TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
209° y 160°

Maracay, 20 de Junio de 2019

CAUSA Nº 1Aa-14.072-19
PONENTE: Dr. ENRIQUE JOSÉ LEAL VÉLIZ.
PRESUNTO AGRAVIADO: JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ GONCALVEZ.
ACCIONANTE: Abogada JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua.
PRESUNTO AGRAVIANTE: JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MOTIVO: ACCION DE AMPARO.

Nº 118

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa signada con la nomenclatura alfanumérica 1Aa-14.072-19 (Nomenclatura de este Despacho), en virtud de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la Profesional del Derecho: JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, en contra del JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual señala que Apela de la decisión dictada en fecha cinco (05) de junio de 2019, -según el dicho de la recurrente- por violaciones al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, además de no cumplir lo establecido en el artículo 18 ordinales 3, 4 y 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha seis (06) de Junio de dos mil diecinueve (2019), se le dio entrada previa distribución a la causa signada con el Nº 1Aa-14.072-19 (Nomenclatura de esta Alzada), correspondiéndole la Ponencia al Dr. ENRIQUE JOSÉ LEAL VÉLIZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, esta Alzada a los fines de emitir pronunciamiento previamente observa:

PRIMERO
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La accionante Abogada: JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, interpuso la Acción de Amparo Constitucional, a favor del ciudadano: JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ GONCALVEZ, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…Quien suscribe, Abg. JOSELYN CAROLINA GOMEZ CARTA, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 4° de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ante su competente autoridad con el debido respeto y acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales supra señaladas, ocurro como garante de la constitucionalidad, la legalidad y como titular del ejercicio de la acción penal a los fines de ejercer RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONALen contra de la DECISIÓN dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha SEIS (06) de Junio de dos mil diecinueve (2019) en donde ocurrieron hechos o situaciones constitutivas de violaciones de los Derechos Constitucionales y Garantías Procesales en agravio de las partes que intervinieron en este procedimiento; circunstancia por la cual ocurro, estando dentro del lapso legal, los cuales explano en los siguientes términos:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Atendiendo a las bases fundamentales del Proceso Penal, quien suscribe estima pertinente y necesario fundamentar el presente Recurso de Amparo de la manera siguiente: Estando dentro del tiempo hábil; ocurro ante ustedes a fin de dar respuesta a solicitud emanada de dicha Sala en fecha 7 de Junio de 2019, mediante boleta de Notificación No. 174; siendo recibida la misma en fecha 18 de junio del presente año a las 2:30 horas de la tarde, donde notifica a esta Representante fiscal que subsane el Amparo Constitucional en contra de decisión emanada por el abogado Dr. Nestor Eduardo Zuñiga Sosa, Juez que preside el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N.º 4 del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la audiencia celebrada en fecha 6 de Junio de 2019, en la causa seguida en contra del ciudadano JOSE LUIS MENDEZ MONTERO, titular de la cédula de identidad V-13.770.304, signada con el No. 4C-29.848-19; por violaciones al debido proceso, tutela judicial efectiva, y derecho a la defensa; por no cumplir según lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constituciones, específicamente los ordinales 3, 4, y 5.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS OCURRIDOS EN DICHA AUDIENCIA
Ciudadanos magistrados a los fines de ilustrar los hechos descritos en la presente causa se puede evidenciar que en fecha 04 de junio del año 2019, se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial. “Antonio José de Sucre”, estado Aragua, en relación a la detención flagrante del ciudadano JOSE LUIS MENDEZ MONTERO, toda vez que, en fecha 02 de junio del presente año siendo aproximadamente las 12:50 horas del dia, se presento un vehículo CHEVROLET, modelo OPTRA, COLOR GRIS, placas AC021XA visualizando que dicho vehículo presenta tres orificios producidos por impactos de balas, el primero EN LA PUERTA TRASERA LADO IZQUIERDO DEL CONDUCTOR, el segundo, un orificio con entrada y salida en la parte trasera del vehículo y el tercer orificio en el asiento lado izquierdo del conductor, conducido por un joven solicitando auxilio e indicando que una persona desconocida que se desplazaba a bordo de un vehículo de color negro le efectuó unos disparos al vehículo antes mencionado, donde unas de estas logró alcanzarlo a la altura de la espalda, y cuatro personas que andaban con la víctima señalo a un vehículo PALIO color NEGRO, el cual se encontraba circulando por los alrededores de la Plaza Sucre, donde los funcionarios se trasladan al lugar antes mencionado logrando visualizar al vehículo antes mencionado procediendo a indicarle la voz de alto, el cual fue descrito de la siguiente manera: MARCA FIAT, MODELO PALIO, PLACAS DCX57N, se identifico como efectivo militar, al realizarle la inspección técnico ocular logrando incautar dentro del vehículo en la parte trasera del asiento del lado del conductor un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 mm...”
En vista de los hechos narrados, esta representante Fiscal precalificó los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA FRUSTRADO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS previsto y sancionado en el articulo 113 ejusdem, solicitando en primer lugar decretara el delito como FLAGRANTE, en razón de la data de los hechos y de la aprehensión y de las múltiples evidencias de interés criminalistico que se incautaron en el procedimiento, se decretara en contra del imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cedida la palabra al imputado previa imposición de sus derechos constitucionales y escuchada a la defensa sus alegatos, el Tribunal se apartó de la precalificación dada por el titular de la acción penal y en consecuencia se acogió a la precalificación de los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 410 en concordancia con el artículo 80 del Código penal, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS previsto y sancionado en el articulo 113 ejusdem, acordando para el referido ciudadano una medida de privación de libertad de conformidad con el articulo 236 y 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta representación fiscal de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció el efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el Tribunal, siendo contestado por el órgano jurisdiccional de la siguiente manera:
”…SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO EJERCIDO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 7 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN VIRTUD QUE SE PUEDE INTERPRETAR EL ARRESTO DOMICILIARIO COMO UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, SEGÚN SENTENCIA N° V 1212 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 14/06/2005 EMANADA DEL MAGISTRADO CARRASQUERO LÓPEZ QUIEN INDICA O EXPLICA EL ARRESTO DOMICILIARIO COMO UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD…"
Al haber declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por esta representante fiscal, al convertirse el juez a quo en aquem, se materializo una doble instancia en su persona, al decidir el mismo el recurso interpuesto; se violentaron normas constituciones como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecido en el articulo 49 ord 1, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Como consecuencia de ello la representación fiscal interpuso amparo Constitucional de forma verbal de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constituciones al considerar violentadas las normas Constitucionales y Procedimentales por el juez recurrido al no tramitar conforme a derecho el recurso de apelación ejercido por Representación Fiscal, violentando como se señaló anteriormente el debido proceso al no tramitar el recurso de apelación ante esta Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el articulo 49 ord 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 374 del Código orgánico Procesal Penal, al convertirse en doble instancia y actuando fuera de su competencia al declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido; y al no obtener la representación fiscal una tutela judicial efectiva del juez recurrido violentando la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS PARA INTERPONER EL RECURSO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Base Legal de la presente Acción de Amparo se fundamenta en las disposiciones contenidas en los Artículos 49 Ordinales 1° 4° y 8°, artículos 2, 3, 21, 27, 51, 139, 255, y 257 todos de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 4° dela Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En efecto dispone el referido artículo 4° que:
Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia,dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.
Ahora bien, estimó la Corte de Apelaciones luego de la revisión exhaustiva realizada a la referida, observo que esta Representación Fiscal no cumplió con lo dispuesto en el artículo 18 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente lo estipulado en los numerales 3, 4 y 5, los cuales son del tenor lo siguiente:
“...3. Suficiente señalamiento e identificación del agraviante, si fuere posible e indicación de la circunstancia de localización.
“...4. Señalamiento del derecho o de la garantía Constitucional violados o amenazados de violación.
“...5. Descripción narrativa del hecho, acto, omisión y demás circunstancias que motiven la solicitud de amparo…”
En consecuencia, se procede a señalar de manera CLARA y PRECISA:
3.- Suficiente señalamiento e identificación del agraviante, si fuere posible, e indicación de las circunstancias de localización.
Agraviante: En la presente Acción de Amparo Constitucional se tiene como agraviante de los derechos constitucionales al debido proceso al ciudadano Abogado Juez NESTOR EDUARDO ZUÑIGA SOSA, Titular de la cédula de identidad No. 13.721.959; Juez Temporal del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N.º 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua; ubicado en la Avenida Agustín Alvarez Zerpa, Maracay edo. Aragua; primer piso del Edificio sede del Palacio de Justicia.
4.- Señalamiento del derecho o de las garantías constituciones violadas o amenazados de violación.
La presente norma invoca dos supuestos procesales en primer lugar el señalamiento derecho conculcado y en segundo lugar la garantía constitucional menoscabada o amenazada de violación.
En caso de marras el órgano jurisdiccional en la persona del ciudadano Juez Cuarto de Control Abg. Nestor Eduardo Zuñiga Sosa, se subsumió en ambos presupuestos normativos vale decir, el derecho conculcado en razón la errónea interpretación de la norma jurídica,cuya consecuencia es la inobservancia de lo establecido en el Código Penal, en razón de que esta representación fiscal sobre la base de los hechos descritos y de la conducta desplegada por el imputado en las actuaciones precalificó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA FRUSTRADO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, siendo apartada esta precalificación por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 410 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.
Es importante a los fines de fundamentar la errónea interpretación de la norma por parte del órgano jurisdiccional, la transcripción de los dos tipos penales invocados:
Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
En el presente caso la representación del Ministerio Publico precalificó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA FRUSTRADO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en razón de que el imputado el día 02 de junio del año 2019, el imputado con pleno conocimiento en materia de armamento en razón de que es funcionario militar activo esgrimió de manera alevosa su arma de fuego y disparó en contra de la humanidad de las víctimas dentro del vehículo no materializándose la muerte de ninguno de ellos tal como consta en las actuaciones, en razón de ello esta representación fiscal subsumió esos hechos dentro de ese tipo penal.
Ahora bien ciudadanos Magistrados no entiende esta representación fiscal como el órgano jurisdiccional subsume dichos hechos en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 410 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por lo que se desprende de la norma lo siguiente:
Artículo 410. El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del artículo 405; de ocho a doce años, en el caso de artículo 406; y de siete a diez años, en el caso del artículo 407.
Si la muerte no hubiese sobrevenido sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpable, o de causas imprevistas o independientes de su hecho, la pena será la de presidio de cuatro a seis años, en el caso del artículo 405; de seis a nueve años, en el caso del artículo 406; y de cinco a siete años, en el caso del artículo 407.
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
Se evidencia la errónea aplicación de la norma jurídica por parte del órgano jurisdiccional toda vez que, en primer lugar es un delito doloso y de resultado, donde impera la intención de lesionar, sin embargo en su proceder delictivo ocurre la muerte de la víctima; en el presente caso no existe ninguna persona fallecida como consecuencia de la acción del imputado, por tal motivo no se puede subsumir los hechos en el presente tipo penal, toda vez que estamos ante la presencia de un delito imposible. Aunado al hecho de que el órgano jurisdiccional frustro el delito conforme al artículo 80 del Código Penal, no comprendiendo el Ministerio Publico como el órgano jurisdiccional precalifica los hechos dentro de un tipo penal que no existe, sumado a ello, que dentro del Código Penal venezolano vigente no existe y no se establece la graduación de los delitos tal como ocurre en otras legislaciones, el Código Penal Venezolano establece formas de participación, es decir, la concurrencia de personas en varios hechos y la concurrencia de hechos.
Continua el órgano jurisdiccional violentando el derecho señalado en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constituciones, por errónea interpretación de la norma ya que conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al no darle tramite al efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Publico y declararlo sin lugar por parte del mismo Tribunal.
A los fines de ilustrar la presente ciudadanos Magistrados es menester recordar que el presente artículo está consagrado en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales en el Titulo Tercero del Procedimiento Abreviado del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma:
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.
Ciudadanos Magistrados las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal están organizadas de modo tal que cumplen una función dentro de lo que se denomina técnica legislativa, vale decir dicho artículo está consagrado posterior a la aplicación del procedimiento por flagrancia, cuya aplicación es de ejecución inmediata, es decir, cuando el delito se acaba de cometer según el tipo de flagrancia que se aplique conforme al artículo 234 ejusdem; en el presente caso cuando el ciudadano Juez Cuarto de Control consideró que se acreditaba el delito imputado por el Ministerio Público como un delito flagrante inmediatamente le nace la posibilidad al Ministerio Publico, conforme a este procedimiento especial de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o la aplicación del procedimiento abreviado, según sea el caso, y solicitar como se hizo en el presente caso la aplicación del recurso de apelación a través del efecto suspensivo, tal como lo refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido ciudadanos Magistrados mal pudo el órgano jurisdiccional no tramitar y peor aun declarar sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, cuando ya había declarado el delito como flagrante, por lo que nos encontramos ante una flagrante mala interpretación de las normas procesales.
A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1046 de fecha 06 de mayo de 2003 con Ponencia del Magistrado José Manuel Ocando relacionado con el efecto suspensivo indico: "…el efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto durante la audiencia oral de presentación del imputado por el Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva a la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del fallo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no menor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones…"
Continua el órgano jurisdiccional con la errónea interpretación de la norma jurídica al invocar una medida de privación judicial preventiva de libertad y equipararla como una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en detención domiciliaria, establecida en el articulo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la naturaleza de cada una de dichas medidas comporta un tratamiento distinto tal como lo asentó el Magistrado Pedro Rondon Haaz en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1198 de fecha 22 de junio de 2007, que refirió: "…En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla…"
Si bien es cierto el órgano jurisdiccional hace mención en su dispositiva a sentencias emanadas de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referidas al equiparamiento de la medida privativa de libertad a la detención domiciliaria, la dispositiva no indica cual fue el fundamento jurídico para tal razonamiento.
Además de ello, se parte de la garantía del Debido Proceso, en virtud del cual, dispone el ordinal primero que: (...) la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.Siendo que en el presente caso, el tribunal Cuarto de Control en ningún momento le permitió a la Defensa contestar y defenderse del Recurso de Apelación con efecto suspensivo que había ejercido esta Fiscal del Ministerio Público; como se evidencia de acta de presentación de detenidos; violentando en consecuencia el derecho a la defensa e igualdad de las partes por el juez a quo, el articulo 49 ord 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el tribunal igualmente violó de forma flagrante lo dispuesto en el ordinal cuarto del mismo artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente dispone que “(...) toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley (...)”. Dado que, es indudable que el Juez recurrido, obvió por error inexcusable la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando por encima y con total descaro de las normas constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva que se detallan a continuación al no oir el recurrido el recurso interpuesto por este Representación Fiscal y declararlo sin lugar de conformidad con el articulo 7 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se puede interpretar el arresto domiciliario como una medida preventiva privativa de libertad, convirtiéndose en doble instancia, al juez decidir sobre el mismo, y no tramitándole ante este Superior Despacho, a tenor de la norma en comento.
Como segundo supuesto conforme al ordinal 4 del artículo 18 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se tiene la garantía constitucional violada o amenazada de violación.
Violación la Garantía del Derecho a la Defensa.
El derecho a la defensa, dentro del contexto del debido proceso, se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dispone que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…)”. De esta fórmula se infiere el principio de contradicción de las partes en el proceso, el cual se articula mediante toda una serie de garantías que han adquirido, de igual forma, rango constitucional, algunas de las cuales son objeto de estudio en este apartado.
Viola el derecho a la defensa, por cuanto en el momento de que esta Representación Fiscal interpone el Amparo Constitucional el Juez ABG. NESTOR ZUÑIGA no le otorga el derecho a la defensa a los fines de contestar el recurso ejercido.
Asimismo, en Doctrina del Ministerio Público del año 2015, dictada por la Dirección de Revisión y Doctrina, según Comunicación No, DRD-299-2015, se establece como norma para los Fiscales del Ministerio Público lo siguiente:
Ahora bien, si lo solicitado fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado y el Juez no acordó la misma, sino que concedió la libertad sin restricciones o lo impuso de una Medida Cautelar Sustitutiva, surge para el Ministerio Público la posibilidad de ejercer, en la misma audiencia, el recurso de apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se trate de alguno de los delitos para los cuales la ley contempla ese efecto.
Así, debe señalarse que los recursos tienen por definición dos efectos: el devolutivo y el suspensivo; el primero, permite el conocimiento del asunto apelado por parte de un juez distinto que se pronunciará sobre lo ya decidido por el Tribunal a quo; y, el segundo, referido a que el fallo no podrá ejecutarse hasta tanto no se decida la apelación, es decir, que la eficacia de la decisión y, por tanto, su ejecutoriedad, queda suspendida hasta la resolución del recurso. (...)
Finalmente, el Tribunal de Control obviamente sin ejecutar la decisión que tomó quedará obligado a remitir dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes el expediente a la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el recurso, y una vez que la causa llegue a la segunda instancia, deberá ser resuelto lo relativo a la privación o no de libertad del imputado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de la causa.
Debe destacarse que, la brevedad de los lapsos previstos para este recurso tiene su origen en la necesidad de implementar un trámite que sea sumamente expedito, en virtud de que con la interposición del recurso se impide la puesta en libertad de una persona mientras se tramita éste, a pesar de existir una decisión judicial que la ordena.
Es por ello, que resulta evidente la violación de los normas del debido proceso y tutela judicial efectiva, en la que incurrió el Tribunal recurrido, toda vez, que no cumplió con el tramite antes previsto de suspender su decisión y remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones dentro del lapso legal y que además era también cierto que, en el presente caso, se estaba en presencia de la comisión de uno de los delitos que expresamente le permite al Fiscal intentar dicho recurso como lo es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA FRUSTRADO. Y sobre la base de lo expresado, es claro que el Tribunal Recurrido no estaba en presencia de ninguno de los supuestos para considerar no proponible el recurso de apelación, actuando evidentemente fuera del marco constitucional, legal y procesal con total desconocimiento de la norma sustantiva, siendo claro la incursión en un error de derecho inexcusable. A tal efecto, dispone el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal que:
La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.
Vista como ha sido el trámite del recurso de apelación con efecto suspensivo, es claro que el tribunal recurrido al momento de decretar tal decisión, lo hace violentando el debido proceso, y con total desconocimiento de las normas antes transcritas, ya que, actuó de manera ilegal y clandestina sin dar la oportunidad a las demás partes del proceso (La Defensa del Imputado) de contestar y defenderse de las solicitudes del Ministerio Público. Es decir, pareciera que el Tribunal Cuarto de control actuó como subordinado de unos abogados ajenos al proceso, y entró a decidir y otorgar una medida Cautelar al Imputado sin cumplir con el tramite legalmente establecido de suspender su decisión y remitir las actuaciones a un tribunal de alzada quien era el que debía decidir sobre el otorgamiento de dicha medida cautelar.
Este razonamiento es demostrativo del total desconocimiento de las normas que rigen el sistema del proceso penal venezolano, en otras palabras, vuelve el Tribunal a incurrir en una errónea aplicación de los dispositivos legales que rigen la materia, al fundamentar su decisión desaplicando las normas que rigen en la materia procesal de los recursos. En otras palabras, en la decisión dictada por el tribunal Cuarto de Control se viola flagrantemente los principios de Doble Instancia y del Recognitio Iudiciarum, según los cuales los jueces que dicten una decisión de la cual se ejerce un recurso no pueden a su vez conocer ellos mismos sobre ese mismo recurso, debiendo permitir que un tribunal superior sea el que examine los fundamentos del recurso. A tal efecto, el mismo Tribunal Supremo de Justicia.
Violación al Principio de la Doble Instancia:
• DOBLE INSTANCIA O DOBLE JURISDICCIÓN
• Concreta la posibilidad de dos exámenes sucesivos con decisiones que repercutan en el fondo del asunto, prevaleciendo el segundo sobre el primero cuando exista un gravamen que lo justifique
• No verificación resultado matemático; nueva operación con los mismos datos
• Superior en base a sus facultades de decisión
• Más que garantía del procesado, responde a una necesidad de control de adecuación a la ley
Violación al principio de Igualdad de las Partes.
En este sentido, el principio de la igualdad de las partes y de la igualdad ante la ley constituye un elemento de orientación en el tratamiento a las partes en el Sistema de Administración de Justicia que debe ser tomado en cuenta por los jueces y el Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones, este principio tiene carácter integral, es decir, atraviesa todo el Sistema Procesal Penal.
Reconocido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se señala que todas las personas son iguales ante la ley, y que además, la misma ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que esa igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables.
En este sentido, tanto la víctima como el imputado concurren en el proceso penal en igualdad de condiciones, esto quiere decir, que para la garantía de los derechos de ambos, es necesario crear condiciones objetivas que les permita participar de acuerdo con el principio establecido en el artículo 12 del COPP que, le impone a los jueces y juezas garantizar el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso sin preferencias ni desigualdades.
De igual forma, se reitera aquí, el sentido de que este derecho se relaciona y completa a todos los demás derechos aquí desarrollados, y que conforme explica Montero en su Obra “Principios del Proceso Penal, Una explicación basada en la razón”, Valencia: Tirant lo Blanch (1997), se basa en “conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de algunas de ellas” (p.146).
De igual forma, se reitera aquí, el sentido de que este derecho se relaciona y completa a todos los demás derechos aquí desarrollados, y que conforme explica Montero en su Obra “Principios del Proceso Penal, Una explicación basada en la razón”, Valencia: Tirant lo Blanch (1997), se basa en “conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de algunas de ellas” (p.146).
Violó el Principio de Recognitio Iudiciarum:
• El juez que dictó la recurrida no podrá intervenir en el nuevo proceso
• Se deriva del principio de la doble instancia, pudiéndose concebirse como su aspecto subjetivo
• No aplica en el caso de los recursos con efecto no devolutivo
Encuentra su esencia en el artículo 1 Código Orgánico Procesal Penal, con referencia clara a la necesidad de juez imparcial.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es importante tener en cuenta que para poder ser Juez de la República debe en principio cumplir con lo que señala para ello el artículo 255 de la Constitución de la República de Venezuela cuando expresamente señala:
“El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelenciade los o las participantes y serán seleccionados por los jurados de los circuitos judiciales, en la forma y condiciones que establezca la ley. El nombramiento y juramento de los jueces o juezas corresponde al Tribunal Supremo de Justicia. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces. Los jueces o juezas sólo podrán ser removidos o suspendidos de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la ley. La ley propenderá a la profesionalización de los jueces o juezas y las universidades colaborarán en este propósito, organizando en los estudios universitarios de Derecho la especialización judicial correspondiente. Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificadas, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad, y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones…” (subrayado de quien escribe);
Por ello, el Juez debe tener entre otras cosas ciertos conocimientos básicos de lo que es el Derecho y de lo que le corresponde en el ejercicio de sus funciones inherentes al cargo, pues de lo contrario, el Juez o Jueza sucumbiría no solo en lo previsto en el artículo 33, Numeral 19 del Código de ética del Juez o Jueza Venezolana que establece: “.. Artículo 33. Son causales de destitución: … Omissis…. 19. Proceder con error inexcusable e ignorancia de la Constitución de la República, el derecho y el ordenamiento jurídico, declarada por la Sala del Tribunal Supremo de Justicia que conozca de la causa…”; sino también, que sus acciones, lo harían estar incurso en lo previsto en el segundo párrafo de lo que señala el artículo 255 Constitucional. Por su parte, el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal sostiene: “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…”. En este sentido, resulta sorprendente que en fecha 07 de junio de 2019, el tribunal cuarto de control haya resuelto el mismo el ejercicio de un recurso de apelación con efecto suspensivo intentado por el fiscal del Ministerio Público, sin el menor conocimiento de los fundamentos constitucionales y procesales, que en realidad garantizaran la Tutela Judicial Efectiva.
5. Descripción narrativa del hecho, acto, omisión y demás circunstancias que motiven la solicitud de amparo.
Ciudadanos magistrados a los fines de ilustrar los hechos descritos en la presente causa se puede evidenciar que en fecha 04 de junio del año 2019, se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial. “Antonio José de Sucre”, estado Aragua, en relación a la detención flagrante del ciudadano JOSE LUIS MENDEZ MONTERO, toda vez que, en fecha 02 de junio del presente año siendo aproximadamente las 12:50 horas del dia, se presento un vehículo CHEVROLET, modelo OPTRA, COLOR GRIS, placas AC021XA visualizando que dicho vehículo presenta tres orificios producidos por impactos de balas, el primero EN LA PUERTA TRASERA LADO IZQUIERDO DEL CONDUCTOR, el segundo, un orificio con entrada y salida en la parte trasera del vehículo y el tercer orificio en el asiento lado izquierdo del conductor, conducido por un joven solicitando auxilio e indicando que una persona desconocida que se desplazaba a bordo de un vehículo de color negro le efectuó unos disparos al vehículo antes mencionado, donde unas de estas logró alcanzarlo a la altura de la espalda, y cuatro personas que andaban con la víctima señalo a un vehículo PALIO color NEGRO, el cual se encontraba circulando por los alrededores de la Plaza Sucre, donde los funcionarios se trasladan al lugar antes mencionado logrando visualizar al vehículo antes mencionado procediendo a indicarle la voz de alto, el cual fue descrito de la siguiente manera: MARCA FIAT, MODELO PALIO, PLACAS DCX57N, se identifico como efectivo militar, al realizarle la inspección técnico ocular logrando incautar dentro del vehículo en la parte trasera del asiento del lado del conductor un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 mm...”
Ciudadanos Magistrados vistas las reiteradas violaciones de derecho y garantías constitucionales por parte del Tribunal Cuarto de Control a cargo del Juez Abg. Nestor Eduardo Zuñiga Sosa, en el proceso que se le sigue al imputado Jose Luis Mendez Montero, en la causa signada con el numero 4C-29.848.-19, y siendo esta la única acción o vía procesal para el restablecimiento de los derechos conculcados, es por lo que solicito se admita la presente acción de amparo.
CAPITULO III
PETITORIO
En base a las razones supra expuestas, esta Representación Fiscal, solicita honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:
1.- Se ADMITA y sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE AMPARO, conforme a lo establecido en el artículos 49 ord 1, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 439 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, visto la decisión dictada en fecha 05 de junio del año 2019, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Aragua.
2.- Se ordene la realización de una nueva AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, ante un tribunal distinto al Tribunal de Control que dictó la decisión recurrida.
Es justicia en la Ciudad de Maracay, a los VEINTE días (20) días del mes de junio de 2019…”

SEGUNDO
INFORME PROFERIDO POR CIUDADANO ABOGADO NÉSTOR EDUARDO ZÚÑIGA COMO PRESUNTO AGRAVIANTE

Corre inserto al folio 94 al 98 del presente cuaderno separado, escrito mediante el cual el ciudadano Juez Néstor Eduardo Zúñiga Sosa, realiza su defensa, mediante informe, el cual es del tenor siguiente:

“…Quien suscribe, NESTOR EDUARDO ZUÑIGA SOSA, en mi condición de Juez Temporal del Tribunal Cuarto (4°) en Funciones de Controlo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ante ustedes ocurro a fin de extender informe correspondiente, respecto a la admisión de la acción de Amparo Constitucional, signada ante esa honorable Sala con la nomenclatura alfanumérica 1AA-14.072-19, de la cual me diera por notificado el día veintiséis (26) de Junio de dos mil diecinueve (2019), mediante oficio N° 222, de fecha veinte (20) de Junio de dos mil diecinueve (2019), al respecto informo lo siguiente:
En fecha cinco (05) de Junio de dos mil diecinueve (2019), fue presentado por ante este Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control, el ciudadano JOSÉ LUIS MÉNDEZ MONTERO, titular de la cedula de identidad N° V-12.481.020, seguida en la causa signada con el alfanumérico N° 4C-29.848-19 (Nomenclatura de este Despacho), donde el Ministerio Publico precalifica el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el 406 numeral 1° del Código Penal concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, de igual forma solicita se decrete la aprehensión como flagrante y que se prosiga por el procedimiento ordinario, solicitando por último se decrete la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
“…Seguidamente este tribunal le otorga el derecho de palabra al imputado quien manifestó: “soy el capitán José Méndez, trabajo en la guardia de Honor Presidencial, adscrito al grupo N° 4, tengo como funciones del primer anillo del Presidente de la República, en los hechos, Salí con mi esposa e hijo, cuando hablaba con mi esposa, cuando levanto la cara viene un optra gris de retroceso, me impacta una primera vez y la segunda vez fue más fuerte, siendo en la puerta trasera del piloto, no es primera vez que paso por esta situación, una vez uno motorizados me intentaron de robar, por ende como soy el anillo número 1 del presidente estoy expuesto a muchas coas, luego del choque mi reacción fue detonar un disparo al aire, y como el vehículo no se paro, mi reacción fue darle a los cauchos traseros izquierdo que es lo que tenía más cerca, a los fines de neutralizar al vehículo, luego fui a buscar a la policial, y se fueron delante de mí, cuando voy a la plaza sucre y me identifico, cuando de pronto me aborda un policía le comente lo que había pasado, mencionado que fui yo y que tenía mi armamento de reglamento, no tenia intensiones de dispararle a nadie. Es todo…”.
De igual forma este tribunal garantizando el derecho a la defensa procedió a concederle el derecho de palabra al profesional del derecho ABG. YENDEZ JOSE, quien manifestó lo siguiente:
“…Buenas Tardes, evidenciando el caso relatado por el Ministerio Publico, es evidente que en las actuaciones policiales no concuerdan con el hecho y la realidad es decir la verdad verdadera, es decir fue aprehendido luego que los adolescente, colocando la vida de mi defendido y de sus familiares en riesgo, además de pertenecer el grupo más elite, tiene el adiestramiento necesario y la capacidad de discernir en la situación que se presente, además de su carrera como militar activo, si bien es cierto que la situación del país amerita su exposición en razón a la delincuencia, solicita se aparte de la precalificación por parte del ministerio público, ya que no cumple con los extremos establecidos en la ley, no determinando la complejidad de la lesión, y no se determina si la persona está o no recluida, estamos en presencia del delito de lesiones, ya que no hay informe donde establezca la lesión, de tal manera esta defensa solicita que se le apertura una investigación a los funcionarios actuantes, debido a que nuestro representado fue de manera honesta, cuando no fue totalmente cierto, ahora bien solicito que se valore la trayectoria balística ya que no en l afijación fotográfica se identifica dos impactos en los cuales se mencionan que los funcionarios actuantes, siendo que no son los expertos para realizar dicha experticia, además de que en la cadena de custodia no hay proyectil que determine le pertenece o no a mi representado , Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa ABG. RONDON JULIO, quien manifiesta lo siguiente: “llama mucho la atención les hechos que suceden antes de llegar a la situación de los disparos, tenemos unos muchachos que vienen en la vía, cometen un delito, diciendo los testigos que tuvieron una discusión acalorada, luego de ser atropellada la montan encima del capo y el parte el vidrio, ellos regresen chocan al capital, de manera de que no tuvieron responsabilidad d detenerse, los testigos van hacia la comisaría policial, los funcionarios detienen desde a las 2 de las tarde hasta las 10 de la noche, tomando declaración de los ciudadanos que solamente estaban en el vehículo, a mis testigos los detuvieron, es por lo que solicito le sea abierta un averiguación a los funcionarios actuantes, Es todo…”.
A hora bien una vez escuchada las partes este Tribunal considera que ajustado a derecho es realizar el Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
“…Articulo.264.-CONTROL JUDICIAL. A los jueces o Juezas de esta Fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la república, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”
Motivo por el cual este Tribunal no acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico ya que se puede evidenciar en el expediente que no se observa medicatura forense realizada a la supuesta víctima; victima esta que de ninguna forma se encuentra identificada, ni el nosocomio en el cual se encuentra hospitalizado, por tal motivo se cambia la precalificación dada por el Ministerio Publico al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, es por ello que el Ministerio Publico Ejerce el Efecto suspensivo, siendo que este Tribunal lo declara sin lugar ya que dicho delito no se encuentra entre las excepciones consagradas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo pues que lo ajustado a derecho es ejercer su apelación de auto contra la decisión dictada por este Tribunal.
“…Articulo. 374.-RECURSO DE APELACIÓN. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de : Homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes ; secuestros, delitos de corrupción, delitos que causen graves daños al patrimonio público y la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el ministerio Publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibido de las actuaciones…”
En fecha 05 de Junio de 2019, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, realiza el siguiente pronunciamiento, mediante la cual resolvió entre otras cosas lo siguiente:
“…PRIMERO: Se decreta la Aprehensión como FLAGRANTE. SEGUNDO: Se acoge la precalificación presentada por el (la) Fiscal del Ministerio Público, y acoge el delito de: HOMICIDO PRETERINTENCIONAL previsto y sancionado en el 410 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICO previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO, CUARTO: se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, en concordancia con el articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la Sentencia N° 1212 de la Sala Constitucional de fecha 14/06/2005 emanada del Magistrado Carrasquero López, quien indica o explica el arresto domiciliario como una medida preventiva de la privativa de libertad, Se ordena como sitio de reclusión el CALLE NEGRO PRIMERO, CASA N° 17-14, SECTOR BARRANCON, CAGUA – ESTADO ARAGUA. QUINTO: Se acuerda sea aperturada una investigación a los funcionarios actuantes. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la representación Fiscal de FLG° del Ministerio Público ABG. JOSELYN GOMEZ quien ejerce en este acto el Efecto Suspensivo manifestando lo siguiente: solicita al tribunal que se suspenda la medida y se remita la causa a la Corte de Apelaciones, por cuanto el delito de Homicidio Preterintencional, no puede calificarse la frustración, citando el artículo, no puede haber frustración ya que no es un delito totalmente conformado, y el Ministerio Publico considera que existen llenos los elementos de convicción, no se puede determinar específicamente en qué grado es la lesión, pero si reposa en las actuaciones informe médico del Seguro Social, solicito se mantenga la medida planteada desde el principio, es todo. Seguidamente el ciudadano Juez realiza el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: Visto el efecto suspensivo ejercido por parte del representación fiscal, este Tribunal la declara sin lugar de conformidad con el articulo 7 en relación al artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud que se puede interpretar el arresto domiciliario como una medida privativa de libertad, según la Sentencia N° 1212 de la Sala Constitucional de fecha 14/06/2005 emanada del Magistrado Carrasquero López, quien indica o explica el arresto domiciliario como una medida preventiva de la privativa de libertad. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la representación Fiscal de FLG° del Ministerio Publico ABG. JOSELYN GOMEZ quien manifiesta lo siguiente: le hace esta representación fiscal un recordatorio que luego de ejercer el efecto debió darle el derecho de palabra a la defensa a los fines de que respondiera el mismo y de igual modo ejerce el amparo constitucional en contra el Tribunal de Control, toda vez que el delito merece una pena de Privativa de Libertad, es por ello que se ejerce el amparo constitucional a los fines que se determine si el tribunal de Control cumplió con los paramentaros del efecto ejercido, de igual manera solicito copia del presente acto. Es todo. Seguidamente este Tribunal pasa a decidir ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda las copias solicitadas por la Representación del Ministerio Publico. SEGUNDO: Se acuerda la remisión de la presente causa a la Corte de Apelaciones en virtud del Amparo Constitucional planteado en este acto…”
Ahora bien, de la lectura de la acción de amparo constitucional incoada por el accionante, abogada JOSELYN GOMEZ, actuando en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal, se evidencia que, el quejoso aduce que este Tribunal actuó fuera de competencia, al proceder declarar sin lugar el efecto suspensivo, mediante la cual consideró este Tribunal que lo apegado a derecho era declarar sin lugar dicho efecto ya que no llena los parámetros establecidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal .
En este sentido, este Tribunal considera oportuno citar el contenido del artículo 374 del Texto adjetivo Penal y el artículo 44 numeral 1° de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual disponen lo siguiente:
“…Articulo. 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-RECURSO DE APELACIÓN. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de : Homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes ; secuestros, delitos de corrupción, delitos que causen graves daños al patrimonio público y la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el ministerio Publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibido de las actuaciones.
Articulo. 44 la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.-
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. ninguna persona puede ser arrestado o detenido si no en virtud de una orden Judicial, al menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad Judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...”.
De conformidad, con lo dispuesto en los artículos anteriores citado ut supra, este juzgador interpreta la norma para declarar procedente el Efecto suspensivo y el estado de libertad del imputado, tomando siempre en consideración la excepciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello como norma suprema este Juzgador considera lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna, donde el Tribunal en uso del poder difuso de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas, niega la solicitud fiscal por inconstitucional y desaplica la norma procesal prevista en el artículo anterior.
Siendo así, se considera que, contrario a lo denunciado en amparo este Tribunal actuó dentro de los límites de su competencia dado que, le está permitido dentro de de los parámetros establecidos por la Ley ejercer el control Judicial y Garantizar los derechos Constitucionales dentro del Proceso Penal…”

TERCERO
DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En fecha once (11) de Julio de dos mil diecinueve (2019), siendo las doce y cincuenta y un minutos de la tarde (12:51 p.m.), en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, tuvo lugar la Audiencia Constitucional convocada, a la cual asistieron la accionante: JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, así como los Defensores Privados: JOSÉ YENDEZ y JULIO RONDON, el presunto agraviado: JUAN VICENTE SÁNCHEZ GONCALVEZ y, el acusado: JOSÉ LUÍS MENDEZ MONTERO, previo traslado de La Zona de Defensa Integral (ZODI), del estado Aragua. Asimismo, se deja constancia que el presunto agraviante: Dr. NÉSTOR EDUARDO ZÚÑIGA SOSA, en su carácter de JUEZ DEL JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, a pesar de encontrarse debidamente notificado de la admisión de la Acción de Amparo Constitucional, no compareció a la realización de la audiencia oral y constitucional. Dando el Juez Presidente de esta Corte de Apelaciones, inicio al acto, concediéndole el derecho de palabra a la Profesional del Derecho: JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, quien entre otras cosas expuso: “…Buenas tardes, esta representación Fiscal ratifica la acción de amparo constitucional, toda vez que se ejerció el mismo por cuanto se evidencio la flagrante violación de los derechos constitucionales en vista de que el Juez del Tribunal 4° de Control Circunscripcional emitió sus pronunciamientos en relación al estado de libertad del hoy imputado, los funcionarios del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico Centro de Coordinación del Municipio Zamora, (funcionarios aprehensores), dejaron constancia en acta de que se presento ante su despacho el ciudadano victima el cual les manifestó que había sido victima de una persona la cual le propino varios disparos a su vehículo siendo a su vez impactado por uno de los disparos, los cuales fueron dados por el aquí acusado, asimismo el ciudadano victima les manifestó a los funcionarios que la persona que los ataco estaba en un vehículo el cual estaba en las adyacencia de la Plaza Sucre de Cagua, Municipio Sucre, al dirigirse los funcionarios actuantes para investigar sobre lo manifestado por la víctima, abordan al chofer del vehículo al cual le realizan una inspección a dicho vehículo, encontrando dentro del mismo un arma de fuego, la cual estaba debajo del asiento del piloto, por lo que es lo conducente precalificar los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la ley desarme, para el control de armas y municiones y el delito de DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 eiusdem, pasando el Tribunal 4° de Control Circunscripcional a emitir pronunciamientos entre uno de ellos fue el cambio de la calificación fiscal en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, el cual no admite la frustración, por lo que solicito se suspenda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de la establecida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una detención domiciliaria, en vista de que el presente delito no encuadra en la conducta desplegada por el imputado, y basándonos en lo establecido en los artículos 44 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la medida acordada no se equipara a una media cautelar, además considera esta representación fiscal, que el tribunal no tiene competencia para decidir en cuanto al EFECTO SUSPENSIVO ejercido por mi persona en audiencia de presentación, sino que debe ser tramitado y remitido acorde a como lo establece la norma para que conozca un Tribunal Superior el cual es el que tiene la facultad de decidir, en vista de todo lo antes expuesto esta representación procedió a ejercer el Amparo Constitucional, aunado a ello esta representación fiscal deja constancia de que el tribunal no permitió que la defensa privada contestara el EFECTO SUSPENSIVO, ejercido por esta representación fiscal, el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, ratifico que esta siendo mal interpretado por el juez del Tribunal 4° de Control Circunscripcional, abogado NESTOR ZUÑIGA, mantengo que el juez no tiene cualidad para decidir en cuanto a mi planteamiento del efecto suspensivo, por lo que voy a invocar la sentencia N° 406 de fecha: 06-05-2003, la cual menciona el magistrado ponente en que el Efecto Suspensivo debe ser decidido por un tribunal de alzada y no por un tribunal de control, asimismo invoco la sentencia N° 1198, de fecha: 22-06-2007, es importante citar Sentencia N° 1198 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de junio de 2007, en la cual precisó el Magistrado Ponente que la detención domiciliaria es una medida de coerción personal distinta de la privación de libertad e identificado con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, aunado a lo señalado anteriormente considera esta representación de la vindicta publica que estamos en franca violación al derecho a la defensa al imputado, específicamente el derecho a la defensa por cuanto a su defensa privada no lo dejaron contestar el efecto suspensivo ejercido por mi persona, en vista de todo lo antes expuesto es por lo que solicito que sea admitido el recurso de Amparo Constitucional y se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación en un tribunal de primera instancia distinto al que ya conoció. Es todo”. Acto seguido, se le cede el derecho de palabra, al Profesional del Derecho: abogado JOSE ERNESTO YENDEZ PALACIOS, quien manifiesta: “…Buenas tardes, esta representación de la defensa privada, procede a destacar que los funcionarios actuantes no están destacados al municipio de Zamora, sino al municipio de Sucre, en la audiencia de presentación de fecha: 05-06-19, a nuestro representado se le acordó una MEDIDA PRIVATIVA DELIBERTAD con una DETENCION DOMICILIARIA, esto en vista de que el juez del tribunal observo que no constan en actas muchos elementos de convicción como para decretar como sitio de reclusión un centro penitenciario, nuestro representado siempre ha actuado de manera responsable, es de acotar que el mismo se dirigía en compañía de su esposa y su hijo de dos años hacia su residencia, el mismo se vio sorprendido por otro vehículo en dos oportunidades y en vista de tal situación el por el cargo que desempeña actuó según lo ameritaba el caso, nuestro representado pertenece al tercer anillo de seguridad del presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de lo ocurrido y actuando en para resguardar su vida y la de su familia ya que fue atacado por la persona que conducía el otro vehículo, asimismo nuestro representado ya ante los órganos aprehensores el mismo entrego su arma de reglamento, si es cierto que hay una persona con un impacto de arma de fuego, no es menos cierto que en el expediente solo existía un informe emanado por el Seguro Social de La Ovallera, el cual solo señalaba que el joven impactado presentaba solo lesiones graves, asimismo esta defensa considera que el juez actuó a justado a derecho en cuanto a la Medida acordada, no existen suficientes elementos de convicción para poder mantener el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, considero que en ningún momento se vulneraron los derechos constitucionales específicamente en cuanto al derecho a la defensa, ya que el fue asistido por nuestra persona el día de la audiencia de presentación, considera esta defensa que si se le vulneraron los derechos constitucionales en cuanto al artículo 44 numeral 1 el que menciona lo relacionado al debido proceso, ya que hasta la presente fecha han pasado más de 30 días, asimismo cabe destacar que mi representado ha mantenido con una conducta intachable y en vista de eso dejo constancia de que fue ascendido ante su componente, al mismo se le puede demostrar el arraigo en el país, no existe el peligro de fuga, esta acción de amparo vulnera los derechos humanos de mi representado y considero que existen excesos por parte del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de la norma, la vulneración más fuerte es en cuanto al estado de libertad de mi representado, asimismo considero que la víctima siendo debidamente notificada no asistió el día de hoy a esta audiencia, por todo lo antes expuesto es que procedo a solicitar se declare sin lugar el recurso de Amparo Constitucional presentado por la representante del Ministerio Público. Es todo.” Acto seguido se le cede el derecho de palabra al Defensor abogado JULIO CESAR RONDON OROPEZA, quien manifiesta lo siguiente: “…Buenas tardes, esta representación de la defensa privada, deja constancia de que en la audiencia de presentación de imputado, fue la misma fiscal la que no dejo que esta defensa respondiera el efecto suspensivo formulado por su persona, asimismo palabras textuales de la fiscal, manifiesta que la orden que ella tenía era darle hasta con el tobo a nuestro representado y que tenía que estar privado de libertad, observa esta defensa privada, que el Ministerio Publico defiende en estos momentos los derechos de nuestro representado, lo cual no debería pasar y genera dudas en vista de la conducta desplegada en sala de audiencia de presentación de la vindicta publica, ella también manifestó en esa audiencia diciendo palabras más palabras menos “que sentencia no mata código”, es por ello que procedo a solicitar no sea admitido el presente Amparo Constitucional. Es todo…” Procede el Magistrado Presidente de la Corte y le ordena a la Secretaria imponga al imputado del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo establecido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez impuesto expuso: JOSÉ LUÍS MENDEZ MONTERO, lo siguiente: “…Buenas tardes, yo soy el Mayor JOSE LUIS MENDEZ MONTERO, titular de la cédula de identidad N° V-13.770.304, Mayor de la Aviación, pertenezco al anillo de seguridad del presidente de la República, narrando los hechos del día domingo 02 de julio del año en curso, aproximadamente a 3 o 4 cuadras de mi casa, en una de las cuadras veo un gran charco de agua, en lo que vuelvo a ver observo que nos impacta por la parte delantera un vehículo que viene de retroceso, en vista de eso salí de mi vehículo y accione mi arma de reglamento pero le dispare a los neumáticos del vehículo como para neutralizar la acción del conductor que nos impactó, esto se genera ya que yo había sido víctima de otros atentados o emboscadas en tres oportunidades diferentes y por temor por mi persona y la de mi familia, es que procedí a neutralizar el vehículo de esa forma, el vehículo se dio a la fuga y lo seguimos fuimos a dar hasta la estación policial del municipio sucre, en la puerta de la estación policial le pregunto a un funcionario que había pasado con los tripulantes del vehículo? Y asimismo le hago mención que ese vehículo me impacto y me dicen que en el carro estaba un joven el cual conducía presentaba una herida de arma de fuego, a lo que le manifesté que yo le había disparado al vehículo y me identifique como militar activo, yo solo actué en base a lo correspondiente según mi condición de Mayor de la Aviación, solo para neutralizar, no matar, me llevaron para tomar declaraciones y en otras sala estaban tomando declaración a las otras personas, por lo que pude escuchar que le había sucedido al tripulante del vehiculo Optra y es que el conductor del carro venia huyendo por que habían arrollado a una persona antes de impactar con mi vehículo. Es todo…” Reanudada la audiencia, se emite el dispositivo del fallo, en los siguientes términos:

“…Tomando la palabra el Presidente de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, expresa: Realizada como ha sido la Audiencia Constitucional, y analizados como han sido todos los alegatos y medios de pruebas correspondientes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la profesional del derecho: JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, por haberse constatado de manera categórica los vicios aducidos. SEGUNDO: SE ANULA la Audiencia de Presentación de Detenidos realizada por el JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha seis (06) de Junio de dos mil diecinueve (2019), de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE REPONE la causa al estado que otro Tribunal de Control distinto al que emitió el fallo hoy anulado, realice una nueva Audiencia de Presentación, a objeto de garantizar el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; reservándose esta Sala el lapso de cinco (05) días para la respectiva fundamentación in extenso del presente fallo, todo conforme a la Sentencia Nº 07, de fecha primero (01) del mes de febrero del año dos mil (2000), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante…”.

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del contexto de la solicitud de amparo constitucional, se evidencia que la referida acción es intentada por la abogada JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, denunciando la violación a los derechos y garantías constitucionales y legales conforme a los artículos 26 y 49 del texto fundamental, por cuanto el juez de instancia “al haber declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por esta representante fiscal, al convertirse en juez a quo en aquem, se materializó una doble instancia en su persona, al decidir el mismo el recurso interpuesto”. Del mismo modo, la accionante manifiesta inconformidad en cuanto al tipo de calificación que el juez de instancia tomo, en razón que de la acción desplegada por el imputado de autos –en criterio del Ministerio Público- lo procedente conforme a derecho es tipificar el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración y no el delito de Homicidio Preterintencional Frustrado, siendo claro, a criterio de la accionante, la incursión en un error inexcusable por parte del ciudadano Juez Néstor Eduardo Zúñiga Sosa, al ordenar “MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 en concordancia con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal”, acordando como sitio de reclusión: “CALLE NEGRO PRIMERO, CASA N° 17-14, SECTOR BARRANCON, CAGUA, ESTADO ARAGUA”, a favor del ciudadano JOSE LUÍS MENDEZ MONTERO, siendo esto un acto contradictorio en derecho.

Ahora bien, en relación a la primera denuncia esgrimida por la accionante, referida a la errónea interpretación de una norma jurídica, en relación a la calificación dada por el juez del Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, el cual en el fallo dictado en ocasión de la Audiencia de Presentación de Detenidos realizada al ciudadano José Luís Méndez Montero acordó: “Se acoge la precalificación fiscal por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto y sancionado en el 410 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICO previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones” (negrillas de esta Alzada).

Ello así, constata este Tribunal Superior que inserto al folio veintitrés (23) de la causa, se evidencia Acta de Audiencia de Presentación de Detenidos, en la cual se lee: “Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscal de FLG° del Ministerio Publico ABG. JOSELYN GOMEZ, quien luego de realizar una exposición de los hechos, procede a precalificar los hechos como: HOMICIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el 406 numeral 1° del Código Penal concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones”.

Visto lo anterior, consideran estos dirimentes que de manera acertada la representación fiscal definió el tipo penal de HOMICIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, manifestando que se materializa el delito de Homicidio Intencional cuando se evidencia la intencionalidad del agente activo de causar la muerte a otro, utilizando para ello un arma de fuego, dando con esto la calificación, ya que la calificación jurídica es a la que se refiere el oficio indicado, es homicidio calificado, artículo 406, ordinal 1 (Alevosía), pues el agente actuó a traición, sobre seguro, ya que el mismo actuó cuando la víctima huía (actuó a traición), sobre seguro por cuanto este último estaba desarmado, perfeccionándose así los requerimientos legislativos de la alevosía, y frustrado en razón que aunque se realizó todo para dar la muerte del sujeto, ésta no se materializó pero por motivos ajenos al agente activo. Toda vez que: “el día 02 de junio del año 2019, el imputado con pleno conocimiento en materia de armamento en razón de que es funcionario militar activo esgrimió de manera alevosa su arma de fuego y disparo en contra de la humanidad de las victimas dentro del vehículo no materializándose la muerte de de ninguno de ellos tal como consta en las actuaciones, en razón de ello esta representación fiscal subsumió los hechos dentro de ese del tipo penal”.

Por otro lado el HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL FRUSTRADO, el cual cita la parte accionante como parte del fallo dictado por el juez Néstor Zúñiga, no es advertido por quienes aquí deciden, toda vez que del dictamen citado se evidencia que la calificación acogida por el juez de instancia se refiere a HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal.

Sin embargo, al respecto no debe pasar por alto esta superioridad en manifestar que el tipo penal de Homicidio Preterintencional, como nuevamente de manera acertada estima la representación fiscal, “es un delito doloso y de resultado, donde impera la intención de lesionar, sin embargo en su proceder delictivo ocurre la muerte de la víctima”. Evidenciando este Tribunal Colegiado que en el caso particular de estudio no hay occiso. Deviniendo esto en que resulta inaplicable este tipo penal en el caso en que la víctima se encuentra con vida.

En relación a este particular, se observa que el presunto agraviante, es decir, el ciudadano Juez Néstor Eduardo Zúñiga Sosa, manifiesta en su informe de defensa que: “…este tribunal no acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, ya que se puede evidenciar en el expediente que no se observa medicatura forense realizada a la supuesta víctima; víctima ésta que de ninguna forme se encuentra indetificada, ni el nosocomio en el cual se encuentra hospitalizada, por tal motivo se cambia la calificación dada por el Ministerio Público al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL…”. Llevando, a quienes aquí deciden, a preguntarnos el porqué el juez de instancia como argumento para realizar el cambio de calificación referido, esgrime la falta de una medicatura forense; pero contradictoriamente, sin cursar un protocolo de autopsia, tipifica el delito de Homicidio Preterintencional. Evidenciando con esto que el juez a quo no aplicó la teoría del delito, al momento de tomar la decisión hoy cuestionada.

Con base a lo anterior, es forzoso para esta Alzada declarar con lugar la presente denuncia referida a la calificación dada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de detenidos. Y así se decide.

Así mismo, manifiesta la accionante en su escrito que el juez de instancia no tramitó de manera debida el efecto suspensivo invocado en audiencia, toda vez de verificar lo dicho por la accionante, estos dirimentes consideran acertado citar el contenido articular 374 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Con esto se evidencia que claramente la norma establece el procedimiento para tramitar el efecto suspensivo, determinando sin lugar a dudas que es el Tribunal de Alzada el competente para pronunciarse en relación al mismo, y no el órgano jurisdiccional.

Del mismo modo, observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

Es advertido por este a quem, que del informe presentado por el ciudadano juez Néstor Eduardo Zúñiga Sosa, en relación a su postura en torno a la interpretación del artículo 374 de la norma adjetiva penal, de manera confusa expone lo siguiente: “este juzgador interpreta la norma para declarar procedente el Efecto Suspensivo y el estado de libertad del imputado, tomando siempre en consideración las excepciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello como norma suprema este Juzgador considera lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna, donde el Tribunal en uso del poder difuso de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas, niega la solicitud fiscal por inconstitucional y desaplica la norma procesal prevista en el artículo anterior”. Denotando con este argumento un groso error en cuanto al conocimiento del control difuso como instrumento jurídico que permite el control de la constitucionalidad.

En este contexto, tenemos que, de acuerdo con César Garza, el control difuso “consiste en la posibilidad de que los jueces de simple legalidad decidan, de acuerdo con el principio de supremacía constitucional, aplicar un dispositivo constitucional en lugar de una ley secundaria o, en otras palabras, decidir sobre la constitucionalidad de leyes secundarias, para la resolución de casos concretos de su competencia.”. (César Carlos Garza García. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial McGraw-Hill, México, 1997, p. 181.)

Es decir, el control difuso de la constitucionalidad ejercido por un juez ordinario implica que cuando el juez considere que la norma legal que debe aplicar para decidir el caso concreto es inconstitucional, puede desaplicarla, aplicando preferentemente la Constitución. Pero NUNCA puede el juez, so pretexto de ejercer ese control, decidir el caso aplicando la norma legal pero modificando su sentido y contenido.

Aunado a lo anterior, tenemos que “el efecto suspensivo es una excepción expresa al derecho a la libertad.(…). Además, los jueces de instancia no les está dado valorar el recurso de apelación con efecto suspensivo, sino que deben remitir las actuaciones de inmediato a la Corte de Apelación respectiva”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales. 12 de junio de 2014, sentencia N° 674).

Al hilo de lo anterior, la sala Constitucional del Alto Tribunal de la República en sentencia N° 747, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 16-06-2014, establece que: “con ocasión del ejercicio del recurso de apelación con efecto suspensivo, las Cortes de Apelaciones pueden decretar la medida privativa de libertad.”.

En resumen, el órgano jurisdiccional, al dar respuesta al efecto suspensivo invocado por la vindicta pública, sin corresponderle la competencia del mismo, violento preceptos constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, contenidas en los artículos 26 y 49 constitucionales.

Por los alegatos antes esgrimidos, consideran estos dirimentes que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia referida a la aplicabilidad y procediendo a la hora del trámite del efecto suspensivo. Y así se decide.

Por otro lado, resulta evidente para esta Alzada que la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el Acto de Audiencia Especial de Presentación del Aprehendido, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional Prenombrado acordó: Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano: JOSÉ LUÍS MENDEZ MONTERO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en concordancia con el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la Sentencia de Sala Constitucional N° 1212 de fecha 14-06-2005, debiendo quedar detenido el referido imputado en el siguiente domicilio: Calle Negro primero, casa N° 17-14, Sector Barrancón. Cagua, Estado Aragua; resulta contraria, antagónica e incongruente, toda vez que, luego de efectuar el análisis correspondiente de todo lo constante en autos, denota esta Alzada, que el a quo establece que se encuentran concurrentes las causales establecidas en el artículo 236 de nuestra norma penal adjetiva, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en efecto la decreta, pero en su mismo dispositivo procede a aplicar una Detención Domiciliaria, contradiciéndose totalmente con su análisis realizado previamente, e inobservando en consecuencia, la gravedad y magnitud de los delitos precalificados, así como lo señalado por el mismo con respecto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de determinarse la definitiva responsabilidad del imputado, y el posible peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Es decir, no puede pasar por alto esta Superioridad que, el Juzgador al momento de fundamentar su fallo, específicamente en lo que respecta a su decisión sobre el estado de libertad del imputado de autos, incurrió evidentemente en un grave error al afirmar: “…Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho analizados, este Tribunal Penal en función de Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la Aprehensión. SEGUNDO: se acoge la precalificación fiscal por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto y sancionado en el 410 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO. CUARTO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 en concordancia con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la Sentencia N° 1212 de la Sala Constitucional de fecha 14/06/2005 emanada del Magistrado Carrasquero López, quien interpreta el arresto domiciliario como una medida preventiva de la privativa de libertad. Se ordena como sitio de reclusión el CALLE NEGRO PRIMERO, CASA N° 17-14, SECTOR BARRANCON, CAGUA-ESTADO ARAGUA. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud por parte de la defensa con respecto a la apertura de la investigación a los funcionarios actuantes. SEXTO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua a los fines de que se apertura una investigación a los funcionarios actuantes de este procedimiento. Es todo…”. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Siendo así, del extracto que antecede se desprende que, el a quo plantea que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en efecto la decreta, sin embargo, establece que dicha medida será bajo la modalidad de Detención Domiciliaria, basándose en una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, argumentación esta que sin lugar a dudas llama poderosamente la atención de esta Alzada, toda vez que el Juzgador pretende igualar bajo falsos supuestos ambas medidas, afirmando de manera muy ligera, es decir, sin mayor fundamentación al respecto, que la Detención Domiciliaria es simplemente una modalidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aseveración que no pueden pasar por alto quienes aquí deciden, toda vez que es indispensable destacar que ambas instituciones encierran en si mismas grandes diferencias, que deben ser tomadas en consideración por los Juzgadores de Instancia al momento de emitir pronunciamiento, pues no suponen las mismas consecuencias jurídicas para un ciudadano estar privado preventivamente de libertad en su propio domicilio, que en un recinto carcelario donde esta alejado por completo de su entorno familiar y social.

Ahora bien, visto el error de interpretación o incongruencia, en la que evidentemente incurrió el Juzgador de Instancia, se estima menester traer a consideración un extracto de la decisión dictada por esta Alzada, en fecha diez (10) de Octubre de dos mil dieciséis (2016), bajo el N° 629, Expediente N° 1Aa-12.435-16, con ponencia del Dr. DANILO JOSÉ JAIMES RIVAS, del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…Siendo así; si bien es cierto el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada Jurisprudencia ha manifestado que la Detención Domiciliaria se equipara a una Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es menos cierto que por un lado también ha sido enfático en señalar que dicho criterio debe ser manejado con prudencia y cautela, y por el otro, ha abundado en torno a este criterio y ampliado sus señalamientos, de allí que señale en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Expediente N° 13-0323, de fecha dieciséis (16) de Junio de dos mil catorce (2014), lo siguiente: “…el criterio establecido en ese pronunciamiento, que equipara la detención domiciliaria a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es para computar el decaimiento de la medida de coerción personal por haber transcurrido más de dos años sin que se celebrase el juicio oral y público, establecido en el entonces artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable rationetemporis…” asimismo, continua señalando la Sentencia in comento, con respecto a las diferencias notables entre la Privación Judicial Preventiva de Libertad y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo siguiente:
…Al respecto, considera esta Sala que, desde una perspectiva jurídica, existen diferencias sustanciales entre la medida de privación preventiva de la libertad y las medidas cautelares sustitutivas a esta última, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe, y a la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, lo cual es reconocido por el propio legislador cuando señala que aquella procederá cuando estas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso (vid. art. 243 del Código Orgánico Procesal Penal), o cuando sostiene que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.
…Omissis…
Incluso, tales diferencias pueden apreciarse desde una perspectiva fáctica, pues es perceptible que resulta mucho más gravoso para el sujeto, estar privado de su libertad en un centro de detención preventiva, con las circunstancias que ella implica, que estar presentándose periódicamente ante el tribunal o la autoridad que aquel designe, o tener prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal. Indudablemente, el grado de afectación a la libertad es esencialmente mayor en el primer caso, que en los otros.
…Omissis…
En una dimensión considerable, la ratio de tal decisión puede ubicarse en la significación y trascendencia que tiene la medida de privación preventiva de libertad, la cual, en esencia, de forma similar a las penas privativas de libertad (afirmación que no implica obviar las diferencias existentes entre ellas, entre otras tantas, las distintas finalidades que las inspiran), implica una privación sustancial de la libertad, que tiene lugar en un establecimiento que sustrae al sujeto de su entorno ordinario, familiar y social; circunstancia considerablemente distinta, por ejemplo, a la que se desprende de las medidas cautelares de presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe, y a la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sólo restringen parcialmente la libertad de la persona sometida a ella… (Subrayado y Negrita de esta Alzada).
De las consideraciones que anteceden se extrae, una serie de circunstancias que es menester traer a colación en el caso de marras, y estas versan sobre las diferencias notables que existen entre la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; y aunque no hablan directamente de la Detención Domiciliaria sino de otras medidas contempladas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, esas diferencias son perfectamente aplicables para ilustrar el caso in comento, pues jamás podrá ser igual Detener a una persona en su propia casa (Detención Domiciliaria), que recluirla preventivamente en un centro penitenciario sustrayéndolo de su entorno ordinario, familiar y social (Privación Judicial Preventiva de Libertad), ya que este último comporta un grado de afectación de libertad significativamente mayor que el primero.
A lo dicho hay que añadir que, de ahí que el Código Orgánico Procesal Penal, en el encabezado del artículo 242 prevea taxativamente lo siguiente: “… Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su propio domicilio…”; Es decir, el legislador es enfático y tajante al momento de realizar la distinción expresamente de ambas medidas, señalando que siempre que para asegurar la finalidad del proceso no sea necesario aplicar la Privativa de Libertad, se aplicará en consecuencia una Medida Menos Gravosa, colocando como la primera de ellas la Detención Domiciliaria, pudiendo concluirse entonces, que si el espíritu del legislador al momento de crear la norma, fuera el de igualar ambas medidas, no se daría a la tarea de realizar la referida distinción con tanto ahínco.
Para mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintisiete (27) de Junio de dos mil ocho (2008), mediante Expediente N° 08-0352, y con ponencia del Magistrado: MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, ha señalado: “…Este criterio de la Sala Constitucional, no conlleva a una equiparación genérica de ambas figuras, tanto que hagan a los jueces de primera instancia constitucional aplicarle todos los presupuestos procesales conferidos a la medida de privación judicial preventiva de libertad a la medida de arresto domiciliario…” (Subrayado y Negrita de esta Alzada).
Al respecto, es oportuno referir que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1198, Expediente 07-0343, de fecha veintidós (22) de Junio de dos mil siete (2007), con Ponencia del Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, estableció:
“…1.2 Ahora bien, sin perjuicio del precedente pronunciamiento de admisibilidad de la pretensión de amparo, observa la Sala que ésta fue dirigida contra el auto de 27 de febrero de 2007, a través del cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró la improcedencia de la apelación que los actuales accionantes interpusieron contra el decreto judicial que expidió, el 12 de diciembre de 2006, la Jueza Novena de Control del mismo Circuito Judicial, de sustitución de la medida cautelar de privación de libertad a la cual, hasta entonces, se encontraban sometidos los actuales quejosos, por la que dispone el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, porque, según el criterio de los actuales accionantes, con dicho pronunciamiento se infringió el artículo 250 eiusdem, de acuerdo con el cual, luego de que, en definitiva, venza el lapso que dicha disposición establece para la presentación del acto conclusivo fiscal, sin que el acusador público hubiera cumplido oportunamente dicho cometido, el Juez de Control está en la obligación de ordenar la libertad, plena o con restricciones, del imputado, mandamiento que no se satisfaría mediante la sustitución de la medida privativa de libertad por la de detención domiciliaria, ya que ésta sería, en naturaleza y efectos, equivalente a aquélla.
1.3 En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla. Por tal razón, se ha expresado en términos de que no puede censurarse, en sede constitucional, como una actuación “fuera de su competencia”, la del Juez que, de acuerdo con los términos de una disposición vigente, como es la que acaba de ser señalada, interprete que la detención domiciliaria es una medida distinta de la que establece el artículo 250 del predicho código procesal y causante de menor aflicción al derecho fundamental a la libertad personal, que la privativa de dicho derecho.
En efecto, en su fallo n.o 1079, de 19 de mayo de 2006, esta Sala estableció la siguiente doctrina que, por este medio, ratifica:
2.1. Observa la Sala que, mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el demandante denunció:
2.1.1. Que, con violación a su derecho fundamental a la libertad personal, se encuentra sometido a medida cautelar de arresto domiciliario, la cual, conforme a doctrina de esta Sala, es equivalente a la de privación de libertad.
2.1.2. En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia –en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla.
…Omissis…
2.2. Que ha permanecido privado de su libertad, por un término que ha excedido del máximo que permite el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, porque, al tiempo de la solicitud de avocamiento –y, según se evidencia de las actas procesales disponibles, al de consignación de la copia certificada del expediente correspondiente a la causa penal en referencia-, el Ministerio Público no había presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación con la denuncia que se examina y con lo que se expuso en el anterior debate, encuentra la Sala que tampoco le asiste la razón al demandante, ya que el plazo que, para la presentación del acto conclusivo, establece el preindicado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicable sólo al caso de quien haya sido sometido a medida cautelar privativa de libertad y tal no es el caso presente, de acuerdo con la interpretación del artículo 256.1 eiusdem, que, de manera literal pero igualmente válida, hizo la supuesta agraviante de autos. En este orden de ideas, debe concluirse que también, en relación con el particular sub examine, la legitimada actuó dentro de los límites de su competencia, porque de su convicción, fundamentada en la interpretación correlacionada de los artículos 250 y 256 de nuestra ley procesal penal fundamental, de que el imputado, hoy accionante, se encontraba en situación no de privación sino de restricción a su libertad personal, tenía que arribarse a la conclusión de que los plazos que el Ministerio Público tiene, para la presentación de la acusación o de la solicitud de sobreseimiento, son los que señalan los artículos 313 y 314 del predicho texto legal; ello debería conducir, igualmente a la declaración in limine litis de improcedencia de la pretensión, aun cuando, por las razones que siguen, la misma debe ser declarada inadmisible, pronunciamiento este para cuya inteligencia esta Sala estimó que era pertinente y necesaria la explicación que antecede.
…Omissis…
Con base en su doctrina que antes fue reproducida, la Sala concluye que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó conforme a derecho, cuando declaró la improcedencia de la apelación antes señalada, porque estimó que el Tribunal de Control, a su vez, decidió en armonía con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando, por razón de la antes anotada mora fiscal, decretó la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por la menos gravosa –claramente diferenciada de aquélla- que dispone el artículo 256.1 de dicho texto legal…” (Subrayado y Negrita de esta Alzada).
Es así mismo de observar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 860, Expediente N° 07-0071, de fecha cuatro (04) de Mayo de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, expuso lo que es del tenor siguiente:
…En este orden de ideas, observa esta Sala que el accionante denuncia a través de su escrito de amparo que la Corte de Apelaciones incurrió en violación del derecho a la libertad y al debido proceso al confirmar la decisión dictada por el Juez de Control, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante Fiscal presentara acto conclusivo alguno, mediante la cual decretó a los ciudadanos TOMÁS ALBERTO ACOSTA RAMOS, ALEXANDER JOSÉ PARRA y PEDRO LUIS ARLOTTI, la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
(…omissis…)
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…
Del contenido del artículo anteriormente trascrito se evidencia que el Juez de Control una vez verificado que efectivamente ha trascurrido el lapso de ley sin que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado el acto conclusivo correspondiente, está obligado otorgar la libertad al imputado, o en su defecto, imponerle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del elenco de medidas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, se constata que el Juez Sexto de Control, una vez apreciadas las circunstancias del caso en concreto, consideró procedente, el decreto -tal y como lo dispone la ley adjetiva penal-de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad que por ser menos gravosas que aquella, pueden sustituirla, como lo es la contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que si bien estas medidas cautelares son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso, siendo potestad del juez, atendiendo el cumplimiento de los presupuestos para su procedencia, el decreto de las mismas.
En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 1079 de fecha 19 de mayo de 2006 estableció:
…En relación con la denuncia que se examina y con lo que se expuso en el anterior debate, encuentra la Sala que tampoco le asiste la razón al demandante, ya que el plazo que, para la presentación del acto conclusivo, establece el preindicado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicable sólo al caso de quien haya sido sometido a medida cautelar privativa de libertad y tal no es el caso presente, de acuerdo con la interpretación del artículo 256.1 eiusdem, que, de manera literal pero igualmente válida, hizo la supuesta agraviante de autos. En este orden de ideas, debe concluirse que también, en relación con el particular sub examine, la legitimada actuó dentro de los límites de su competencia, porque de su convicción, fundamentada en la interpretación correlacionada de los artículos 250 y 256 de nuestra ley procesal penal fundamental, de que el imputado, hoy accionante, se encontraba en situación no de privación sino de restricción a su libertad personal, tenía que arribarse a la conclusión de que los plazos que el Ministerio Público tiene, para la presentación de la acusación o de la solicitud de sobreseimiento, son los que señalan los artículos 313 y 314 del predicho texto legal…
…Omissis…
Así las cosas, estima esta Sala que una vez decretada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, nacen para el Ministerio Público los plazos establecidos en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, para la conclusión de la fase investigativa, teniendo el imputado no solo la posibilidad de solicitar al Juez de Control -una vez trascurridos seis meses- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, sino también de solicitar, en cualquier momento y cada vez que así lo considere, la revisión de la medida cautelar impuesta, como lo es, en el presente caso, la detención domiciliaria…” (Subrayado y Negrita de esta Alzada).
En este sentido, de los señalamientos que anteceden se desprende, que no puede afirmarse que la Medida de Detención Domiciliaria sea igual a una Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en virtud que estas medidas son solamente equiparables ya que ambas restringen la libertad del imputado, pero no puede asegurarse tajantemente que son iguales en sus efectos, sobre todo porque las condiciones y la supervisión de un imputado o imputada, nunca será la misma en un centro penitenciario que en su domicilio, donde sigue estando en contacto con su entorno familiar y social, razón por la cual no pueden bajo ningún pretexto, los Jueces de Primera Instancia, otorgar ésta medida indiscriminadamente, y con ligereza, bajo falsos supuestos de igualdad, pues puede ponerse en riesgo la finalidad del proceso penal y se estaría desvirtuando, sin lugar a dudas, la naturaleza propia de ambas medidas, es decir, de la Detención Domiciliaria y de la Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, resulta importante significar que, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho mención a este particular estableciendo la importancia de la proporción de las medidas de coerción personal en el tiempo, que deben garantizar los Tribunales de la República, y este órgano Colegiado en casos particulares ha desarrollado esta perspectiva desde esa premisa, enfatizando la particularidad de cada caso, sin que ello pueda entenderse como una patente de curso para que los Tribunales de Primera Instancia de forma indiscriminada distorsionen el criterio y lo apliquen en casos cuyos resultados y fines del proceso se puedan ver vulnerados. Los Jueces de Alzada tienen el deber ineludible de estudiar cada caso en particular, con las consideraciones necesarias para ello, atendiendo a las dinámicas del derecho penal moderno.
Sin embargo, se considera de vital importancia distinguir que los Jueces de Primera Instancia deben ser cuidadosos al momento de analizar los supuestos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque sostener el criterio distorsionado de que una Detención Domiciliaria es igual a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en casos que a todas luces merecen la imposición de éstas, indefectiblemente expresando que solo comportan un cambio de sitio de reclusión seria entonces fomentar acciones que atenten contra la finalidad del proceso y se estaría abriendo la compuerta para avalar estados de impunidad, más aún si estamos en presencia de la comisión de delitos graves o entidad mayor como el caso sub examine.
Asimismo, no puede un Juez ampararse en que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es igual a la Detención Domiciliaria porque solo comporta el cambio de sitio de reclusión, en virtud que afirmar eso genéricamente y con ligereza, seria propiciar situaciones para que en lo sucesivo ante cada causa que amerite la sujeción del imputado al proceso, los Jueces otorguen únicamente esta medida menos gravosa sin tomar en consideración las circunstancias que rodean el caso, considerando que existen casos en los cuales (delitos graves), a los fines de evitar la impunidad es menester mantener privado preventivamente de libertad al imputado o imputada, pero bajo una medida que realmente garantice las resultas del proceso, ya que la Detención Domiciliaria en casos de entidad grave, puede llegar a ser insuficiente, tomando en consideración que en ocasiones los cuerpos policiales se encuentran abarrotados de trabajo y no pueden prestar el apoyo necesario para garantizar que el sujeto realmente se encuentra recluido en su domicilio, cumpliendo con lo acordado por el Juez, sin mencionar circunstancias como la del caso sub judice en el que la Juzgadora obviando la gravedad del delito, la magnitud del daño ocasionado, la pena que podría llegar a imponerse, y que se encuentran satisfechos los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo acordó una Detención Domiciliaria, sino que también colocó a los ciudadanos: JUNIOR ENRIQUE OVALLES NIEVES y WILBERTH ALFREDO GONZALEZ GUANIQUE, bajo el cuidado de sus propios Abogados Defensores, siendo así resulta fácil suponer la falta de imparcialidad necesaria que estos comportan, pues su obligación fundamental obviamente es garantizar la defensa y actuar en pro de sus patrocinados como defensores privados.
De esta manera, y sin ánimos de incurrir en repeticiones, es menester dejar claro que los Tribunales de Instancia no pueden actuar pasando por alto el espíritu del legislador al establecer sus normas, pues si el Código Orgánico Procesal Penal hizo una distinción entre una medida y otra, catalogando a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como una medida coercitiva y restrictiva de la libertad y a la Detención Domiciliaria como una medida menos gravosa que la primera, es porque su intención o fin último era crear una diferenciación significativa entre ambas, señalando que en casos graves y donde se estime que se puede poner en peligro el proceso, lo procedente es aplicar lo establecido en el artículo 236 ibidem, y en casos donde las circunstancias lo permitan, se podrá aplicar lo previsto en el artículo 242 ejusdem; y esta aclaratoria realizada por quienes deciden, no puede ser entendida como una violación o vulneración de lo previsto en los artículos 8, 9 y 229 del Texto Adjetivo Penal, que establecen que la norma es el juicio en libertad y la excepción es la privación preventiva, sino que simplemente equivale a poner en manifiesto la notable diferencia de ambas, única y exclusivamente con el objeto de evitar errores de interpretación y que en casos de gran envergadura se pueda ver en peligro la finalidad del proceso, asimismo es menester destacar que tampoco se busca con dichas consideraciones aseverar que la Detención Domiciliaria no debe ser aplicable, simplemente se pretende que al momento que el Juzgador de Instancia aplique cualquiera de las dos (02) medidas supra descritas, lo haga conforme a derecho, y en estricta consonancia con las consideración que rodean al caso en particular sin incurrir en generalidades.
Debe por último agregarse que, vistos los nuevos criterios de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintisiete (27) de Junio de dos mil ocho (2008), mediante Expediente N° 08-0352, con ponencia del Magistrado: MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, asimismo, mediante Sentencia N° 1198, Expediente 07-0343, de fecha veintidós (22) de Junio de dos mil siete (2007), con Ponencia del Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, y finalmente mediante Sentencia N° 860, Expediente N° 07-0071, de fecha cuatro (04) de Mayo de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, los cuales hacen referencia a las diferencias existentes entre la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Detención Domiciliaria, y actuando en aras de salvaguardar la finalidad del proceso y evitar la desnaturalización de ambas medidas, en estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales quienes aquí deciden no pueden pasar por alto la oportunidad para RATIFICAR que la Detención Domiciliaria y la Privación Judicial Preventiva de Libertad son instituciones diferentes, por lo que se exhorta a los Tribunales de Instancia, para que en lo sucesivo sean mas cautelosos al momento de acordar cualquiera de las medidas supra descritas, ello con el objeto de preservar la finalidad del proceso, que no es otra que obtener la verdad de los hechos y aplicar el justo derecho. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Del extracto que antecede se desprende sin lugar a dudas, que existe una diferenciación significativa entre lo que se entiende por Privación Judicial Preventiva de Libertad (Medida Coercitiva) y Detención Domiciliaria (Medida Menos Gravosa); no pudiendo permitir esta Alzada que los Jueces de Instancia continúen incurriendo en el error de igualarlas, y aplicarlas indiscriminadamente sin tomar en consideración la magnitud, o circunstancias que rodean cada caso puesto bajo su consideración, pues de no advertir quienes aquí deciden este tipo de afirmaciones erradas, se estaría fomentando la desnaturalización del fin último establecido por el Legislador para cada una de las instituciones ut supra señaladas.

Continuando con este hilo argumentativo, se exhorta nuevamente a los Tribunales de Instancia, para que en lo sucesivo sean más cautelosos, y analicen exhaustivamente todas las circunstancias que rodean cada caso en particular, especialmente la magnitud del daño ocasionado a la víctima, y la entidad del o los delitos precalificados, ello a los fines de evitar que se coloque en riesgo la finalidad del proceso, que no es otra que la averiguación de la verdad y la aplicación del justo derecho, circunstancia esta que sin lugar a dudas puede verse afectada de no sujetar adecuadamente al imputado al proceso, en los casos donde sea estrictamente necesario.

Debe por último agregarse con respecto a este punto, que vistos los nuevos criterios de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintisiete (27) de Junio de dos mil ocho (2008), mediante Expediente N° 08-0352, con ponencia del Magistrado: MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, asimismo, mediante Sentencia N° 1198, Expediente 07-0343, de fecha veintidós (22) de Junio de dos mil siete (2007), con Ponencia del Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, y finalmente mediante Sentencia N° 860, Expediente N° 07-0071, de fecha cuatro (04) de Mayo de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, los cuales hacen referencia a las diferencias existentes entre la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Detención Domiciliaria, y actuando en aras de salvaguardar la finalidad del proceso y evitar la desnaturalización de ambas medidas, en estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales quienes aquí deciden no pueden pasar por alto la oportunidad para RATIFICAR EL CAMBIO DE CRITERIO EMITIDO POR ESTA SUPERIORIDAD, EN LA DECISION N° 194, DE FECHA 22 DE DICIEMBRE DE 2016, CAUSA N° 1Aa-509-16, CON PONENCIA DEL Dr. DANILO JOSÉ JAIMES RIVAS, en el cual se revalida que la Detención Domiciliaria y la Privación Judicial Preventiva de Libertad son instituciones diferentes, Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, se evidenció del análisis exhaustivo y pormenorizado de todo lo constante en autos, que en el caso sub judice se encuentran plenamente satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, circunstancia por la cual considera este Tribunal de Alzada que la Detención Domiciliaria decretada por el a quo, no se adecua a los extremos de los delitos precalificados como lo son: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, y DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 113 ibidem. Razón por la cual se declara con lugar la denuncia proferida por la accionante, referida a la contradicción manifiesta del juez de instancia al momento de dictar el fallo objeto de amparo, entre medida cautelar y medida privativa de libertad. Y así se decide.

Ello así, estima este tribunal colegiado que, siendo los delitos endilgados por el Ministerio Público, al imputado José Luís Méndez Montero: HOMICIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y DESCARGA DE MUNICIONES EN LUGARES PROHIBIDOS, merecedores de pena privativa de libertad, toda vez que se encuentran cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y, siendo además que el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosia en Grado de Frustración se encuentra dentro del catalogo de las excepcionalidades establecidas en el artículo 374 de la norma adjetiva penal; en consecuencia, esta superioridad estima que los alegatos por los cuales se amparó la accionante se encuentran ajustados a derecho, en razón que el fallo proferido por el Juez Néstor Eduardo Zúñiga Sosa, en su carácter de Juez Cuarto (4°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, deviene en el quebrantamiento de garantías constitucionales tales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Con fuerza en la motivación que antecede, este Tribunal Colegiado considera que le asiste la razón a la accionante, abogada JOSELYN CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Aragua, al denunciar en su escrito la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, lo ajustado en derecho es declarar CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional ejercida por la ut supra señalada y en consecuencia anular el fallo proferido por el tribunal de instancia, en fecha cinco (5) de junio de 2019, mediante el cual acordó, entre otras cosas, “MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 en concordancia con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal”, en contra del ciudadano JOSÉ LUÍS MENDEZ MONTERO, titular de la cédula de identidad N° V-13.770.304. Del mismo modo, se ANULA la Audiencia de Presentación de Detenidos realizada por el JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha cinco (05) de Junio de dos mil diecinueve (2019), de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y, SE REPONE la causa al estado que otro Tribunal de Control distinto al que emitió el fallo hoy anulado, realice una nueva Audiencia de Presentación, a objeto de garantizar el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así finalmente se decide.

No puede esta Superioridad dejar pasar por alto, del análisis realizado a la decisión impugnada, el profundo desconocimiento del derecho demostrado en la decisión dictada en fecha cinco (05) de junio de 2019, por el ciudadano Juez Néstor Eduardo Zúñiga Sosa, por lo que se insta al mismo se instruya y verse sobre el proceso penal en relación a la institución del efecto suspensivo y de las diferencias entre una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y una medida privativa de libertad; todo esto a los fines de garantizar la justicia en el Juzgado que actualmente dirige. Del mismo modo se le advierte no volver a incurrir en este tipo de vicios que atentan contra la seguridad jurídica y el debido proceso. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la profesional del derecho: JOSELY CAROLINA GÓMEZ CARTA, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, por haberse constatado de manera categórica los vicios aducidos.

SEGUNDO: SE ANULA la Audiencia de Presentación de Detenidos realizada por el JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha cinco (05) de Junio de dos mil diecinueve (2019), de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE REPONE la causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que emitió el fallo hoy anulado, realice una nueva Audiencia de Presentación, a objeto de garantizar el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese. Regístrese. Diarícese, déjese copia, y remítase en su oportunidad legal a la Oficina de Alguacilazgo a los fines que sea distribuida ante otro Tribunal de Control.-
LOS JUECES DE LA CORTE.

Dr. ENRIQUE JOSÉ LEAL VÉLIZ
Juez Presidente -Ponente

Dr. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
Juez Superior

Dr. OSWALDO RAFAEL FLORES
Juez Superior

Abg: DANIELA YUSTY
Secretaria
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

Abg: DANIELA YUSTY
Secretaria

EJLV/LEAG/ORF/a.-carta.-
Causa 1Aa-14.072-19 (nomenclatura alfanumérica de esta Corte).
Acción de Amparo Constitucional