REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES, sigue el ciudadano JOSE DE JESUS LOMELLY, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.131.258, y sus apoderados judiciales abogados en ejercicio FRANCISCO ARDILES, JOSE LOMELLI y CRISTINA ALVAREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 3.708, 55.122 y 102.46 respectivamente, contra la entidad de trabajo TRANSPORTE DE CARGA DOS PATRIAS, C.A, representada judicialmente por sus apoderados judiciales abogados en ejercicio JOSE LUIS LEDEZMA y JOSE RAFAEL TOVAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 82.278 y 99.682 respectivamente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, publicó sentencia el 25 de junio de 2018, por medio de la cual declaró Parcialmente con lugar la demanda incoada. Contra esa decisión, la parte actora ejerció recurso de apelación (folio 232 de la pieza 1 de 1 del expediente). Recibido el asunto, este Tribunal en fecha 07 de enero de 2019, procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el jueves 24 de enero de 2019, a las 09:00 am. (Folio 240 de la pieza 1 de 1 del expediente), y celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN Alegatos de la Parte Actora: Que, comenzó a trabajar 8 de junio de 2015, como chofer de gandola con una jornada diaria según la permanencia diaria de los viajes desde que salía cargado hasta que descargaba y regresaba a la sede del transporte, con una jornada semanal que comenzaba cada lunes y que culminaba cuando terminaba n los viajes que hacía para la entidad de trabajo TRANSPORTE DE CARGA DOS PATRIAS, C.A; hasta el 20 de abril de 2017. Que, cada servicio recibía un salario variable, compuesto de una suma básico y un pago por viaje el cual variaba según la distancia de la ciudad destino de la carga, acordado en la administración de transporte, en el año 2015, iniciaron aumento de valor de los viajes para Maturín: Bs. 14.000,00, San Félix: Bs. 8.000,00, luego Bs. 10.000,00, Ciudad Bolívar: Bs. 6.000,00, luego Bs. 12.000,00, Upata: Bs. 6.000,00, luego Bs. 8.000,00, Temeremos: Bs. 6.000,00, luego Bs. 10.000,00, Tucupita: Bs. 8.000,00, Puerto Ayacucho: Bs. 6.500,00, luego Bs. 12.000,00, la Paguara y la Soledad: Bs. 8.000,00, y así sucesivamente. Que, durante la relación laboral estuvo amparado por las condiciones de trabajo establecidas en la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las condiciones de trabajo de la industria del transporte de la carga a nivel nacional establecidos en el Laudo Arbitral dictado por la Junta de arbitraje designada en la resolución Nro. 2482, de fecha 3/9/80, del Ministerio del Trabajo en el procedimiento en la reunión Normativa Laboral de Sindicato de Conductores de Gandola, Transporte de Carga, Colectivos y sus conexos de Venezuela(FETRACANTV), La Conferencia de Sindicatos Autónomos (CODESA), y las empresas de transporte de carga. Que, su representado fue estricto en el cumplimiento de sus obligaciones laborales al frente del vehículo de carga pesada ausentándose del lugar donde recibía órdenes e instrucciones y el vehículo cargado con la ruta a seguir y ciudad de destino pero que en la administración de la empresa se le entregaba una cantidad de dinero por viaje y cuando regresaba a rendir cuentas manifestaba los gastos del viaje incluyendo comida y pernocta en la ciudad de destino la empresa no se las reembolsaba, que cuando recibía el salario básico se la cancelaban en un recibo que lo tenía catalogado como un trabajador estacionario en la sede de la empresa con jornada laboral de 40 horas semanales, que en los recibos que firmaba para recibir su salario base se le pagaba con la misma consideraciones que un trabajador estacionario dos días de descanso que aparecían expresados en horas como: “DIAS DE DESCANSO : 16.00”, es decir, le pagaban cualquier feriado con lo equivalente a un dia de la suma básica y que ante estas condiciones de salario y jornada impuestas por la empresa el dia 20 de abril de 2017 renuncia a su puesto de trabajo. Que, la conducta del patrono de su mandante siempre fue una maniobra para hacerlo aparecer como un trabajador estacionario con un salario fijo y una jornada de 40 horas semanales ocultando la realidad de su actividad laboral que era chofer de gandola con una jornada y salario variable en su tiempo y cantidad semanal y mensual, que en lugar de pagarle los gastos de comida y pernocta en la ciudad de destino de la carga le pagaba cesta ticket, lo cual revela que no recibía el trato de chofer sino de un trabajador estacionario razón por la cual renuncia al trabajo, pero que esa renuncia no constituyo un retiro voluntario por cuanto la renuncia no fue espontanea como la exige el artículo 78 de la LOTTT sino impulsada por el ilegal comportamiento del patrono. Que, ciudadano JOSE DE JESUS LOMELLY, conforme a lo antes expuesto, solicita el pago de prestaciones sociales de conformidad con el artículo 142 literal C de la LOTTT, la cantidad de Bs. 617.960,60, pago de indemnización por retiro justificado conforme a los artículos 78, 79, 85 y 92 de la LOTTT, la cantidad de Bs. 617.960,60, pago por comida y pernocta de conformidad al artículo 24 de la LOTTT, la cantidad de Bs. 2.039.900,00, pago de diferencia por días de descanso y feriados conforme al artículo 119 de la LOTTT, la cantidad de Bs. 876.948,52, pago de vacaciones conforme al artículo 192 y 195 de la LOTTT, la cantidad de Bs. 726.284,87, pago de utilidades , la cantidad de Bs. 449.618,50, pago de paro forzoso según el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, la cantidad de Bs. 576.989,55, pago de intereses de prestaciones sociales conforme al artículo 143 de la LOTTT, la cantidad de Bs. 62.579,85, pago de comisiones de viajes no pagadas según articulo 239 y siguientes de la LOTTT, la cantidad de Bs. 1.265.000,00, MENOS LA CANTIDAD DE Bs. 93.365,97 pagados en la liquidación anexo 1, que se reconoce como recibido, sumando un total de lo demandado de SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 7.139.876,52). Asimismo solicita la corrección monetaria, el pago de intereses de mora y las costas del presente juicio. La parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda expuso (folios 184 al 187 de la pieza 1 de 1 del expediente), niega, rechaza y contradice: 1. Es cierto que el trabajador accionante prestó servicios para la entidad de trabajo accionada desde el 08/06/2015 hasta el 20/04/217, fecha esta ultima en la que renuncio voluntariamente al trabajo. 2. Que es falso por ello lo niega, contradice e impugna lo afirmado por el demandante en su libelo que la jornada diaria de trabajo duraba según la permanencia diaria de los viajes, la verdad es que el trabajador cumplía una jornada diaria de trabajo de 8:00 am a 12. 00 m y de 2: 00 pm hasta 5: 00pm, de lunes a viernes con dos días de descanso que igualmente le eran cancelados. 3. Es cierto que el trabajador accionante tenía el cargo de chofer de carga pesada. 4. Es falso por ello lo niega, contradice e impugna lo afirmado por el demandante en su libelo que el trabajador a cambio de sus servicios recibía un salario variable, compuesto de una suma básica y un pago por viaje, la verdad es que el accionante devengaba un salario mensual pactado entre las partes en el marco del contrato de trabajo que los vinculo lo cual se evidencia en folio marcado “01 al 34” contentivo de 67 originales de comprobante de pago de salario. 5. Es falso y tendencioso, por ello lo niega, contradice e impugna lo afirmado por el demandante en su libelo en el sentido de que la composición del salario que decía el trabajador que devengaba se inicio con un valor que se aumentaba en la medida del costo de la vida, para Maturín: Bs. 14.000,00, San Félix: Bs. 8.000,00, luego Bs. 10.000,00, Ciudad Bolívar: Bs. 6.000,00, luego Bs. 12.000,00, Upata: Bs. 6.000,00, luego Bs. 8.000,00, Temeremos: Bs. 6.000,00, luego Bs. 10.000,00, Tucupita: Bs. 8.000,00, Puerto Ayacucho: Bs. 6.500,00, luego Bs. 12.000,00, la Paguara y la Soledad: Bs. 8.000,00, y así sucesivamente, la verdad es que el accionante devengaba un salario mensual pactado entre las partes en el marco del contrato individual de trabajo que los vinculo lo cual se evidencia en folio marcado “01 al 34” contentivo de 67 originales de comprobante de pago de salario. 6. Es falso y tendencioso, por ello lo niega, contradice e impugna lo afirmado por el demandante en su libelo en el sentido que este haya renunciado justificadamente a su puesto de trabajo, la verdad es que el demandante renuncio en forma pura y simple, voluntaria, unilateral y sin constreñimiento alguno en fecha 20/04/2017, demostrado en original manuscrito de dicha carta de renuncia debidamente firmada por el trabajador en folio marcado “76”. 7. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el demandante haya devengado un salario por viajes, la verdad es que devengo los salarios diarios que se evidencian en las pruebas promovidas. 8. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el demandante haya devengado un salario por viajes, la verdad es que devengo los salarios integrales diarios trimestrales, la verdad es que los salarios diarios que se evidencian en las pruebas promovidas. 9. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que la entidad de trabajo le adeude la suma de Bs. 1.218.900,00, al accionante por concepto de viajes realizados y no pagados, la verdad es que de conformidad con las pruebas los únicos ingresos causados y recibidos por el trabajador son: salario pactado entre las partes y sus incidencias, días de descanso, antigüedad, intereses sobre prestaciones de antigüedad, bonos vacacionales, utilidades, préstamo y cesta ticket. 10. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que hayan causado a favor del trabajador por concepto de promedio de supuesto salario devengado por este en los últimos 6 meses de la relación laboral el cual se sitúa en Bs. 3.085,27 diario, la verdad es que de conformidad con las pruebas los salarios devengados se contraen a lo reflejado en dichos comprobantes. 11. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 617.960,60 por concepto de antigüedad, ya que la suma calculada liquidada y pagadas al trabajador tomando como base el salario devengado reflejado en las pruebas promovidas. 12. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 617.960,60 por concepto de indemnización por retiro justificado, las verdad es que el demandante renuncio en forma pura y simple. 13. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 2.039.900,00, por concepto de comida y pernocta, la verdad es que nunca se pudo haber generado gastos por estos ya que se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. 14. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 876.948,52, por concepto de días de descanso y feriados, la verdad es que estos se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. 15. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 726.284,87, por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional, la verdad es que estos se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. 16. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 449.518,50, por concepto de utilidades, la verdad es que estos se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. 17. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 62.579,85, por concepto de intereses sobre prestaciones, la verdad es que estos se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. 18. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 1.265.000,00, por concepto de comisiones de viajes no pagados, la verdad es que estos se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. 19. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 576.989,55, por concepto de paro forzoso, la verdad es que la empresa no se puede arrogar a una obligación que le compete por ley al I.V.S.S. 20. Es falso, por ello lo niega, contradice e impugna que el patrono adeude la cantidad de Bs. 7.139.879,52, por concepto discriminados up supra, la verdad es que estos se demuestra a través de las pruebas promovidas los conceptos que se generaron durante la relación laboral. Por lo que solicitan sea declarada sin lugar la presenta demanda. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte. En atención, a lo anterior y teniendo en cuenta que la parte demandante solicitó revisión de la confesión de la accionada por la no comparecencia a la audiencia de juicio, los conceptos de descanso, pernocta y comida, la forma de terminación de la relación de trabajo, así como los conceptos demandados. Ahora bien, a los fines de decidir sobre la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, esta Alzada considera necesario traer a colación decisión dictada por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, donde estableció: El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos. De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente: Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el J. y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba. En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos. Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia. En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala). De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el J. se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta S. en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005. La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes. La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda. Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta S. en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso R.M.J. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. (Sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, juicio incoado por M.A.R.P., contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.). Verificado lo anterior, esta Alzada pasa a revisar el cúmulo probatorio aportado por cada una de las partes, en la audiencia preliminar –artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- analizando las que se encuentran agregadas a los autos que hayan sido debidamente admitidas y evacuadas antes de la audiencia de juicio, así como las practicadas y evacuadas al momento de celebrarse la audiencia oral de juicio, de ser el caso, ello para determinar que la pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho, pues de lo contrario, no podrá estimarse a pesar de que haya operado la confesión del demandado. Determinado lo anterior, pasa esta Alzada analizar las pruebas aportadas por las partes. La Parte Actora Produjo: -Marcado con los números “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8”, se verifica que los mismos no fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en la Ley Adjetiva Laboral, demostrándose el pago recibido por el accionante por concepto de prestaciones sociales, así como los recibos de pagos durante la relación de trabajo. Así se decide. -En cuanto a la prueba de exhibición de los documentos denominados “Recibos de pago marcados con los Nros.3,5 y 6 del año 2016”, y marcado 7 y 8 correspondiente al año 2017, los mismos no fueron exhibidos dada la incomparecencia del demandado a la audiencia por lo tanto esta Alzada aplica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto se tendrá como cierto el contenido de los mismos que fueron promovidos en copia por la parte actora. Así se establece. - En cuanto a la documental marcada recibo de pago 4, la misma fue inadmitida por él A quo, por lo cual nada hay que valorar al respecto. Así se establece. .-En cuanto a la prueba de exhibición de los documentos denominados “Recibos de pago semanales marcados con los Nros. 2 al 30”, en cuanto a los recibos marcados 3,5 y 6, los mismos no fueron exhibidos dada la incomparecencia del demandado a la audiencia por lo tanto esta Alzada aplica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto se tendrá como cierto el contenido de los mismos que fueron promovidos en copia por la parte actora. Así se establece. - En cuanto a la Exhibición de los recibos de pago señalados con los Nros. 10, 23 y 29 (folios 107,120 y 126) de fecha 05/09/2016 hasta el 11/09/2018, 20/06/2016 hasta el 26/06/2018 y 04/04/2016 hasta el 10/04/2016, los cuales no fueron exhibidos debido a la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, en consecuencia se aplican las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto su contenido. Así se establece. Ahora bien en cuanto a los recibos de pago identificados con los Nros. 2,4,7,8,9,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,24,25,26,27,28 y 30 fue negada su exhibición por él A quo, en consecuencia nada hay que valorar al respecto. Así se establece. - En cuanto a los testigos, los ciudadanos: Ramón muñoz, Edgar Arroyo, Mario López, Andrés Terán y Jesús Preciada, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 18.070.000, V- 17.873.745, V- 13.646.173, V 5.268.409 y V- 10.610.246 respectivamente, los mismos fueron declarado desierto, por lo tanto nada hay que valorar al respecto. Así se establece. En cuanto a los instrumentos producidos y correspondientes a los grupos del “1 al 6”, “7 al 13” y del 14 al 20”, se verifica que los mismos no fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en la Ley Adjetiva Laboral, demostrándose el pago recibido por el accionante por concepto de prestaciones sociales, así como los recibos de pagos durante la relación de trabajo. Así se decide -Marcado con la letra “X”, promueve, lista de relación de viajes, (folio 129 al 132), emanado de sitio web de la entidad de trabajo demandada, debido a que se trata de un mecanismo auxiliar de información de la demandada, que no tiene carácter de auténtico ni indubitable, ni cumple con los extremos previstos en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, no pudiendo concatenarse la misma con ningún otro elemento del proceso, la misma por sí sola no es prueba suficiente para demostrar la prestación de servicios del actor. Así se establece. La parte accionada produjo: -Marcado con los números “01 al 34”, promueve, comprobantes de pago de salario, (folio 136 al 169), en virtud de que no fue impugnado o desconocido por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “68”, promueve, Boucher de pago de derechos laborales, (folio 170), en virtud de que no fue impugnado o desconocido por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “68-1”, promueve, cuadro demostrativo de derechos laborales liquidados y pagados según comprobante promovido marcado “68”, (folio 171), en virtud de que no fue impugnado o desconocido por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “69”, promueve, carta suscrita por el trabajador mediante el cual solicita el 75% de la prestación de antigüedad monto este que fue cancelado, según comprobante, promovido marcados “68 y 68-1”, (folio 172), en virtud de que no fue impugnada o desconocida por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “69”, promueve, carta suscrita por el trabajador mediante el cual solicita un préstamo por la cantidad de Bs. 50.000,00, monto este que fue cancelado, según comprobante, promovido marcados “70-1”, (folios 173 y 174), en virtud de que no fue impugnada o desconocida por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “71”, promueve, Boucher de pago de derechos laborales, (folio 175), en virtud de que no fue impugnado o desconocido por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “71-1”, promueve, cuadro demostrativo de derechos laborales liquidados y pagados según comprobante promovido marcado “71”, (folio 176), en virtud de que no fue impugnado o desconocido por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “72”, promueve, carta suscrita por el trabajador mediante el cual solicita un préstamo por la cantidad de Bs. 200.000,00, monto este que fue cancelado, según comprobante, promovido marcados “72-1”, (folios 177 y 178), en virtud de que no fueron impugnados o desconocidos por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “73”, promueve, carta suscrita por el trabajador mediante el cual solicita el 75% de la prestación de antigüedad monto este que fue cancelado, según comprobante, promovido marcados “71 y 71-1”, (folios175 y 176 ), en virtud de que no fueron impugnados o desconocidos por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “74”, promueve, Boucher correspondiente al pago de derechos laborales, con ocasión de la terminación de la relación laboral, por retiro voluntario, (folio 180), en virtud de que no fueron impugnados o desconocidos por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “75”, promueve, cuadro demostrativo de derechos laborales liquidados y pagados según comprobante promovido marcado “74”, (folios 181 y 180), en virtud de que no fueron impugnados o desconocidos por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. -Marcado con el número “76”, promueve, renuncia pura y simple suscrita y presentada por el trabajador accionante, mediante el cual, pone fin voluntariamente a la relación de trabajo, (folio 182), en virtud de que no fueron impugnados o desconocidos por la parte demandante, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 se valoran como prueba. Y así se establece. Valorado el acervo probatorio, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre los puntos controvertidos, en los siguientes términos: Ahora bien, en cuanto a la consideración de la aplicación del Laudo Arbitral de la Rama Industrial del Transporte de Carga en el Ámbito Nacional, este Tribunal verifica que si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis rige las relaciones con ocasión al trabajo, y que de acuerdo al orden de preeminencia son aplicables ante cualquier otra, sin embargo, ésta a su vez permite que se modifique la norma general, respetando su finalidad, por otras más favorables, mediante acuerdos contractuales o convenios colectivos, para la resolución del conflictos, en este sentido, en su artículo 60 ejusdem, señala que de existir Convenios Colectivos, o Laudo Arbitral, si fuere el caso, deben estos aplicarse con especialidad y que la norma adoptada deberá aplicarse en su integridad. En este sentido, se constata que, con vista al Decreto Ley N° 440, de fecha: 21 de noviembre del año 1958, sobre Contratos Colectivos por Ramas de la Industria, en el cual el Ministerio del Trabajo mediante reunión normativa celebrada entre la Junta de Arbitraje, la Federación Nacional Autónomo, de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectiva, S. y sus Conexos de Venezuela, en representación de sus sindicatos afiliados, la Confederación de Sindicatos Autónomos y las empresas de transporte de carga del país, fue dictado un L.A., para conocer y decidir aquellas controversias surgidas con motivo de la Convención Obrero –Patronal de la Rama de la Industrial de Transporte de Carga a nivel nacional, el cual fue publicado en Gaceta Oficial N°: 2.696, de fecha 5 de diciembre del año 1980. Que, el referido Laudo Arbitral cursante en autos, dispone que es aplicable a toda persona natural o jurídica de la rama industrial del Transporte de carga, convocados a dicha reunión normativa, que se adhieran al laudo y a las que por extensión obligatoria le sea aplicable por Resolución del Ejecutivo Nacional, siendo extensiva su aplicación, según Decreto Nº 1.356, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de diciembre del año 1981, cuya extensión del Laudo Arbitral estaría por encima de cualquier normativa en contrario, contenida en los contratos de trabajo o convenciones colectivas, salvo que estas últimas contengan puntos más favorables a los trabajadores, (artículo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada pero aplicable por razones de tiempo). Asimismo, se verifica que el referido Laudo establece una vigencia de dos años a partir de la publicación en Gaceta Oficial, (artículo 84); la ley sustantiva laboral amplía la eficacia de sus estipulaciones, mientras no exista otra Contratación Colectiva o Laudo Arbitral que rija las relaciones laborales en la industria del transporte de carga terrestre, en escala nacional, según se interpreta del artículo 558 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada). En atención a las consideraciones antes mencionadas, y visto que el fin único de la Reunión Normativa laboral lo es, la unificación de las condiciones de trabajo para una misma rama de actividades y siendo el Laudo Arbitral, el que rige las relaciones laborales en la industria del transporte de carga terrestre, en escala nacional, y el cual consagra beneficios que en su conjunto son más favorables para los trabajadores, es ineludible la conclusión, de que es el aplicable en el presente asunto, por cuanto es este, el que consagra beneficios que en su conjunto son más favorables para los trabajadores. Así se establece. En relación al punto controvertido de la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora en su escrito libelar señala que la misma finalizó por retiro justificado, como consecuencia de la conducta del patrono, quien maniobró para hacerlo aparecer como un trabajador estacionario, con un salario fijo y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, ocultando la realidad de su actividad laboral, situación esta que fue negada por el patrono, quien alegó que la relación de trabajo había finalizado por retiro voluntario del trabajador a su puesto de trabajo en fecha 20 de abril de 2017, tal y como consta de la renuncia promovida. En tal sentido, revisadas y analizadas las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, observa esta Alzada que ciertamente corre inserta a los folios 182 de la pieza 1 de 1 del expediente, renuncia suscrita y firmada por el ciudadano JOSE LOMELLY mediante la cual decide renunciar a su cargo de chofer de vehículo que viene desempeñándose desde el mes de junio de 2015, sin manifestar algunas de las causales establecidas en el artículo 80 de la Ley Sustantiva Laboral o alguna disconformidad con el patrono que pudiera interpretar esta Superioridad que estamos en presencia de un retito justificado tal y como lo señala la norma, sin embargo, resulta forzoso para esta Alzada declarar que el trabajador renunció a su puesto de trabajo de manera voluntaria, por lo que resulta improcedente la reclamación establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Así se decide.- En cuanto al descanso y feriado remunerado, los artículos 119 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone: Artículo 119. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso. El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo. Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor. Conforme a las normas trascritas los días de descanso son dos a la semana y el pago de los días de los mismos (días de descanso) y feriados, cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. De igual forma, dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, quincena o mes. Ahora bien, el citado artículo hace una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días descansos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando cancelen mensualmente. Así las cosas, en el presente caso, se constata que no es un hecho controvertido que le día sábado era un día descanso para el hoy accionante que conjuntamente con el domingo forman los dos días de descanso a la semana. Asimismo, se observa que la demandada canceló los días de descanso y feriados, ya que se demostró que el trabajador devengaba un salario fijo mensual, por lo que esta Alzada declara improcedente la reclamación. Así se decide. En cuanto a lo reclamado por concepto de pernocta y comidas no canceladas, el actor reclama la cantidad de Bs. 2.039.900, generados con ocasión a la prestación del servicio para la demandada, mencionando de las condiciones de tiempo y lugar presentes al momento de incurrir en el gasto. Y así se señala. Considera este juzgador que, de las documentales bajo estudio, solo queda evidenciado la prestación del servicio del actor para la empresa accionada, desempeñando el cargo de chofer, para lo cual le otorgó autorización para conducir el vehículo propiedad de la empresa, hechos que no son controvertidos en la presente causa, sin que de ellos se desprenda en forma alguna que el actor hubiera incurrido en los gastos que por comida y alojamiento reclama por las cantidades señaladas. Así las cosas, el actor no trajo prueba alguna que justifique el desembolso en el que habría incurrido para cubrir los gastos por concepto de alojamiento y comida generados con ocasión al servicio prestado a la demandada. En consecuencia tal como fue proferido por el juez de la recurrida, se declaran improcedentes los conceptos reclamados. Y así se establece. En relación al concepto demandado comisiones por viajes no cancelados, la parte actora en su escrito libelar solicita el pago de Bs. 1.265.000, de conformidad con lo establecido en el artículo 239 de la Ley Sustantiva Laboral, siendo negado en la contestación de la demanda por la accionada, por cuanto que nunca se causaron dichas comisiones durante la relación de trabajo. En ese sentido, de las documentales bajo estudio, solo queda evidenciado la prestación del servicio del actor para la empresa accionada, desempeñando el cargo de chofer, hecho que no son controvertidos en la presente causa, sin que de ellos se desprenda en forma alguna que el actor hubiera realizados los viajes que señaló en su escrito libelar y quien además reconoce que devengaba un salario fijo, por lo que el actor no trajo prueba alguna que justifique el desembolso en el que habría incurrido el patrono con ocasión al servicio prestado a la demandada. En consecuencia tal como fue proferido por el juez de la recurrida, se declaran improcedentes los conceptos reclamados. Y así se establece. En lo referente a las reclamaciones por diferencia vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, la parte actora reclama los periodos 2015-2016 y fracción del año 2017, de conformidad con lo establecido en la ley Sustantiva Laboral, alegando la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda el haber cancelado dicho concepto. Ahora bien, visto que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio, es obligación de este Juzgador revisar y analizar las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar y verificar si la parte demandada logró demostrar el pago liberatorio de la obligación de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral, observando esta Alzada que la parte demandada canceló las vacaciones y bono vacacional del periodo 2015-2016, con un salario inferior al establecido por el Juzgador de primer grado, por lo que en consecuencia se realiza lo siguiente: PERIODO SALARIO DIAS TOTAL CANCELADO 2015-2016 1.354,66 30 40.639,80 24.679.28 FRACCION 2017 1.354.66 26.66 36.124,26 36.124.26 15.958,75 Resultando un total a cancelar por este concepto, la suma de QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 15.958,75 la que esta Alzada acuerda por el concepto in comento y así se establece.- En cuanto al concepto de diferencia de Prestaciones Sociales e intereses sobre las prestaciones sociales, se ratifica lo señalado por el Tribunal A quo, visto que la parte demandada nada adeuda por este concepto esta Alzada declara la improcedencia de tales conceptos. Así se decide.- En lo referente a la reclamación por concepto de diferencia de utilidades, se ratifica lo condenado por el tribunal de Primer grado y en consecuencia se condena a pagar a la accionada la suma de VEINTISIETE MIL NOVENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 27.090,00). Así se decide.- En cuanto a la reclamación del pago del paro forzoso por haber terminado la relación de trabajo por retiro justificado, observa esta Alzada y determinado supra que la relación de trabajo finalizó por renuncia voluntaria del ciudadano JOSE DE JESUS LOMELLY, a su puesto de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que en consecuencia esta Alzada declara la improcedencia de la reclamación. Así se decide.- Sumadas las cantidades antes acordadas arroja un total de CUARENTA Y TRES MIL CUANRENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 43.048,75), de acuerdo al Decreto N° 3.548, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria N° 41.446, se expresa en Bolívares Soberanos Bs. S. 0.430 en razón de ello el Tribunal ordena a la accionada cancelar a favor del demandante, la cantidad señalada. Así se decide. En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre los conceptos y cantidades acordadas, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela; 3°) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: a) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada.; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión definitiva dictada en fecha 25 de junio de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la Victoria, y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión bajo la motivación de este Tribunal. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE DE JESUS LOMELLI, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.131.258, contra la entidad de trabajo TRASNPORTE DOS PATRIAS, C.A. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la Victoria, a los fines legales consiguientes. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su conocimiento y control. Así se establece. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en Maracay a los 07 días del mes de enero de 2019. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JUAN CARLOS BLANCO LA SECRETARIA ____________________ LILIANA GOTA En esta misma fecha, siendo las 09:39 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ____________________ LILIANA GOTA ASUNTO Nº DP11-R-2018-000104 JCBM/LG