TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de febrero de 2019
208º y 160º

ASUNTO: AH19-X-2019-000006
Asunto principal: AP11-V-2019-000020

PARTE ACTORA: LUIS FERNANDO SÁNCHEZ BARBOZA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de México, Estados Unidos Mexicano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.911.207.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YRAIMA COROMOTO AGUILARTE, JOSÉ MIGUEL PEÑA, FLAVIO FABIÁN CÁRDENAS MEZA y RAFAEL OLIVAR CHIRINOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.008.410, V-15.5080000, V-18.459.767 y V-13.707.034, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 15.935, 115.453, 186.097 y 288.121, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.521.187.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas cautelares planteada por la parte actora en su libelo de demanda, y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 29 de enero de 2019, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLIVARES (Procedimiento Ordinario) incoara el ciudadano LUIS FERNANDO SÁNCHEZ BARBOZA, contra el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas.-
Consta al folio 50 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2019-000020 que, en fecha 31 de enero de 2019, la actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno separado de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 31 de enero de 2019, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, Embargo Preventivo e Innominadas, solicitadas por la parte actora, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que su representado es titular de los derechos y acciones del crédito constituido en documentos de préstamo suscritos en fechas cinco (5) de diciembre de 2013 y diez (10) de marzo de 2017, por el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, en donde declaró “(..) debo y pagaré sin aviso y sin protesto a LUIS FERNANDO SÁNCHEZ BARBOZA (…) o a su orden, la cantidad de setenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US $70.000) que de él mismo he recibido préstamo para ser invertidos en operaciones de legítimo carácter comercial, mediante transferencia bancaria acreditada en mi cuenta. Dicha cantidad la devolveré al vencimiento del plazo de 360 días continuos (…)”
Que el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, acordó que devengaría intereses a la tasa del seis (6%) por ciento anual, más lo de mora en caso de incurrir en ellos, los cuales se calcularían sumando a la tasa de interés arriba convenida más dos (2) puntos porcentuales adicionales y anuales, por todo el tiempo que dure el retardo en el cumplimiento de la obligación asumida.
Ratifican que el plazo indicado por el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ para dar cumplimiento al pago de las cantidades dadas en préstamo, fue de 360 días continuos, y que el mismo se obligó al pago por la cantidad de setenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 70.000), en el plazo anteriormente señalado contados a partir del cinco (5) de diciembre de 2013.
Que el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, efectuó diversos pagos, en moneda extranjera, a favor de su representado, por concepto de abonos al crédito en cuestión; por lo que sería indudable la conjunción de voluntades respecto a la exclusividad del pago en dólares de los Estados Unidos de América, tanto en el documento contentivo de la obligación como en la forma que se materializaron los referidos pagos, para lo cual consignan en forma de anexos documentales que reflejan el pago de cantidades de dinero en moneda extranjera, de forma regular y a través de depósitos por transferencias efectuadas por la parte demandada a la cuenta bancaria en el exterior, Bank of America, cuenta Nº3509539435, titularidad de LUIS FERNANDO SÁNCHEZ.
Que los pagos efectuados en diferentes oportunidades suman la catidad de VEINTICINCO MIL dólares de los Estados Unidos de América (US $25.000), por concepto de abono a capital y quedando con un saldo deudor de CUARENTA Y CINCO MIL dólares de los Estados Unidos de América (US $ 45.000,00) por concepto de capital, la cual se comprometió a devolver al vencimiento del plazo de CIENTO OCHENTA (180) días continuos, contados a partir de la autenticación del documento celebrado entre las partes en fecha 10 de marzo de 2017, en el cual indica dicha representación que el accionante condonó los intereses adeudados hasta marzo de 2017.
Que en relación a la deuda de CUARENTA Y CINCO MIL dólares de los Estados Unidos de América (US $ 45.000,00), el demandado ha incumplido totalmente el pago, omitiendo cualquier desembolso a favor de su representado bien sea por concepto de capital o por concepto de los respectivos intereses convencionales y de mora causados.
Que en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago de lo adeudado es por lo que proceden a instaurar la presente demanda, a fin que el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, pague o a ello sea condenado por el Tribunal, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL dólares de los Estados Unidos de América (US $ 45.000,00), por capital; CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO dólares de los Estados Unidos de América (US. $ 4.725,00) por concepto de intereses convencionales causados a la tasa del seis (6%) anual desde el 10 de abril de 2017, hasta el 10 de enero de 2019; MIL DOSCIENTOS dólares de los Estados Unidos de América (US $1.200,00), por intereses de mora causados desde el 7 de septiembre de 2017, al 7 de enero de 2019, más los que se continúen causando sobre la base del capital de la obligación, mediante experticia complementaria del fallo.
En el capítulo V del libelo denominado DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS indicaron los apoderados actores lo siguiente:
“V.I SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO Por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, lo cual depende de la mora del hoy deudor, ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, …, en el pago de la obligación derivada del crédito otorgado por nuestro representado ciudadano LUIS FERNANDO SÁNCHEZ BARBOZA, …, domiciliado en la ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos,…, solicitamos respetuosamente al Tribunal que conocerá de la presente causa que, seguido de la revisión de los documentos que acompañamos a la presente y verificado el cumplimiento de los extremos legales requeridos, se sirva decretar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bines muebles propiedad de JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, hasta por el doble de la cantidad indicada, a saber, CINCUENTA MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO dólares de los Estados Unidos de América (US. $ 50.925,00) o su equivalente en bolívares de acuerdo al ajuste de la referida cantidad al valor del dólar para el momento en que se dicte la medida, más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) sobre este monto, es decir, QUINCE MIL CIENTO DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE dólares de los Estados Unidos de América CON CINCUENTA CENTAVOS (US. $ 15.277,50), o su equivalente en bolívares de acuerdo al ajuste de la referida cantidad al valor del dólar para el momento en que se dicte la medida.
Ante una eventual declaratoria con lugar de nuestra solicitud de medida preventiva de embargo, señalamos bienes propiedad del ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ sobre los cuales se practicará la referida medida: una acción distinguida sobre el Nº P-084 emitida por la Asociación Civil domiciliada en Caracas, Caracas Contry Club (CCC), respecto a este bien es oportuno asentar que solicitamos que la medida de embargo exprese la consecuente SUSPENSIÓN DE BENEFICIOS que como titular de la mencionada acción detenta el referido ciudadano.
Una cuenta en el Banco Banesco titularidad del hoy demandado Nº 0134.0127.6312.7302.3260 y demás bienes de propiedad del demandado hasta cubrir un monto que comprenda la cantidad líquida adeudada para el momento de decretar la medida aquí solicitada, más los costos del proceso y honorarios de abogado calculados prudencialmente por el Tribunal.
V.II SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO Solicitamos también se decrete: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble identificado como Apartamento 41-A del edificio denominado “Residencias Villa Alejandra”, situado en la avenida Principal San Marino con cuarta transversal de la zona de Campo Alegre, Chacao, Estado Miranda, el cual pertenece al demandado ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 2005, bajo el Nº 42, tomo 5, protocolo primero”. Anexamos copia certificada marcada con la letra “D”.
V.III Requisitos de procedencia de las medidas preventivas El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala: …
Esta disposición legal consagra el principio latino de periculum in mora, que se encuentra comprendido genéricamente en la frase: “…cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.”
La ley en esta regla, no solamente exige que exista un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, sino que es necesario para el decreto de la medida cautelar, acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
El periculum in mora tiene como causa constante y notoria los perjuicios que se causarían al demandante la espera de la sentencia del juicio de cognición, “el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada”, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. (Sentencia de la Corte en Pleno de fecha 16 de junio de 1998, Leongines Arellano Barrientos y otros, Expediente Nº900). Podemos definir este requisito, tal como lo explica el Dr. Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” como “la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico” y a decir del autor Campo Cabal, el periculum in mora “es el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente.”
En el caso de autos, el periculum in mora viene dado por el peligro de que la parte demandada se insolvente, y en el momento de quedar definitivamente firme el fallo, no pueda ser ejecutado el mismo.
-El fumus bonis iuris esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. Se trata como decía Piero Calamandrei, de un cálculo de posibilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia del buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se representa como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez, que la derivación fundamental de ese objetivo debe dirigirse al mantenimiento del status quo existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación.
Como bien expresó Serra Domínguez: “…es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad certificada. La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante…”.
Para demostrar la apariencia del buen derecho, hacemos valer los documentos constitutivos de préstamo, documentos éstos anexos a la presente demanda.
V.IV SOLICITUD DE MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS Solicitamos BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVO DE LAS CUENTAS BANCARIAS, en las entidades públicas y privadas adscritas a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN), en las que figure como titular o firma autorizada el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, …, para lo cual deberá oficiarse a SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN) y entregar copia del oficio a este Despacho, para realizar trámites necesarios.
V.V Requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas
Cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.
En ese sentido establece el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil la posibilidad de decretar medidas cautelares conocidas como innominadas o atípicas. Es entonces que, según lo permite la preindicada norma, el juez, a solicitud de parte y previa verificación de los presupuestos de procedibilidad allí especificados, puede dictar este tipo de medidas cautelares en las que bien imponga o prohíba determinadas conductas, positivas o negativas, a fin de evitar que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de su contendor cuando tales daños se reputen inminentes (lo cual se ha llamado periculum in damni); o bien dicte las providencias necesarias a fin de hacer cesar una lesión que se repute actual.
De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautelar innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos.
Vemos pues como la instrumentalizad es una característica esencial de las medidas preventivas (ya sean típicas o atípicas), destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y esta característica se instituye con el objeto de demostrar la existencia de los requisitos establecidos en el Cuerpo Legal Adjetivo Civil y que han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.
En este orden, observamos que si bien es cierto las normas antes analizadas establecen el derecho de nuestro representado de solicitar medidas, no es menos cierto que para una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba corrientes en autos se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Atendiendo a lo antes razonado, consideramos que los extremos legales para la procedencia de las medidas se encuentran cubiertos, pues, por un lado, la presunción del buen derecho quedó evidenciado, prima facie, con la documentación fundamental de la pretensión y por otro lado, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, sumado a esto, el tercer requisito (periculum in damni) se encuentra satisfecho en virtud de la facilidad con que el demandado podría, realizar sus transacciones bancarias sin limitación alguna, salvo aquellas que las autoridades de la entidad financiera o la propia Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario disponga, entonces siendo que las cuentas bancarias del hoy demandado pudieran realizar actos de disposición que dejarían ilusoria la ejecución del fallo solicitamos BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVO DE LAS CUENTAS BANCARIAS, en las entidades públicas y privadas adscritas a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN), en las que figure como titular o firma autorizada el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, …, para lo cual deberá oficiarse notificando, la declaratoria con lugar de la medida innominada solicitada, a SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN) y entregar copia del oficio a este Despacho, para realizar trámites necesarios…”
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada consistente en que este órgano jurisdiccional oficie a la Superintendencia de Bancos para que se bloqueen e inmovilicen las cuentas bancarias en las que figure como titular o firma autorizada el demandado; Que se dicte medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado y medida de embargo sobre bienes propiedad del demandado.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud se limitó a indicar que el demandado podría realizar sus transferencias sin limitación alguna pudiendo dejar ilusoria la ejecución del fallo, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
En el caso bajo estudio y de las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al presente asunto esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, toda vez que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 13 al 48 del asunto principal distinguido AP11-V-2019-000020, correspondientes entre otros a instrumento poder; instrumento autenticado en fecha 10 de marzo de 2017, ante la Notaría Pública Duodécima de Caracas, Municipio Libertador, bajo el Nº 46, Tomo 24; documento protocolizado del inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, se desprende presunción del buen derecho, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como en atención al contenido del artículo 586 ejusdem, el cual establece que el Juez limitará las medidas de que trata este título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble constituido por un apartamento residencial que forma parte del Edificio Residencias Villas Alejandra, ubicado en la cuarta planta de la Torre “A” e identificado con el Nº 41-A, de la Calle de Campo Alegre y Avenida San Marino, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Dicho apartamento se halla constituido por las parcelas catastrales Nos 214/01-016 y 214/01-017 y tiene un área aproximada de ciento cuarenta y ocho metros cuadrados (148 mts2), el cual le pertenece al ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.521.187, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 2005, bajo el Nº 42, tomo 5, protocolo primero. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial a fin que el Alguacil que corresponda entregue el mismo ante la oficina correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLIVARES (Procedimiento Ordinario) incoara el ciudadano LUIS FERNANDO SÁNCHEZ BARBOZA, contra el ciudadano JESÚS ALBERTO RAYDAN GONZALEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como en atención al contenido del artículo 586 ejusdem, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble supra identificado.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2019.- Años: 208º de la Independencia y 160º de la Federación.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las once y catorce minutos de la mañana (11:14 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 083/2019.
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.
Asunto: AH19-X-2019-000006
INTERLOCUTORIA