44, Tomo 69-A, anexo “J”, propiedad de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, en virtud de ser parte de la comunidad conyugal sobre la totalidad de 60 acciones propiedad de ARIADNA BRITO, de las cuales 40 acciones corresponden exclusivamente al causante por haberlas adquirido anterior al matrimonio.
• 3500 acciones en la sociedad mercantil “AZPURUA & GOICOCHEA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y estado Miranda el 7 de marzo de 1972, bajo el Nº 25, Tomo 36-A, anexo “K”, propiedad exclusiva de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, por haberla adquirido antes del matrimonio con ARIADNA BRITO.
• 500 acciones en la sociedad mercantil “URBANIZACIÓN LA ATARRAYA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y estado Miranda el 19 de febrero de 1982, bajo el Nº 74, Tomo 17-A, tal como consta de documento de venta de acciones anexo “L”, propiedad de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, en virtud de ser parte de la comunidad conyugal sobre la totalidad de 1000 acciones, propiedad de ARIADNA BRITO, como consta en el expediente anexo marcado “M”.
Que actualmente existen cuatro comuneros de igual proporción en todos los bienes anteriormente identificados, correspondiéndole a cada uno de los condóminos, una cuarta parte o el 25% de los derechos de propiedad sobre los bienes antes señalados pertenecientes a la comunidad hereditaria.
Que hasta la presente fecha no ha sido posible la partición de mutuo y amistoso acuerdo entre los comuneros de los bienes pertenecientes a la comunidad hereditaria, es por ello que procede a demandar la partición de la comunidad hereditaria.
En el capítulo V del libelo denominado SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES la representación actora solicitó lo siguiente: “…
“…De conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por el apartamento destinado a Vivienda identificado con el número y letra “UNO-A” (1-A) situado en la parte anterior de la planta primera del edificio RESIDENCIAS GLADYS, el cual está ubicado en la Urbanización La Castellana, con frente a la Avenida Eugenio Mendoza, antes denominada Avenida Principal, en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, dicho apartamento tiene un área de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON SEIS DECIMETROS CUADRADOS (252,06 M2) consta de las dependencias: Un pasillo de acceso, un lavandero, un cuarto de depósito, cocina, un comedor, hall del ascensor privado, un salón estudio, un balcón auxiliar, un estar privado, un pasillo con closets que conduce a los dormitorios, un cuarto para depósito con closets, un dormitorio principal con closet y un baño, dos dormitorios y un baño común y sus linderos son: NORESTE: Con la fachada Noreste del edificio, halla y foso del ascensor de servicio y cuarto de basura; SUROESTE: Con fachada suroeste del edificio; SURESTE: con fachada sureste del edificio; y NORESTE: con fachada noreste del edificio y le corresponde un porcentaje del condominio de NUEVE UNIDADES CON OCHENTA Y OCHO CENTESIMAS POR CIENTO (9,88%) sobre las cargas y gastos comunes del edificio. Dicho inmueble es propiedad de la referida sociedad conforme se evidencia de documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha siete (07) de Agosto de 1998, bajo el número 26, tomo 3, Protocolo Primero. Dicho inmueble es propiedad de la sociedad mercantil CITY HOMES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha diecisiete (17) de Agosto de 1989, bajo el número 64, tomo 49-A-Pro, siendo que QUINIENTAS (500) del total de las mil (1.000) acciones que conforman el capital social son propiedad de la comunidad hereditaria cuya liquidación se solicita.
La presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iure) resalta de los instrumentos probatorios producidos con este escrito, los cuales demuestran la cualidad de mis representadas como herederas del ciudadano JUAN LUIS GOICOECHEA FERNANDEZ, así como la titularidad de los bienes y derechos que se reclaman. Por otra parte, la presunción grave del pericullum in mora decanta al apreciar la conducta con la que ha actuado la ciudadana ARIADNA BRITO DE GOICOECHEA, en donde reiteradamente se ha negado a efectuar de manera amistosa la partición de la comunidad hereditaria, al punto de haber presentado en forma inconsulta la declaración sucesoral omitiendo bienes que forman parte de la comunidad hereditaria en perjuicio de mis representadas, para lo cual consigno marcada con la letra “N” en tres (03) folios útiles copia certificada de la declaración sucesoral presentada por la referida ciudadana en donde omitió toda información respecto a las sociedades mercantiles antes identificadas. Igualmente conforme se evidencia de la copia certificada del expediente de la sociedad mercantil CITY HOMES, C.A., la ciudadana ARIADNA CELESTE BRITO DE GOICOECHEA en su carácter de ADMINISTRADORA, tiene la más amplias facultades de disposición de los bienes de la sociedad conforme a los estatutos sociales, por lo que puede disponer del bien o gravarlo con alguna garantía, poniendo en riesgo verdaderamente el patrimonio de la comunidad hereditaria y en especial de mis representadas.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno marcada con la letra B-11 y la casa quinta sobre ella construida denominada Las Puertas, ubicada en la Urbanización Los Campitos, Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dicha parcela tiene una superficie de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (3.964,41 M2) y se encuentra dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en 32,72 M con la ruta B de la urbanización y en 58,88 mts en forma irregular con el acceso común de la parcela b-12; SUR: en 78,34 mts con terrenos de la Urbanización Prados del Este; ESTE: en 31,73 mts con la parcela B-12 de la Urbanización Los campitos; y OESTE: en 56,74 mts con la parcela B-16 de la misma Urbanización. La cual es propiedad exclusiva del ciudadano JUAN LUIS GOICOECHEA FERNANDEZ por haberla adquirido antes del matrimonio con la ciudadana ARIADNA CELESTE BRITO DE GOICOCHEA, conforme se evidencia de documento Registrado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha dos (02) de Noviembre de 1984, anotado bajo el número 1, tomo 20, Protocolo Primero. La presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iure) resalta de los instrumentos probatorios producidos con este escrito, los cuales demuestran la cualidad de mis representadas como herederas del ciudadano JUAN LUIS GOICOECHEA FERNANDEZ, así como la titularidad de los bienes y derechos que se reclaman. Por otra parte, la presunción grave del periculum in mora decanta al apreciar la conducta con la que ha actuado la ciudadana ARIADNA BRITO DE GOICOCHEA, en donde reiteradamente se ha negado a efectuar de manera amistosa la partición de la comunidad hereditaria, al punto de haber presentado en forma inconsulta la declaración sucesoral declarando únicamente el 50% de los derechos de propiedad sobre dicho bien inmueble a pesar de ser un bien adquirido con anterioridad al matrimonio así como omitiendo bienes que forman parte de la comunidad hereditaria en perjuicio de mis mandantes. Todo lo anterior evidencia un verdadero e inminente riesgo para el patrimonio de mis representadas.
Por último de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida innominada de realización de inventario de los bienes muebles que se encuentran en cada uno de los inmuebles identificados en la presente demanda, a saber: 1.- Quinta LAS PUERTAS, ruta B, parcela B-11, Urbanización Los Campitos, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. 2.- Apartamento identificado con el número y letra “UNO-A” (1-A) situado en la parte anterior de la planta primera del edificio RESIDENCIAS GLADYS, con frente a la Avenida Eugenio Mendoza, antes denominada Avenida Principal, Urbanización La Castellana, en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de evitar que se dispongan de bienes que pertenecen a la sucesión, garantizando de esa forma el acervo hereditario…”

- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó que este órgano jurisdiccional decrete medida innominada de realización de inventario de los bienes muebles que se encuentran en cada uno de los bienes inmuebles, así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles señalados como parte de la comunidad hereditaria.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud se omitió este requisito, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas y de lo que esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medida cautelar innominada, solicitada por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida cautelar innominada solicitada. ASÍ SE DECIDE
Ahora bien, en relación a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada sobre los dos inmuebles antes identificados y revisados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte actora, considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

Es así que tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria, de lo que se advierte igualmente el contenido de lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Específicamente respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
“…En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.

Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:

“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

En el caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 19 al 270, de la pieza principal I del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000876, y algunos de ellos consignados en el presente cuaderno de medidas insertos del folio 18 al 61, correspondientes entre otros a instrumento poder, acta de defunción, actas de nacimientos, así como documentos de propiedad protocolizados de los bienes inmuebles sobre los cuales solicita se decrete la medida, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos y de las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al presente asunto observa esta Directora del proceso que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda identificado con el 1-A, situado en la parte anterior de la planta primera del edificio RESIDENCIAS GLADYS, ubicado en la Urbanización La Castellana, con frente a la Avenida Eugenio Mendoza, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda el 7 de agosto de 1998, bajo el Nº 26, Tomo 3, Protocolo Primero, contraviene lo establecido por nuestro legislador en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se niega. ASÍ SE ESTABLECE
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno marcada con la letra B-11 y la casa quinta sobre ella construida denominada Las Puertas, ubicada en la Urbanización Los Campitos, Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dicha parcela tiene una superficie de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (3.964,41 M2) y se encuentra dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en 32,72 M con la ruta B de la urbanización y en 58,88 mts en forma irregular con el acceso común de la parcela b-12; SUR: en 78,34 mts con terrenos de la Urbanización Prados del Este; ESTE: en 31,73 mts con la parcela B-12 de la Urbanización Los campitos; y OESTE: en 56,74 mts con la parcela B-16 de la misma Urbanización y se encuentra protocolizado a nombre de JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.917.101, según documento protocolizado en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 2 de noviembre de 1984, bajo el Nº 1, Tomo 20, Protocolo Primero.
Para la práctica de la medida decretada se ordena librar oficio respectivo al Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial a fin que el Alguacil que corresponda entregue el mismo ante la oficina correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
-III-
D E C I S I Ó N
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por PARTICION DE COMUNIDAD incoaran los ciudadanos LAURA ELENA GOICOECHEA VENTURA y CAROLINA GOICOECHEA VENTURA, contra los ciudadanos ARIADNA CELESTE BRITO DE GOICOECHEA, JUAN ENRIQUE GOICOECHEA BRITO, y herederos desconocidos del De Cujus JUAN LUÍS GOICOECHEA FERNANDEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por improcedente la medida cautelar innominada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble supra identificado.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA
En esta misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio No 075/2019.-
LA SECRETARIA,

ABG. YEISA REQUENA CASTAÑEDA.-
Asunto: AH19-X-2018-000043
INTERLOCUTORIA.-