TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 18 de julio de 2019
209º y 160º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2019-000018
Asunto principal: AP11-V-FALLAS-2019-000298

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil INVERSIONES SHUZ, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de octubre de 2000, bajo el Nº 67, Tomo 63-A-Cto.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ENRIQUE TROCONIS SOSA y ANDREÍNA VETENCOURT GIARDINELLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.879.654 y V-11.314.145, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 39.626 y 85.383, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES SINDOX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de marzo de 1985, bajo el Nº 62, Tomo 47-A-SGDO, modificado en fecha 3 de febrero de 1989, bajo el Nº 47, Tomo 32-A sgdo y modificado en fecha 17 de octubre de 2008, bajo en Nº 56, Tomo 204-A SGDO, expediente Nº 183304 y los ciudadanos LINDA REBECA COHEN RINCÓN, DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.538.471, V-6.500.453 y V-5.223.632, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: RETRACTO LEGAL.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas cautelares planteadas por la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda, y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 4 de julio de 2019, se admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma de la demanda que por RETRACTO LEGAL incoara la sociedad mercantil INVERSIONES SHUZ, C. A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES SINDOX, C.A. y los ciudadanos LINDA REBECA COHEN RINCÓN, DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda, al segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas.-
Consta al folio 43 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2019-000298, que en fecha 15 de julio de 2019, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno separado de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 16 de julio de 2019, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar e Innominada, solicitadas por la representación actora, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito de reforma que su representada ha venido poseyendo como arrendataria desde hace más de 18 años, un inmueble constituido por la oficina Nº 202, ubicada en el piso segundo del Edificio Don Elías, en la Avenida Abraham Lincoln (Calle Real) de Sabana Grande, Parroquia El Recreo, con una superficie de 92,74 mts2, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con REESA, C.A., administradora del referido inmueble propiedad de para ese entonces de la sociedad mercantil INVERSIONES SHUZ, C. A.
Que desde octubre de 2018, REPESA, C.A., se negó a seguir recibiendo el pago de los cánones de arrendamiento, indicándole sin mayor explicación que los pagos debían hacerse en adelante a nombre de LINDA REBECA COHEN RINCÓN, procediendo en consecuencia conforme anexos marcados “E” y “F”.-
Que en enero de 2019, la referida ciudadana no emitió la factura correspondiente ni aceptó suscribir el recibo de pago respectivo, ocurriendo lo mismo en febrero de 2019, por lo que su representada procedió a consignar los pagos arrendaticios ante el Tribunal Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº AP31-S-2019-001150, vigentes a junio del año en curso según anexos “G” y “H”.
Que el referido inmueble fue vendido a un tercero a espaldas de su representada, violando su derecho de preferencia, pese a cumplir con las exigencias de ley, a saber, más de 2 años de relación arrendaticia, solvente en el pago y satisface las aspiraciones del propietario.
Que como consecuencia de la fijación de un cartel en las puertas del inmueble objeto de arrendamiento, su representada tuvo conocimiento de una demanda por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento por vencimiento del término que le fuera interpuesta por LINDA REBECA COHEN RINCÓN, DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN, teniendo acceso al expediente distinguido AP31-V-2019-000038, del Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, el 20 de mayo de 2019, oportunidad en la cual tuvo conocimiento que la propiedad del citado inmueble fue transferida a LINDA REBECA COHEN RINCÓN y ésta a su vez cedió parte de los derechos de icho inmueble a DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN, a saber, mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, el 17 de diciembre de 2008, bajo el Nº 29, Tomo 123 y protocolizado 3 años más tarde ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 25 de marzo de 2011, bajo el Nº 2011.286, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado 215.1.1.13.4058, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011, anexo marco “C”, INVERSIONES SINDOX, C.A. vende el inmueble a LINDA REBECA COHEN RINCÓN y ésta vende a DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN, en una proporción de 33% para cada uno, los derechos de propiedad que le correspondían sobre el inmueble, protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 3 de mayo de 2016, bajo el Nº 2011.286, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado 215.1.1.13.4058, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011, anexo marco “D”
Que habiendo sido transferida la propiedad del inmueble sin habérsele ofrecido preferentemente a su representada, configurándose el supuesto de hecho previsto en el artículo 48 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es por lo ejercer el retracto legal, indicando pagar el monto pactado en la primera venta efectuada, subrogándose en las mismas condiciones de la compradora, demandando en consecuencia a la sociedad mercantil INVERSIONES SINDOX, C.A. y a los ciudadanos LINDA REBECA COHEN RINCÓN, DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN.
En el capítulo VI del libelo denominado MEDIDAS CAUTELARES indicaron los apoderados actores lo siguiente:
“…Solicitamos de este Tribunal se sirva decretar las siguientes medidas preventivas:
a) Prohibición de enajenar y gravar
Solicitamos que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de este juicio, constituido por la oficina Nro. 202, ubicada en el piso Segundo del Edificio Don Elías, en la Avenida Abraham Lincoln (Calle Real) de Sabana Grande, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, y tiene una superficie aproximada de Noventa y Dos Metros Cuadrados con Setenta y Cuatro Decímetros Cuadrados (92,74Mts2); consta de hall de entrada, área de oficina y dos (2) baños, y se encuentra dentro de los siguientes linderos: Norte: Con área de circulación, cuarto de basura, cuarto de electricidad, ascensores y oficina Nro. 201; Sur: Con fachada Sur del edificio; Este: Con fachada Este del edificio; y Oeste: Con la fachada Oeste del edificio, el cual actualmente pertenece a los codemandados Linda Rebeca Cohen Rincón, David Enrique Cohen Rincón y Jacobo José Cohen Rincón, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nros. 5.538.471, 6.500.453 y 5.223.632, respectivamente, según se evidencia de los documentos: La propiedad de Linda Rebeca Cohen Rincón, por documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de marzo de 2011, inscrito bajo el Nro. 2011.286, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 215.1.1.13.4058 y correspondiente al Libro de folio Real del año 2011, que cursa en autos marcado con letra “C”; y, la propiedad de David Enrique Cohen Rincón y Jacobo José Cohen Rincón, en una proporción de Treinta y Tres por Ciento (33%) para cada uno de ellos por documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de mayo de 2016, inscrito bajo el Nro. 2011.286, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nro. 215.1.1.13.4058 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011, que cursa en autos marcado con la letra “D”, todo ello de conformidad con el artículo 585 y el ordinal tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

El fomus bonis iuris o presunción de buen derecho en este caso, se evidencia de los hechos y el derecho anteriormente narrado, es decir, de la condición de arrendataria por más de Dieciocho (18) años de nuestra representada, de su solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento y de la transferencia que se hizo, de la propiedad del inmueble arrendado, violándole a nuestra representada el derecho a la preferencia ofertiva del cual goza.

Así mismo, el periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia de la posibilidad de que, así como la demandada INVERSIONES SINDOX, C.A., traspasó la propiedad del inmueble en cuestión a espaldas de nuestra representada, la codemandada Linda Rebeca Cohen Rincón, y esta a su vez cedió derechos del mismo a los codemandados David Enrique Cohen Rincón y Jacobo José Cohen Rincón, estos en su actual condición de propietarios del inmueble, podrían transferir nuevamente la propiedad del inmueble a los fines de sustraerlo de su patrimonio y evitar que nuestra representada logre la pretensión aquí intentada de subrogarse en los derechos de los mencionados compradores, en las mismas condiciones previstas en el documento de compraventa.

b) Medida cautelar innominada.

De igual forma solicitamos medida cautelar innominada consistente en una protección especial para que nuestra representada no pueda ser objeto de una medida cautelar de secuestro que se obtenga en un juicio de desalojo, cumplimiento o resolución de contrato de arrendamiento, que tenga como objeto el inmueble que fue objeto de la venta que originó esta demanda, hasta tanto no sea dictada sentencia definitivamente firme en este juicio, todo ello en virtud de que cualquiera de las demandas anteriormente señaladas, no podrían resolverse, ya que el derecho aquí reclamado constituiría una cuestión prejudicial en cualquier juicio que pretenda la entrega del inmueble arrendado.
De esta manera indicamos, que reproducimos razones de hecho y de derecho expuestas tanto en los capítulos anteriores como en la solicitud de prohibición de enajenar y gravar, para demostrar el fomus bonis iuris en este caso, es decir, la condición de inquilino por más de dos (2) años, la solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento y el hecho de que el inmueble fue vendido en condiciones más favorables que las ofrecidas a nuestra representada.
En cuanto al periculum in mora, debemos indicar que el derecho de preferencia se establece, para que, ante la voluntad del propietario del inmueble de venderlo, tenga la prioridad el arrendatario de adquirirlo y así evitar su cierre a causa de que el propietario decida darle un uso distinto. Por lo tanto, si se permitiese que nuestra representada fuese desalojada prematuramente del inmueble, haciéndose inminente el cese del giro del negocio que allí se realiza, traería como consecuencia que esta caiga en una debacle económica que a la postre le impediría reactivar el negocio y cumplir con su objeto social, quedando ilusorio la ejecución del fallo.
Por otra parte, podemos afirmar, que el periculum in damni, se evidencia del peligro económico que representaría para nuestra representada, una paralización de su negocio, como consecuencia de una medida de secuestro prematuro, en un juicio de cumplimiento, resolución de contrato o desalojo, que no sólo se vería paralizado por la presente demanda, sino que perderían sentido al ser declarada la presente demanda con lugar.
Finalmente, una prueba adicional, pero contundente, que demuestra aún más el cumplimiento del periculum in mora y el periculum in damni en este caso, lo constituye, la negativa de la arrendadora de recibir el pago de los cánones de arrendamiento desde el mes de enero de 2019, y se encuentra patente el peligro de que sea accionada nuestra representada y de manera furtiva sea practicada una medida de secuestro…” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada consistente en una protección especial a la demandante para que no pueda ser objeto de una medida de secuestro que se obtenga en un juicio de desalojo, cumplimiento o resolución de contrato de arrendamiento que tenga como objeto el inmueble objeto de venta que origina esta demanda, mientras dure el presente juicio.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud se limitó a indicar peligro económico que representaría para su representada una paralización de su negocio como consecuencia de una medida de secuestro prematuro, en un juicio de desalojo, cumplimiento o resolución de contrato, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
En el caso bajo estudio y de las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al presente asunto esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, toda vez que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citada.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 4 al 28 y 37 al 39, del asunto principal distinguido AP11-V-FALLAS-2019-000298, correspondientes entre otros a instrumento poder; contrato de arrendamiento, documentos de venta protocolizados del inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, transferencias bancarias y comprobantes de recepción de documentos del asunto AP31-S-2019-001150, se desprende presunción del buen derecho, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble constituido por la oficina Nº 202, ubicada en el piso Segundo del Edificio Don Elías, en la Avenida Abraham Lincoln (Calle Real) de Sabana Grande, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, y tiene una superficie aproximada de Noventa y Dos Metros Cuadrados con Setenta y Cuatro Decímetros Cuadrados (92,74Mts2); consta de hall de entrada, área de oficina y dos (2) baños, y se encuentra dentro de los siguientes linderos: Norte: Con área de circulación, cuarto de basura, cuarto de electricidad, ascensores y oficina Nro. 201; Sur: Con fachada Sur del edificio; Este: Con fachada Este del edificio; y Oeste: Con la fachada Oeste del edificio, el cual actualmente pertenece a los ciudadanos Linda Rebeca Cohen Rincón, David Enrique Cohen Rincón y Jacobo José Cohen Rincón, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.538.471, V-6.500.453 y V-5.223.632, respectivamente, según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de marzo de 2011, inscrito bajo el Nº 2011.286, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 215.1.1.13.4058 y correspondiente al Libro de folio Real del año 2011, y según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de mayo de 2016, inscrito bajo el Nro. 2011.286, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 215.1.1.13.4058 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial a fin que el Alguacil que corresponda entregue el mismo ante la oficina correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara la sociedad mercantil INVERSIONES SHUZ, C. A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES SINDOX, C.A. y los ciudadanos LINDA REBECA COHEN RINCÓN, DAVID ENRIQUE COHEN RINCÓN y JACOBO JOSÉ COHEN RINCÓN, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble supra identificado y se niega la medida cautelar innominada.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de 2019.- Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las doce y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (12:44 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 199/2019.
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.
Asunto: AH19-X-FALLAS-2019-000018
INTERLOCUTORIA