TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente No. 9969
I
Mediante escrito presentado en fecha 30 de julio de 2018, ante el Juzgado distribuidor de turno, por la abogada Katherine Eriluz Franco Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 148.131, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EDUARD JOSÉ MARCANO BRITO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.113.656, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra de la providencia administrativa N° 050-18, de fecha 08 de junio de 2018, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por remoción y retiro.

Por distribución efectuada el 31 de julio de 2018, correspondió a este Tribunal conocer del presente recurso, asentándose en el Libro de Causas de este Órgano Jurisdiccional en fecha 1° de agosto de 2018, por lo que se formó expediente bajo el Nº 9969. Mediante auto de fecha 7 de agosto de 2018, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, contestó la demanda el 2 de mayo de 2019. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 28 de mayo de 2019, dejándose constancia que no asistieron ninguna de las partes, por lo que quedó desierto el acto. Posteriormente, y suprimido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 6 de junio de 2019, y en donde no se presentaron ninguna de las partes. En fecha 17 de junio de 2019, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente Con Lugar el recurso.

Estando dentro del lapso legal para ello procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar que no se encuentra ajustada a derecho la providencia administrativa N° 050-18, de fecha 08 de junio de 2018, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante la cual fue removido y retirado del cargo que ostentaba dentro de la institución querellada.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 En el escrito libelar la parte actora alegó que ingresó a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), siendo ascendido a las jerarquías superiores en los tiempos correspondientes;

 Señaló que para el momento en que fue notificado del acto de remoción tenía una antigüedad de 14 años, 5 meses y 4 días;

 Asimismo manifestó que para el momento de su remoción se encontraba amparado por la inamovilidad laboral de protección a la paternidad, en virtud de que el 1° de febrero de 2018, nació su hija según consta en el acta de nacimiento N° 107 de fecha 16 de febrero de 2018;

 Adujo que la Oficina de Gestión Humana del ente querellado tenía conocimiento del nacimiento de la niña, ya que el querellante realizó los trámites para agregarla a la cobertura del seguro HCM que poseía en esa institución policial “(…) por lo que acarrea que se le vulnere y lesione sus derechos subjetivos e intereses legítimos (…)”;

 Indicó que aun cuando los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no por ello se les debe desconocer las garantías derivadas de la inamovilidad laboral por fuero paternal que los amparan al dictarse cualquier acto de remoción;

 Explanó “(…) el ciudadano EDUARD JOSÉ MARCANO BRITO, goza de la protección del Estado ajustado a derecho y que por consiguiente el acto administrativo aquí en controversia fue írrita (SIC) al momento de su ejecución, siendo nulo de toda nulidad, tal y como lo establece el artículo 19 en su numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”;

 Igualmente acotó “(…) La garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y a la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente (…)”;

 Finamente solicito: “(…) que sea declarado nulo, de nulidad absoluta, el acto administrativo número 050-18… Solicito ordene el restablecimiento inmediato de mi poderdante, a través de su reincorporación al cargo de SUB-COMISARIO, además del pleno “acatamiento” de los principios y garantías constitucionales alusivos a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación (…)”.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Eglenys Leal Villalobos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.127, actuando en su carácter de representante judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, y alegó lo siguiente:

 Como punto previo indicó que: “(…) El querellante en su escrito alega la nulidad del acto, por su condición de presuntamente tener el amparo de (Sic) fuero paternal, establecido en las normas aludidas; cuestión que en el caso de los funcionarios amparados por esta protección especial debe en principio dilucidarse ante la Inspectoría del Trabajo por ser ese Órgano el competente por la ley (…)”;

 Que “(…) el procedimiento particular para los Funcionarios Públicos que gocen de la protección Constitucional a la familia, por intermedio de cualquiera de los fueros especiales existentes (Art. 420. LOTTT), entre los cuales se encuentra en fuero maternal o paternal; obliga a los particulares (Arts. 421 y 425 LOTTT) a interponerlo mediante un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo como de igual manera, y en los casos de calificación necesaria a los organismos públicos (porque estamos en presencia de funcionarios) acudir a la misma jurisdicción administrativa a los fines de iniciar el procedimiento de desafuero Art. 422 LOTTT), si fuese aplicable (…)”;

 Que “(…) El Artículo 425 de la LOTTT, establece un lapso perentorio de treinta (30) días; por ser en la práctica un amparo; y dado que este recurso fue interpuesto el 01 de agosto de 2018, contra un acto emitido el 08 de junio del mismo, resulta evidente que ha transcurrido con creces ese lapso legal (…)”;

 Que “(…) A todo evento, de no prosperar la denuncia anterior, solicitamos a ese Tribunal decline la competencia a los efectos de que este caso de protección especial por fuero paternal, sea conocida (Sic) por la Inspectoría del Trabajo (…)”;

 Que “(…) el Acto (Sic) Administrativo (Sic) N° 050-18, de fecha 08 de junio de 2018 notificado, fue dictado en total apego a las normas constitucionales y legales que rigen el buen funcionamiento de la Administración Pública (…)”;

 Adujo “(…) los Funcionarios (Sic) pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ejercen funciones de seguridad de Estado en virtud de la complejidad de las actividades de inteligencia y contrainteligencia que deben asumirse, las cuales distan de la Policía de seguridad ciudadana, por lo tanto son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción tal y como lo establece claramente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”;

 Señaló “(…) los funcionarios del SEBIN, por ser de libre nombramiento y remoción, están sujetos a que los mismos puedan ser removidos de sus cargos sin que medie un procedimiento previo, y en razón de ello, pierden con el mismo acto de remoción, cualquier beneficio de contenido económico o de mando que detenten mientras permanezcan en el cargo (…)”;
 Finalmente solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:

El caso sub examine, se circunscribe a determinar si se encuentra ajustada a derecho la providencia administrativa N° 050-18, de fecha 8 de junio de 2018, emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual se remueve y retira al recurrente del cargo de Comisario que ostentaba en la institución querellada.

Como consecuencia de la nulidad solicitada el actor además pretende, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, la reincorporación al cargo que ostentaba y el pago de los salarios y demás conceptos dejados de percibir.

En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el denunciante, se aprecia en la providencia administrativa N° 050-18, de fecha 8 de junio de 2018, notificada el 6 de julio de 2018, el cual cursa al folio 11 del expediente judicial, que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), sustentó su decisión en lo siguiente:

“(…) Quien suscribe GUSTAVO GONZÁLEZ LÓPEZ, Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN),… y en ejercicio de las atribuciones conferidas… y de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… en concordancia con el artículo 22 del Reglamento Orgánico del referido Órgano Desconcentrado:
CONSIDERANDO
Que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional es un Órgano de Seguridad de Estado, por lo que todos los Funcionarios (Sic) que desempeñen cargos en este Servicio, ejercen funciones que principalmente comprende actividades de Seguridad de Estado.
RESUELVO
Artículo 1. Remover al ciudadano EDUARD JOSÉ MARCANO BRITO, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.113.656, del cargo DE Comisario, con Código de Nómina Nro. 2558, adscrito a la Dirección de Regiones de Inteligencia / Base Territorial Valencia, quien ingresó al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, como Detective, mediante Oficio de Nombramiento N° 1036, efectivo desde el 01 de febrero de 2004.
Artículo 2. Proceder al Retiro de forma inmediata, visto que en su historial no se desprende que haya desempeñado Cargos de Carrera en la Administración Pública (…)”.

De la trascripción parcial del acto objeto de nulidad se deriva que la administración cimentó su decisión en los artículos 19, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual procedió a retirarlo.

Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que fue notificado del acto administrativo estando protegido por fuero paternal.

Punto Previo.

De la falta de Jurisdicción e incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente acción.

En el escrito de contestación la representación del ente querellado alegó como punto previo que: “(…) El querellante en su escrito alega la nulidad del acto, por su condición de presuntamente tener el amparo de fuero paternal, establecido en las normas aludidas; cuestión que en el caso de los funcionarios amparados por esta protección especial debe ser en principio dilucidarse ante la Inspectoría del Trabajo por ser ese Órgano el competente por la ley (…)”;

Que “(…) el procedimiento particular para los Funcionarios Públicos que gocen de la protección Constitucional a la familia, por intermedio de cualquiera de los fueros especiales existentes (Art. 420. LOTTT), entre los cuales se encuentra en fuero maternal o paternal; obliga a los particulares (Arts. 421 y 425 LOTTT) a interponerlo mediante un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo como de igual manera, y en los casos de calificación necesaria a los organismos públicos (porque estamos en presencia de funcionarios) acudir a la misma jurisdicción administrativa a los fines de iniciar el procedimiento de desafuero Art. 422 LOTTT), si fuese aplicable (…)”.

Que “(…) El Artículo 425 de la LOTTT(Sic), establece un lapso perentorio de treinta (30) días; por ser en la práctica un amparo; y dado que este recurso fue interpuesto el 01 de agosto de 2018, contra un acto emitido el 08 de junio del mismo, resulta evidente que ha transcurrido con creces ese lapso legal (…)”;

Así mismo indicó “(…) A todo evento, de no prosperar la denuncia anterior, solicitamos a ese Tribunal decline la competencia a los efectos de que este caso de protección especial por fuero paternal, sea conocida (Sic) por la Inspectoría del Trabajo (…)”;

Además, la parte accionada señaló “(…) los funcionarios del SEBIN, por ser de libre nombramiento y remoción, están sujetos a que los mismos puedan ser removidos de sus cargos sin que medie un procedimiento previo, y en razón de ello, pierden con el mismo acto de remoción, cualquier beneficio de contenido económico o de mando que detenten mientras permanezcan en el cargo (…)”.

En este estado, es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 6
Trabajadores y trabajadoras al servicio de la Administración Pública
Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional, y por los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. (…)”.

Del artículo anteriormente citado se desprende que los funcionarios públicos se regirán por las normas sobre la función pública (Ley del Estatuto de la Función Pública), en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de la Administración.

Asimismo, es igualmente importante realizar un análisis a la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido ésta establece:

“(…) Artículo 1
La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro…
Omissis…
Artículo 93
Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)”.

De las normas parcialmente transcritas se deduce que las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración, se regirán por la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto comprende entre otras cosas, lo concerniente a permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro. También establece en su artículo 93, que las reclamaciones que formulen los empleados cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, las interpondrán ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial.

De modo que, al tratarse de un empleado retirado mediante el acto administrativo N° 050-18, de fecha 8 de junio de 2018, el mismo consideró lesionados sus derechos y procedió a accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa, aduciendo que fue notificado de ese acto cuando gozaba de inamovilidad laboral, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), las cuales disponen que los trabajadores estarán investidos de protección por fuero maternal o paternal, y ante una posible o presunta violación de dicha condición, estarán facultados para interponer los reclamos relacionados a este punto, no mediante un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, sino ante los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo, tal como lo dispone el citado artículo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurrió en el presente caso.

Siendo ello así, corresponde a los Tribunales Superiores Estadales Contenciosos Administrativos conocer del reclamo formulado por el accionante, razón por la cual quien aquí decide deberá declarar improcedente la defensa del ente recurrido relacionado a la falta de Jurisdicción e incompetencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente controversia. Así se decide.

Del Fondo:

Arguye el querellante en su escrito libelar que para el momento de su remoción se encontraba amparado de inamovilidad laboral, pues gozaba del fuero paternal, en virtud de que el 1° de febrero de 2018 nació su hija según constaba en el acta de nacimiento N° 107 de fecha 16 de febrero de 2018.

Adujo que la Oficina de Gestión Humana del ente querellado tenía conocimiento del nacimiento de la niña, ya que realizó los trámites para agregarla a la cobertura del seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad que poseía en esa institución policial “(…) por lo que acarrea que se le vulnere y lesione sus derechos subjetivos e intereses legítimos (…)”.

Que aun cuando los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no por ello se les deben desconocer las garantías derivadas de la inamovilidad laboral por fuero paternal que los amparan, al dictarse cualquier acto de remoción.

En relación a estos alegatos, la parte accionada señaló “(…) los funcionarios del SEBIN, por ser de libre nombramiento y remoción, están sujetos a que los mismos puedan ser removidos de sus cargos sin que medie un procedimiento previo, y en razón de ello, pierden con el mismo acto de remoción, cualquier beneficio de contenido económico o de mando que detenten mientras permanezcan en el cargo (…)”.

Ahora bien, en el caso planteado se observa que el ciudadano Eduard José Marcano Brito, fue retirado del cargo de Comisario que ejercía en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), considerando que sus funciones eran de Seguridad de Estado y por lo tanto que el mismo ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, condición ésta que el funcionario reconoce al afirmar que aun cuando lo era, no por ello se le debían desconocer las garantías derivadas de la inamovilidad laboral por fuero paternal.

En este contexto, en relación con el fuero especial en virtud de la paternidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 00673, de fecha 9 de junio de 2015, (caso: Diego Antonio Araujo Aguilar), dejó sentado el siguiente:

“… Al respecto, estima oportuno la Sala citar el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”
Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Resaltado de la Sala).

Las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente”; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
Con relación a tales derechos y, en especial, respecto del padre, esta Sala dispuso en su sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011, lo que sigue:
“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
(…) En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella. (…)”. (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de la Sala).
En sentido similar, se pronunció esta Sala en sentencia Nro. 126 del 29 de febrero de 2012.
Cabe referir que el 7 de mayo de 2012 fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de cuyo artículo 339 -dictado en desarrollo de los citados artículos 75 y 76 constitucionales- se desprende que el padre gozará de protección especial de inamovilidad durante el embarazo de su pareja y hasta dos años después del parto.
Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente…”. (Negritas del Tribunal).

De los criterios supra citados, se evidencia que la paternidad y la maternidad son protegidas integralmente, garantizándose la protección global de la maternidad, la paternidad y la familia en sí, lo cual va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, por cuanto constituye una verdadera protección para el hijo por nacer o al que ya haya nacido, quien tiene derecho a ser protegido para vivir y desarrollarse en forma digna.

En relación con el fuero paternal, debemos indicar que se materializa en la licencia que se ofrece en este caso al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo del mismo.

La norma constitucional de protección a la familia, lo que persigue no es el resguardo del derecho al trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, siendo éste elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En razón de lo expuesto, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar por el período de dos (2) años, luego que nazca la niña o niño, que él o ella disponga como mínimo de los mismos medios que el padre le podría ofrecer para el momento del nacimiento. De allí que el Estado solamente está obligado a proveer protección al niño o niña por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre su puesto de trabajo, pues priva también la necesidad del Estado de garantizar la eficiencia del servicio que presta, y que de ser necesario le impone la obligación de separarlo de su cargo.

Podemos entonces concluir, que el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, como antes se expresó, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de una Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en un determinado puesto de trabajo.

En este sentido, pasamos a analizar el supuesto estado de indefensión que le creó la institución al funcionario, al notificarlo del acto administrativo de remoción y retiro estando protegido por fuero paternal, y al respecto, de las actas procesales que cursan en autos se observa lo siguiente:

 Acta de Nacimiento N° 107, de fecha 16 de febrero de 2018, emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Tomás Lander, Estado Bolivariano de Miranda, en la cual consta el Nacimiento de la niña Erika Nahomi Marcano Franco, hija del ciudadano Eduard José Marcano Brito, en fecha 1° de febrero de 2018, (F.17 del expediente judicial);

 Copia certificada de la Providencia administrativa N° 050-18 de fecha 8 de junio de 2018, emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, mediante la cual se resolvió remover y retirar al ciudadano Eduard José Marcano Brito del cargo Comisario, la cual fue recibida por el prenombrado funcionario en fecha 6 de julio de 2018, (F. 11 del expediente judicial).

Ahora bien, conforme a los alegatos de la parte actora, no cuestiona la condición de confianza que ejerció en el cargo del cual fue retirado, asintiendo en que efectivamente es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no es un hecho controvertido, pues como es del conocimiento de los funcionarios que cumplen labores de Seguridad de Estado en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son de libre nombramiento y remoción, lo cual les es establecido incluso en el acto de nombramiento, de manera que el acto administrativo N° 050-18, de fecha 8 de junio de 2018, notificado el 6 de julio de 2018, resulta válido y lo que corresponde entonces, es analizar la vulneración a la inamovilidad del querellante, con ocasión del lapso del fuero paternal en el que aduce que fue retirado, lo cual atañe a la eficacia del acto objeto de impugnación y no a su validez.

En este sentido, la representación judicial de la parte querellante denunció el quebrantamiento del derecho a la Paternidad, producido por la aplicación de la medida de remoción y retiro del cargo de Comisario que ostentaba dentro de la institución querellada, puesto que desde el 1° de febrero de 2018 –fecha en la que nació su hija- se encontraba amparado por dicha protección, señalando que para la fecha en que fue notificado del acto de remoción y retiro, esto es el 6 de julio de 2018, gozaba de dicho fuero especial.

Al respecto, el actor consignó junto al escrito libelar, marcado con la letra “I” copia del Acta de Nacimientos con Registro de Nacimientos N° 107, fechada 16 de febrero de 2018, emanado de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se hace constar que fue presentada una niña llamada Erika Nahomi Marcano Franco, nacida el 1° de febrero de 2018, quien es hija del ciudadano Eduard José Marcano Brito, (Fls. 17 y Vto. del expediente judicial).

En relación con el fuero paternal, es importante acotar que es una protección de la que goza el funcionario y su familia, con fundamento en lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual señala que “…Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…”. Ello encuentra su razón de ser en el amparo que otorga nuestra Carta Magna a la maternidad y paternidad, y con ello a la institución familiar determinada constitucionalmente. En tal virtud, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Art. 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria….” (Destacado Nuestro).

Se deriva de la norma citada, que la protección a la familia –madre, padre e hijos- resulta ser una eminente obligación del Estado, toda vez que dicha institución social es parte activa fundamental en el desarrollo integral del país, y por ello debe garantizarse, entre otras, el sustento de sus miembros, sobre todo los hijos que la conforman, quienes son los más débiles dentro del núcleo familiar, resguardándose no solamente la estabilidad económica de la familia, sino también su tranquilidad emocional y social.

En este sentido, es pertinente destacar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referido al fuero por maternidad o paternidad, en decisión de fecha 9 de junio de 2015, (caso: Diego Antonio Araujo Aguilar contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel), donde dejó expresado lo siguiente:

“(…) Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente. (…)” (Resaltado de este tribunal).

Se deriva del fallo in comento que el núcleo fundamental del fuero paternal esta dado por la protección del niño o niña, siendo este elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. De ahí que, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar por el período de los dos (2) años, luego que nazca la niña o niño, que él o ella disponga como mínimo de los mismos medios que el padre le podría ofrecer para el momento del nacimiento.

En este contexto, cabe destacar que el Estado no está forzado a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante dicho período, pues lo que persigue la norma, no es el resguardo de la labor desempeñada ni del cargo del funcionario, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el interés general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento, por lo que la entidad solamente está obligada a proveer protección a la niña o niño, por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento.

Ahora bien, en el caso de autos, la parte querellante fue notificada de su remoción en fecha 6 de julio de 2018, (posterior al nacimiento de su hija, el 1° de febrero de 2018), siendo evidente que se encontraba amparado por la protección especial a la paternidad establecida en el artículo anteriormente citado; lo cual de conformidad con lo esbozado en párrafos anteriores de la motiva del presente fallo, más allá de afectar la validez de la providencia administrativa, la cual resultó ajustada a derecho, afecta más bien su eficacia al haber sido notificado en el lapso de inamovilidad por fuero paternal. Siendo ello así, también se constata que la protección por el fuero paternal que le correspondía al recurrente, debe expirar el 1° de febrero de 2020.

Conforme a los anteriores argumentos, este Tribunal debe mantener incólume la providencia administrativa objeto del recurso, la cual resultó válida, haciéndose imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, y sólo procediendo el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación del servicio, al haber sido notificado en el lapso de inamovilidad. Correspondiendo dicho pago desde el 6 de julio de 2018 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 1° de febrero de 2020 (data en la que debe fenecer el fuero paternal). Así mismo, para calcular los montos adeudados al recurrente, se ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un (1) solo perito, conforme lo previsto en el artículo 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Partiendo de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional concluye que la Providencia Administrativa N° 050-18, de fecha 8 de junio de 2018, emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual removió a el ciudadano EDUARD JOSÉ MARCANO BRITO, del cargo de Comisario, se encuentra conforme a derecho, en consecuencia quien aquí decide, deberá declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el hoy actor. Y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por interpuesto por la abogada Katherine Eriluz Franco Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 148.131, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EDUARD JOSÉ MARCANO BRITO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.113.656, en contra de la Providencia Administrativa N° 050-18, de fecha 8 de junio de 2018, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), la cual se considera válida.

SEGUNDO: Se ORDENA al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), para que proceda a realizar el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación del servicio, al haber sido notificado en el lapso de inamovilidad, correspondiendo dicho pago desde el 6 de julio de 2018 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 1° de febrero de 2020 (data en la que debe fenecer el fuero paternal). Así mismo, para calcular los montos adeudados al recurrente, se ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un (1) solo perito, conforme lo previsto en el artículo 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la parte motiva de este fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO
Exp. 9969.-
AVM/lasb/rag.-