TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO DECIMO TERCERO (13°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2016-003142

PARTE ACTORA: JAIRO GÓMEZ ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad Nº 84.589.548.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: TOMAS A MEJIAS MARTINEZ, TOMAS LIOVA MEJIAS ALVARADO y RODOLFO MEJIAS GUILARTE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.- 9.282, 106.616 y 207.668, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO).

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN ENRIQUE MARQUEZ FRONTADO, ANA SABRINA SALCEDO, AREVALO FRANCO CEDEÑO y RAFAEL JESÚS BETHERMYT HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.- 32.633, 129.223, 31.421 y 76.863, respectivamente

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 13 de diciembre de 2016, por el abogado TOMAS LIOVA MEJIAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.616, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JAIRO GÓMEZ ALVARADO, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), el cual fue dado por recibido en fecha 16 de diciembre de 2016, fue admitido mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2016, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. En fecha 30 de enero de 2017, se remite el expediente al sorteo de las causas para las audiencia preliminares y una vez realizado el mismo le correspondió por distribución al Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito, quien paso a conocer de la presente causa en fase de mediación, el 15 de febrero del año 2017, el Tribunal mediador recibe el presente expediente y da inicio a la Audiencia Preliminar, la cual luego de varias prolongaciones el día 24 de abril de 2017, dio por concluida la audiencia preliminar en consecuencia se ordeno agregar las pruebas promovidas por cada una de las partes en su debida oportunidad legal. En fecha 28 de abril de 2017, se recibió escrito de contestación de la demanda, y verificado el trámite de insaculación de causas le correspondió a este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del trabajo de esta Circunscripción Judicial conocer el presente expediente, quien por auto de fecha 11 de mayo de 2017, se dio por recibido el presente expediente. En fecha 17 de mayo de 2017, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 01 de agosto de 2017, a las 9:00 a.m; fecha en la cual se lleva a cabo la audiencia inicial de Juicio, luego de tomar la palabra la parte actora y promoverte de las pruebas de informe solicitadas al IVSS, así como al SENIAT, y siendo que para la parte promoverte son primordiales dichas resultas la misma solicita se difiera la audiencia. El tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes prolonga la audiencia oral y fija su continuación para el día lunes 04 de diciembre de 2017, a las 9:00 a.m; ordenando librar nuevamente los oficios respectivos a las instituciones antes indicadas, en acatamiento al acta de fecha 01/08/2017, en fecha pautada para la prolongación ambas partes dejan constancia de su comparecencia mediante diligencia por cuanto no se celebró por cuanto el juez que presidía este despacho se encontraba imposibilitado de asistir, en fecha 07 de febrero de 2018, se recibe correspondencia proveniente del SENIAT, en fecha 26/09/2018, se dicto auto en lo siguientes términos:

“…Por cuanto en fecha: diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018), fui designado como Juez Provisorio del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según oficio TSJ-CJ- Nº 2186/2018, proveniente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y debidamente Juramentado ante la Rectoría Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha: treinta y uno (31) de julio del año dos mil dieciocho (2018), en consecuencia, me ABOCO al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, a los fines que manifiesten lo que a bien tenga señalar respecto a mi designación, dentro de los tres (03) días hábiles de siguientes a la fecha a que conste a los autos la última de las notificaciones ordenadas, todo ello de conformidad con el Articulo 90 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con los Artículos 11 y 39 parágrafo Único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el entendido que una vez vencido este lapso sin que las partes hayan señalado algún impedimento para conocer del expediente citado supra, este Juzgado procederá a fijar por auto separado la Audiencia Oral de Juicio…”

En fecha 06 de diciembre de 2018, y notificadas las partes y cumplidos los lapsos correspondientes se fijo el día y la hora para la celebración de audiencia oral para el 20/02/2019, a las 09:00am.

Ahora bien de se evidencia que en fecha 18/01/2019, se dicto auto mediante el cual se establece lo siguiente:

“…Vista mi designación como Juez Provisorio de Primera Instancia del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, juramentado el 13 de diciembre de 2018, por el Juez Rector Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por instrucciones recibidas de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio Nº TSJ-CJ-Nº 4210-2018, en donde se acordó mi traslado del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial a este Juzgado, en consecuencia, me ABOCO al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, a los fines que manifiesten lo que a bien tenga señalar respecto a mi designación, dentro de los tres (03) días hábiles de siguientes a la fecha a que conste a los autos la última de las notificaciones ordenadas, todo ello de conformidad con el Articulo 90 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con los Artículos 11 y 39 parágrafo Único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el entendido que una vez vencido este lapso sin que las partes hayan señalado algún impedimento para conocer del expediente citado supra, este Juzgado continuará la causa en la etapa procesal correspondiente…”

En fecha 20 de febrero de 2019, tuvo lugar la audiencia de juicio, finalizada la exposición se indicó a las partes que el Tribunal dada la complejidad del asunto difiere para el día 27/02/2018, a las 8:45 p.m., la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo. Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos: Primero: Parcialmente con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Jairo Gómez Alvarado, en contra las co-demandadas Inversiones Nos, C.A (Restaurant Casa Farruco) y solidariamente a la Sociedad mercantil Inversiones Jvds, C.A., ( Restaurant Casa Farruco).- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.- Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda lo siguiente:
“…comenzó a prestar sus servicios como mesonero para la empresa (…), desde el 8 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto de 2016, fecha en la cual renuncio porque en el mes de agosto de 2016, la empresa elimino el 10 por ciento del consumo, pero es el hecho, ciudadano Juez, que la hoy demandada se ha negado rotundamente a cancelar las prestaciones sociales y otras diferencias salariales. (…); desde el 08/08/2010 hasta el 30/08/2016, en el horario comprendido de diez de la mañana (10:00 A.M.) a hasta la nueve de la noche (9:00 P.M.) de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el día lunes, sin embargo los días viernes y sábados de nuestro mandante salía de laborar a la una de la mañana, (1:00 am) debido a la debido a la gran cantidad de comensales en la entidad de trabajo, por lo que existen horas extras dentro de la relación de las extras dentro de la relación de trabajo las cuales nunca le cancelaron, así como el día libre trabajado y no cancelado, tal y como se evidencia del acta de inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 28 de junio de 2016, (…); devengando como último salario la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 100/00 CÉNTIMOS (93.250,00), lo que represente diario la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHO BOLIVARES CON 33 CENTIMOS (Bs. 3.108,33). Por tanto, laboró seis (6) años, y veintidós (22) días, recibiendo una remuneración de est
e último año, como quedo dicho, de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON 100/00 CENTIMOS (93.250,00), y según la empresa ese monto comprende un salario variable distribuido de la siguiente forma: salario mínimo 15.051,00 mas el recargo del diez por ciento (10%), Bs. 68.500,00, más las propinas Bs. 9.700,00, pero nunca se le otorgó recibo alguno que reflejara el monto de Bs. 93.250,00, menos que dicho monto abarca los conceptos anteriores. (…); es de destacar que durante la relación laboral no se le canceló el bono especial vacacional y vacaciones, correspondiente al año 2011 al 2016, por los cuales le corresponde 58 días, por año, de acuerdo al cálculo establecido en la cláusula 30 y 31 del Convenio Colectivo del ramo, (…), que agrupa entre otras empresas a la demandada, a razón de Bs. 3.108,33.- Igualmente demando las vacaciones no disfrutadas correspondiente al año 2011 al 2016, por las cuales le corresponden 16 días hábiles por cada año, lo que quiere decir que le correspondía 20 días continuos, de conformidad con el Convenio Colectivo del ramo (cláusula 30) a razón de (Bs. 3.108,33) diarios; También demandamos las utilidades que no le fueron canceladas correspondientes a los años 2011 al 2015, por la cuales le corresponden 38 días por cada año, de conformidad con la cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo a razón de (Bs. 3.108,33) diarios; es de destacar que durante la relación laboral la demandada no le canceló el bono Post-Vacacional contemplado en la cláusula 30 de la convención colectiva del ramo, cuya cantidad para el momento de la entrada en vigencia de dicha convención año 2003, era de 12.000,00 Bs., antes del cambio monetario del año 2007, por tanto aplicando método de indexación elaborado por el Banco Central de Venezuela, hasta el año 2015, equivale dicha cantidad a Bs. 14.040, 00; de manera que demandamos el bono Post-Vacacional correspondiente al año 2011 al 2016, con base en la suma antes indicada. (…), demandamos igualmente lo correspondiente por concepto de bono nocturno laborados, lo cuales fueron trabajados y no cancelados; demandamos lo que le corresponde por concepto de Utilidades y Vacaciones Fraccionadas; demandamos igualmente como ya lo mencionamos lo que corresponde por concepto de horas extras, los cuales fueron trabajados y no cancelados; demandamos los domingos y días libres trabajados y no cancelados; demandamos las horas nocturnas laboradas y no canceladas. Cabe advertir que los conceptos demandados inciden en los pagos de bono vacacional, vacaciones y utilidades, diferidas que también demando en el presente escrito libelar. (…) ahora bien, como se señaló arriba, durante la relación laboral que nuestro mandante mantuvo con la demandada, ésta nunca le entrego recibos de pago que evidenciara el salario que realmente ganaba nuestro representado, ni siquiera cuando llego un nuevo socio a la empresa, ciudadano José Vasco, y los pocos recibos que le entregaron reflejaba incorrectamente unos montos diferentes a los que realmente percibía.(…), la principal empresa demandada, la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), ya identificada, última empresa que asumió la responsabilidad como Patrono Sustituto,(…); fecha de ingreso 08-08-2010 hasta 30-08-2016; Tiempo de servicio 6 años, y 22 días;(…), último salario Bs. 93.250,00; salario integral Bs. 118.116,64; CONCEPTOS DEMANDADOS: 1) Prestaciones sociales artículos 141 y 142 de la LOTTT, Bs. 720.511,50; 2) Utilidades no canceladas desde el año 2010 al 2015 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo Bs. 708.699,24; 3) Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2016 al 30 de agosto 2016, Bs. 78.744,32; 4) Vacaciones fraccionadas 2016 art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec. Bs. 15.023,60; 5) Vacaciones no disfrutadas desde el 2011 al 2016, Bs. 310.833,00; 6) Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 de la Conv. Colect. Bs. 901.415,70; 7) Bono post Vacacional 2011 al 2016. Bs. 70.200,00; 8) Bono Nocturno laborados y no pagados con el salario real calculados con el recargo de un 30%, Bs. 430.106,40; 9) Cobro por horas extraordinarias trabajadas y no pagadas Bs. 2.150.532,00; 10) Domingos laborados y no pagados los cuales se calculan con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 1.398.750,00; 11) Días libres laborados y no pagados los cuales se calculan con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 993.112,50; Total Bs. 7.777.928,20, más los intereses de mora; (…)”.-

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostiene la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación los siguientes alegatos:

“…se observa que la acción deducida en autos, lo constituye la pretensión que tiene el demandante, (…), para que mi representada la co-demandada “INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), le reconozca y pague unos supuestos conceptos de prestaciones sociales, intereses sobre las prestaciones sociales, utilidades fraccionadas del 01/01/2016 al 30/08/2016 cláusula 32 del convenio colectivo del ramo, utilidades fraccionadas año 2016 cláusula 30 y 31 convenio colectivo del ramo, vacaciones no disfrutadas año el 2011 al 2016 cláusula 30 del convenio colectivo del ramo, vacaciones especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 y 31 del convenio colectivo del ramo, bono nocturno laborados y no pagados, horas extraordinarias trabajadas y no pagadas, domingos laborados y no pagados, días libres laborados y no pagados, intereses de mora, las cuales NIEGO, RECHAZO y CONTRATIGO toda vez que las cantidades demandadas sobre estos conceptos NUNCA se llegaron a causar en derecho al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO, durante el tiempo que prestó servicios personales y subordinados para mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco). (…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad que el demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO, percibió como último salario mensual la cantidad de Noventa y Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 93.250,00) mensuales, supuestamente conformado por un salario variable distribuido de la siguiente manera: Por un salario mínimo de Quince Mil Cincuenta y Un Bolívares sin Céntimos (Bs. 15.051,00), mas un supuesto y negado recargo del diez por ciento (10%) de Sesenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 68.500,00), más una supuesta y negada propinas de Nueve Mil Setecientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 9.700,00), como falsamente y temerariamente alega en su libelo de demanda. (…), lo cierto es que el último y VERDADERO SALARIO MENSUAL devengado por el demandante identificado como JAIRO GÓMEZ ALVARADO durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada “INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), fue por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.428,57, (…); niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le adeude la supuesta y negada cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 720.511,50), por concepto de Prestaciones Sociales; toda vez que lo cierto es que mi representada la co-demandada INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), le pago de manera efectiva al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO, el concepto por LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES desde el 17/08/2010 hasta el 30/11/2013, (…); niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al, demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Setecientos Ocho Mil Seiscientos Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 708.699,24), por concepto de Utilidades no pagadas años 2010 al 2015, toda vez que mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) le pagó de manera efectiva las utilidades correspondientes, (…) niego (…), el concepto de utilidades fraccionadas no pagadas del 01/01/2016 al 30/08/2016, toda vez que lo cierto fue que mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) le pago de manera efectiva lo correspondiente a utilidades año 2016, (…), la supuesta y negada cantidad de Quince Mil Veintitrés Bolívares con Sesenta Céntimos Bs. 15.023,60, por el concepto de vacaciones fraccionadas año 2016, toda vez que lo es que mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) le pagó de manera efectiva lo correspondiente a Vacaciones Fraccionadas año 2016, (…); niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le adeude la supuesta y negada cantidad de Trescientos Diez Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 310.833,00), por el concepto de vacacional No Disfrutadas años 2011 al 2016,(…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Novecientos Un Mil Cuatrocientos Quince Bolívares son Setenta Céntimos (Bs. 901.415,70) (…), niego, (…), la cantidad de Setenta Mil Doscientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 70.200,00) por concepto de Bono Post-Vacacional 2011 al 2016, (…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Quinientos Treinta y Dos Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.150.532,00) (…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Un Millón Trescientos Noventa y Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.938.750,00) (…), por ser falso que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Novecientos Noventa y Tres Mil Ciento Doce Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 993.112,50) por el concepto de Doscientos Trece (213) días Libres laborados y no pagados de los años 2012 al 2016, (…), que se le haya generado los beneficios establecidos en la Normativa Laboral CANARES durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada, (…), ya que mi representada sustituyente, (…), NUNCA FUE CONVOCADA a la referida Normativa Laboral suscrita entre SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), (…);”.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, donde reconocen: La existencia de la relación laboral entre el demandante con la entidad de trabajo demandada, formas de culminación de la relación laboral y el cargo desempeñado por la parte actora, quedando como puntos controvertidos: 1) La remuneración y su composición salarial durante la prestación de su servicio, 2) la jornada de trabajo durante la prestación de su servicio; 3) La procedencia o no en derechos y conceptos laborales reclamados por el accionante en su escrito libela; 4) La extensión de la Convención Colectiva de CANARES para los empleados de la co-demandada.- (PUNTOS CONTROVERTIDOS)

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
Marcada “B” se desprenden recibos de pago desde el folio 67 al 68 de la p/p, de los cuales se solicitó su exhibición, además fueron admitidos por la demandad en la audiencia oral de juicio, en los cuales se desprenden la identificación del accionante, días de salario cancelados, días de descanso pagados, comisión, Días de bono nocturno, domingos feriados/ días feriados pagados, días de Bono Nocturnos, y pago de feriado nacional, y sus deducciones. Este Juzgador le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tras no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, al folios 69, copia de Menú del referido Restaurante, la representación de la parte demandada ataco la misma fue desconocida la documental por ser una copia simple que no emana de su representad del referido Restaurante, además fue impugnado por la demandad en la audiencia oral de juicio, dichas instrumentales carecen de la firma y sello de la demandada, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada “D”, al folio 70 p/p, copia de facturas de pago de los comensales que fue desconocida por la demandad en la audiencia oral de juicio, ya que desconoce las instrumentales carecen de la firma y sello de la demandada, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “E”, desde el folio 71 al 74 de la 1ª pieza, consta “Acta de Visita de Inspección” emanada de la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo (División de Supervisión capital Norte). Esta documental fue impugnada por la demandad por ser copia simple, además se observa que se solicitó su exhibición, razón por la cual el merito de la misma será analizado conjuntamente con el análisis de la exhibición de documentos. Así Se Establece.

Exhibición de Documentos: En lo Relativo a recibos de pago, control de asistencia, cartel de horario de trabajo desde 2010 al 2016, registro de horas extraordinarias, acta de visita de inspección de fecha 28 de junio de 2016,.- Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovida por la actora, señalando lo siguiente: Admitió lo señalado en cuanto a los recibos de pago de salario, al resto de las documentales señaló que la parte actora y promovente de la prueba en estudio, no acompaño copias de las documentales a exhibir, razón por la cual solicitó que se deseche dichas pruebas.- En tal sentido, quien Juzga vista la parcialidad por parte de la demandada en la exhibición de documentos, deja establecido que el mérito de esta prueba, lo resaltará en la motiva de este fallo. Así se establece.

Informes: Dirigido a las siguientes instituciones: AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), constan a los autos, la prueba solicitada al SENIAT, por lo cual se le solicito a la parte solicitante que pretende demostrar con la promoción, realiza la observación de dicha prueba y a viva voz señalo que la información solicitada no era la requerida, por lo que desistía de la misma, en cuanto a la prueba de informe solicitada al IVSS, se le indico a la parte promoverte de la misma que constaba a los autos la resulta de la notificación al instituto supra, mas no así la respuesta a lo peticionado, a lo que se le pregunto a la parte promoverte si insistía en dicha prueba a lo que la parte actora desistió de las mismas, razón por la cual se deja constancia que no hay materia sobre la cual decidir.

Testimoniales: De los ciudadanos CARMEN RAMONA PÉREZ, LIDIA NUÑEZ, JOEL SANDOVAL GUERRERO y NORAIMA NASCIMIENTO PULIDO. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:

Se desprende a los folios desde el 81 al 167 de la pieza principal marcadas desde la “B1” hasta la “B87”, contentivo de recibos de pagos de salarios, en los cuales se evidencian el pago por días de salario, días de descanso sábados y domingo, feriado nacional y domingo no en todos, además comisión y bono nocturno los recibos marcados desde el “B1 al “B13” (folio 81 al 93), todas debidamente firmado por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-

Cursa a los autos desde el folio 169 al 171, planilla original de liquidación de prestaciones sociales marcadas desde la “C1” al “C3”, con fecha 30/11/2013, en donde se evidencia el pago de prestaciones sociales desde el 17/08/2010 al 17/08/2013, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado del 17/08/2013 al 30/11/2013, Bono Vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas del 01/01/2013 al 30/11/2013, por la cantidad de Bs. 39.367,16, por la empresa Inversiones Nos C.A. Casa Farruco; complemento de liquidación por el monto de Bs. 25.632,84, sin fecha, escrito del trabajador aceptando la liquidación sin fecha; marcada “C-4” copias de cheques de las entidades Bancarias BVA Provincial, Banplus y Banesco Banco Universal de fecha enero, febrero y marzo de 2014, todas debidamente firmados por el trabajador. La parte actora reconoce los recibos de pago y realiza énfasis en que fueron mal cálculos por no incluir algunos beneficios, respecto a la liquidación alega que las fechas son distintas, Este Juzgador les otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-

Marcada desde la “D1” hasta la “D7”, desde el folio 173 al 177, recibo de liquidación final de contrato de trabajo, relación de intereses sobre prestaciones sociales desde 10/08/2010 hasta 30/08/2016, contrato de TRANSACCIÓN LABORAL, cheque Nº 24876465 de la entidad bancaria Banesco Banco Universal por la cantidad de Bs. 480.000,00, La misma fue atacada por la representación judicial de la parte actora desconociendo su contenido y firma, no fueron atacadas de forma idónea por la parte actora, motivo por el cual este Tribunal les otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-

Marcada desde la “E1” hasta la “E7”, desde el folio 181 al 187, recibo de pago de utilidades, de los años 2010, 2011, 2012 y 2014, correspondiente a 14 días, 42 días, 42 días, 22 días, todas debidamente firmados por el trabajador. La parte actora reconoce los recibos de pago y realiza énfasis en que fueron mal cálculados por no incluir algunos beneficios. Este Juzgador les otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-

Marcada desde la “F1” hasta la “F3”, desde el folio 189 al 193, original de recibo por liquidación de prestaciones sociales emitidos por Inversiones Nos, C.A. de los años 2010 al 2011, y 2011 al 2012, todas debidamente firmados por el trabajador, la marcada “F3” corresponde a original de recibo de pago de Vacaciones de fecha 22/01/2015. Por no haber sido atacada en su debida oportunidad, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por estos conceptos. Así se establece.-

TESTIGOS: De los ciudadanos JOSE DE ABREU y YARIZ PALOMO. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Producto de los alegatos señalados por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, así como los señalados por cada una de ellas, en la audiencia de juicio, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en la relación a la prestación de servicio, la fecha de ingreso, forma de terminación de la relación laboral el cargo de mesonero. Quedando reducido los puntos controvertidos en: 1) La composición salarial, 2) La jornada de trabajo; 3) La procedencia o no en derechos de los conceptos laborales reclamados por el accionante en su escrito libelar; 4) La extensión de la Convención Colectiva de CANARES para los empleados de la co-demandada, 5) La sustitución de patrono.

En relación al complemento salarial de la propina, es importante dejar establecido quien aquí decide, que la parte actora señalo en su demanda que devengaba un último salario variable distribuido de la siguiente forma: Salario mínimo 15.051,00 mas el recargo del 10%, Bs. 68.500,00, más las propinas Bs. 9.700,00; para un total de 93.250,00; caso contrario la representación judicial de la parte demanda negó rechazó y contradijo en su escrito de contestación el salario alegado por el actor.-

En cuanto a las propinas, es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala

“Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.-

Congruente con lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:

“…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso”

De todo lo antes expuesto, este Juzgador puede inferir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador.

Así las cosas, este Juzgador concluye de las revisión de las actas que conforma el presente expediente, así como del acervo probatorio promovido por cada una partes, que durante la prestación de servicio del ciudadano Jairo Gómez Alvarado, con la sociedad mercantil INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), no hubo estimación entre las partes en relación a la propina devengada por la actora, es decir, jamás fue tasada.

Este Juzgador procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional así como su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas que asisten al establecimiento, durante la vigencia del vínculo laboral:

1) A partir de Agosto 2010 Bs. 1.223,89
2) A partir de mayo 2011 Bs. 1.407,47
3) A partir de sep 2011 Bs. 1.548,21
4) A partir de may 2012 Bs. 1.780,45
5) A partir del Sep 2012 Bs. 2.047,52
6) A partir de May 2013 Bs. 2.457,02
7) A partir de Sep 2013 Bs. 2.702,73
8) A partir de Nov 2013 Bs. 2.973,00
9) A partir enero 2014 Bs. 3.270,00
10) A partir 1 de feb. 2015 Bs. 5.622,48
11) A partir 1 de enero 2016 Bs. 9.648,18

Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo 36.428,40 + el 10% + propinas de Bs. 9.700,00, Así se establece.-

En cuanto al 10% de lo consumido reclamado por la parte actora como parte del salario, es importante señalar que ya la Sala Social ha dictado decisiones en cuanto esta tema y al respecto este juzgador señala a continuación lo siguiente:

Al respecto cabe citar la sentencia Nro. 1266 del 12 de agosto de 2014, en el juicio incoado por el ciudadano ALONSO GARCÍA DÁVILA contra INVERSIONES 24836, C.A, en la cual se estableció:

“… En cuanto al porcentaje sobre el consumo, resulta un hecho admitido que la empresa lo cobraba a sus clientes y que mediante un sistema de puntos lo distribuía entre sus empleados, no obstante, como ya se indicó en esta sentencia al aludirse a los alegatos de las partes, existe una diferencia entre los métodos afirmados por éstas, sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber contradicho el patrono este hecho, alegando uno nuevo, constituido por una forma distinta de cálculo, debía probarlo, por cuanto al haber sido negado de forma relativa, se le trasladó la carga de la prueba. Así las cosas, se tiene por cierto que, al actor le correspondían dos puntos diarios por las ventas tanto del salón como del bar, cuyo valor se establecía diariamente, dividiendo la cantidad percibida por este concepto entre el número de puntos asignados a los trabajadores presentes, para obtener el valor individual del punto y luego se multiplicaba el resultado por el número de puntos que le tocaban a cada trabajador. Establecido lo anterior, se entiende que por mandato legal, el monto que correspondía al trabajador por porcentaje sobre el consumo debía ser incorporado o sumado a la porción salarial fija que percibía el trabajador; no obstante, la accionada alegó que el actor recibía un monto fijo de manera semanal, que incluía este elemento salarial de naturaleza variable, sin embargo, a pesar que de los recibos de pagos valorados se evidencia que efectivamente al trabajador se le cancelaba semanalmente un monto fijo, no está previsto así en la Convención Colectiva de Trabajo depositada en el Ministerio del Trabajo en el año 2003, cuya vigencia se previó de 3 años, pero que al no haber sido sustituida por otra, sigue teniendo vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 558 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco se demostró que así hubiese sido pactado entre las partes, razón por la cual, se concluye que lo correspondiente a dicho concepto debe adicionársele a la porción fija del salario que devengó el trabajador cada mes, desde el 1° de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2010, en consecuencia no pueden tomarse como ciertas las cantidades alegadas por el demandante en su libelo, por cuanto son sumas totales que incluyen el total de las propinas que alega haber percibido más lo correspondiente al porcentaje por consumo, lo que no resulta correcto, pues está adicionando lo percibido por propinas de los clientes, que no constituye salario, ya que lo que la ley especial prevé como salario es la estimación por las partes o de forma judicial, del derecho a percibirlas. Razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que el perito que sea designado establezca el monto mensual que percibió el trabajador por este concepto, tomando en consideración el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la accionada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto…”.

Este juzgador comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social, pues la experticia es la que en definitiva va a arrojar como resultado lo verdaderamente recibido por el actor por concepto de porcentaje sobre el consumo, el cual forma parte del salario conforme a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aplicables ratione temporis al caso sub júdice. En consecuencia, para determinar el porcentaje al consumo se ordena una experticia complementaria del fallo en la cual establezca el monto mensual que percibió el trabajador por este concepto, tomando en consideración el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la accionada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto. En caso que la demandada se negare corresponderá el salario indicado por el actor en el libelo. Así se decide.-

Con relación a la prestación de servicio en jornada extraordinaria, la parte actora aduce en su escrito libelar que su jornada de trabajo estaba compuesta de la siguiente forma: Horario comprendido de 10:00 a.m. hasta la 9:00 p.m., de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el día lunes, sin embargo, los días viernes y sábados salía de laborar hasta la 1:00 a.m., por lo que existen horas extras en ese periodo, teniendo como día libre el día lunes, generando dos horas extras en dicho periodo, las cuales no fueron canceladas por la empresa demandada, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo que la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria. De la revisión de las actas procesales se desprende que la parte demandada en su debida oportunidad no trajo a la audiencia Registro de Horas Extras, y reconoció que el actor prestó servicios en una jornada laboral de 10:00 a.m. a 9:00 p.m., y que nunca superó las 04 horas para considerarla una jornada nocturna, igualmente se observa que tampoco exhibió el horario de trabajo el cual fue solicitado por la parte actora en su escrito de pruebas, aplicándose con ello, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPT, por lo que se tiene como cierto el horario de trabajo señalado por la parte actora en su demanda, así como las horas extras demandadas. Así se establece.-

Con relación a la forma de terminación de la relación laboral con relación a este punto tal como evidencia del escrito libelar así como lo alegado por la representación judicial del actor mediante la cual sostiene que en fecha 30/08/2016, renuncio voluntariamente teniendo un tiempo de servicio de 6 años, y 22 días, por lo que se establece que la forma de finalización del vínculo laboral fue por renuncia de la parte actora a la empresa INVERSIONES JVDS C.A. (Restaurant Casa Farruco). Así se establece.

La representación de la parte demandante solicita en su libelo, que se aplique los beneficios de la Convención Colectiva de CANARES para la cuantificación de los conceptos solicitados por el trabajador en su libelo, con motivo de la terminación de la relación laboral por motivos de renuncia, y referidos a las prestaciones sociales debidas por las partes co demandadas; para resolver este punto, primero se debe dejar establecido que la aplicación de la Convención Colectiva pertenece al conocimiento del derecho por el Juez por el principio del iura novit curia, por lo que la aplicación de la misma queda supeditada a esta actividad jurisdiccional, así las cosas, se observa que la Convención Colectiva por mandato de Ley debe aplicarse a todos los patronos que fueron convocados para la Reunión Normativa Laboral, a fin de la discusión de la misma ante el órgano administrativo respectivo; en el presente caso, se produjo la Convención Colectiva entre el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIAS HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEREDAL Y ESTADO MIRANDA, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES), en representación de las empresas afiliadas entre las cuales se encuentran INVERSIONES NOS C.A. (CASA FARRUCO), en el marco de una Reunión Normativa laboral, a la cual se solicitó la extensión obligatoria para todos los trabajadores de dicha rama. Ahora bien, para que dicha Convención Colectiva se aplique al presente caso debe existir convocatoria del patrono a la Reunión Normativa laboral para la discusión de la Convención Colectiva o debe existir la declaratoria de extensión obligatoria, la cual debe cumplir una serie de requisitos establecidos en los artículos 555 y 556 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cuales establecen textualmente:

“Artículo 555. Para que una convención colectiva o laudo arbitral pueda ser declarado por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para toda una determinada rama de actividad, en escala local, regional o nacional, será necesario que se llenen los siguientes requisitos:
a) Que la convención colectiva o laudo arbitral comprenda al patrono o patronos, o sindicato de patronos que, a juicio del Ministerio del ramo, represente la mayoría de los patronos de la rama de actividad de que se trate y tengan a su servicio la mayoría de los trabajadores ocupados en ella;
b) Que comprenda al sindicato, sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos que agrupen, a juicio del Ministerio del ramo, la mayoría de los trabajadores sindicalizados en la rama de actividad de que se trate;
c) Que la solicitud de la Reunión Normativa Laboral, de cualquiera de los sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, o patronos o sindicatos de patronos, que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral, sea publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela y en diarios de amplia circulación, emplazando a cualquier patrono o sindicato de patronos, sindicato o federación sindical de trabajadores, que se considere directamente afectado por tal extensión obligatoria, a formular oposición (…)”.-

De la transcripción a los artículos se evidencia que para que opere la extensión obligatoria o fuerza expansiva de determinada Convención Colectiva a todos los patronos o todas las empresas no convocadas, debe existir la aprobación del ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros y la misma debe estar publicada en Gaceta Oficial, pero se evidencia que la empresa co-demandada INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), fue convocada y participó en la discusión de la Convención Colectiva, según se evidencia de la revisión de la Convención Colectiva que arropa al gremio por medio electrónico (Internet), razón por la cual quien Juzga determina que al ciudadano JAIRO GÓMEZ ALVARADO, trabajador demandante si le corresponden los beneficios de la convención colectiva antes señalada. Así se establece.
Sustitución de patrono: Respecto a la sustitución de patrono, el accionante alegó en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios como mesonero para la empresa INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), hoy INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el 10 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto de 2016, fecha en la cual renuncio, que la principal empresa demandada es la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), última empresa que asumió la responsabilidad como patrono sustituto, la cual en el desarrollo de su objeto, se ha constituido para realizar todas las actividades conexas con el objeto principal de las anteriores.
Por su parte, la empresa co-demandada INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), procedió a negar la sustitución de patrono, y así como los conceptos demandados, por cuanto según su decir, no se llegaron a causar en derecho durante el tiempo que prestó servicios para la co-demandada sustitúyente INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el momento de la sustitución hasta la finalización de la relación laboral 30/08/2016.-
Ahora bien, y vista la disyuntiva generada en este particular, se tiene que destacar lo establecido en los artículos 66 y 69 de la LOTTT, el cual es el tenor siguiente:

“Artículo 66 de la LOTTT, establece lo siguiente: Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones.

Artículo 69. La sustitución del patrono o de la patrona deberá ser previamente notificada a los trabajadores, trabajadoras y su organización sindical; al inspector o inspectora del trabajo. La sustitución de patrono o patrona no surtirá efecto en perjuicio del trabajador o trabajadora. Hecha la notificación, si el trabajador o trabajadora considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, dentro de los tres meses siguientes, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones conforme a lo establecido en esta Ley”.-

Por su parte el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 2006, dispone:
Artículo 30: La sustitución del patrono o patrona supone la transmisión por cualquier título, de la explotación de una empresa o parte de ésta susceptible de organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto o patrona sustituta preservare la actividad productiva sin solución de continuidad.
Igualmente se debe destacar criterio emanado de la Sala Casación Social el cual estableció respecto a lo que debe entenderse por la figura de la sustitución de patronos, así en la sentencia N° 752 de fecha 10 de junio de 2014 (caso: Reynaldo José Alba Aguirre contra CNPC Services Venezuela LTD, S.A.) se determinó lo siguiente
“…La sustitución de patronos consiste en que el propietario o poseedor de una empresa transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, quien continúa con la misma actividad económica; por lo cual, en dicha institución se da un cambio de patrono o empleador en virtud de la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de la empresa, de una persona natural o jurídica a otra; se continúa con la actividad económica desplegada por la empresa sustituida; y se evidencia la continuación de la prestación de servicio por parte del mismo personal independientemente de haber recibido el pago por concepto de prestaciones sociales por parte del patrono anterior. La sustitución de patronos tiene como finalidad garantizar a los trabajadores sus derechos y beneficios laborales”.
En el caso sub examine, conforme al análisis realizado a los medios de pruebas aportados por las partes al proceso, quedó demostrada la existencia de una sustitución patronal entre las empresas INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), toda vez que, la segunda, continuó realizando la misma actividad –mismo objeto que la primera, y el accionante continuó prestando servicio para esta última.

En ese sentido, al existir sustitución de patrono entre las empresas antes citadas razón por la cual, ésta última debe responder por el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales reclamados por el ciudadano JAIRO GÓMEZ ALVARADO, desde el inicio de la prestación de servicios con la empresa sustituida 10 de agosto de 2010, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 30 de agosto de 2016, conforme a lo preceptuado en la Convención Colectiva de Trabajo que agrupa a dicho gremio. Así se establece.

Así las cosas, la parte actora pretende el pago de las incidencias en relación a los componentes salariales del básico mensual, propinas y horas extras con relación a los conceptos de: 1) Prestaciones sociales artículo 142 de la LOTTT; 2) Utilidades no canceladas desde el año 2010 al 2015 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo; 3) Utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2016 al 30 de agosto de 2016; 4) Vacaciones fraccionadas 2016- art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec; 5) vacaciones no disfrutadas desde el 2011 al 2016; 6) Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 y 31 de la Conv. Colect; 7) Bono post Vacacional 2011 al 2016, Cláusula 30 de la Conv. Colect; 8) Bono Nocturno laborados y no pagados con el salario real calculados con el recargo de un 30%; 9) Horas extras trabajadas y no pagadas; 10) Domingos laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 11) Días libres laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%); más los intereses de mora.

Con relación a los conceptos por: 1) Prestaciones sociales artículo 142 de la LOTTT; 2) Utilidades no canceladas desde el año 2010 al 2015 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo; 3) Utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2016 al 30 de agosto de 2016; 4) Vacaciones fraccionadas 2016 art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec; 5) vacaciones no disfrutadas desde el 2011 al 2016; 6) Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 y 31 de la Conv. Colect; 7) Bono post Vacacional 2011 al 2016, Cláusula 30 de la Conv. Colect; 8) Bono Nocturno laborados y no pagados con el salario real calculados con el recargo de un 30%; 9) Horas extras trabajadas y no pagadas; 10) Domingos laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 11) Días libres laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%); más los intereses de mora, se declara procedente en derecho, solo los que no halla sido cancelado, para lo cual se deberá realizar un recalculo de los conceptos declarados procedentes en derecho, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, y para determinar las diferencias adeudada al trabajador por estos conceptos, la demandada prestará toda ayuda necesaria, y éste deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada, el histórico de los salarios devengados por la parte actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 10 de agosto de 2010, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 30 de agosto de 2016, a los fines de determinar el salario integral del trabajador, para determinar las diferencias en dicho periodo de los conceptos demandados con la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectivas señaladas en el libelo de la demanda, además deberá tomar en cuenta para el calculo del último salario normal mensual, el salario fijo alegado por la parte actora salario mínimo 15.051,00 mas el recargo del 10%, Bs. 68.500,00, más las propinas Bs. 9.700,00; para un total de 93.250,00; el mismo fue negado por la parte accionada estableciendo la misma que el salario era el siguiente 36.428,57, por lo que este jugador de la revisión realizada a las actas procesales así como lo evidenciado del acervo probatorio, establece que el salario queda de la siguiente manera salario básico de Bs. 36.428,57, mas el recargo del 10%, mas las propinas de Bs. 9.700,00, salario este sobre el cual se realizaran los recálculos para los pagos correspondiente de los días de descanso, días feriados y horas extras así como específicamente (la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional), y todo lo generado por la actora durante la prestación de su servicios en la empresa, y las sumas generadas por el experto como salario normal e integral, tendrán incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados por la parte demandante en su libelo de demanda y ordenado a pagar en la motiva de este fallo, así como ya se dijo anteriormente, la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectivas señaladas en el libelo de la demanda, en los referidos conceptos, y de cuyo monto total que resultare de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada y en el expediente, tales como Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bonos Vacacionales, así como todo lo ya cancelado, Igualmente adelantos, préstamos y todo lo cancelado en beneficio del trabajador como cuentas de fideicomiso, a las que haya tenido acceso la parte actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

Con relación al Bono Nocturno demandado, cabe destacar lo establecido en el artículo 173 de la LOTTT, el cual es el tenor siguiente:

“Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor. La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:
2. La jornada nocturna, comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. no podrá exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará como hora nocturna.
3. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad”.-

Así pues, conforme a la norma sub judice antes explanada, se determina que el actor no logró probar que su jornada nocturna se excediera del ut supra establecido, razón por la cual se niega en derecho el concepto en estudio. Y Así Se Establece.-
Con relación a las Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no pagada desde el 2011 al 2016, consta desde el folio 189 al 192 de la pieza principal, recibos de pago de vacaciones y disfrute de las mismas, así como el pago del bono vacacional desde el periodo 2010 al 2011, 2011 al 2012 y 2015, por lo que la demandada cumplió con probar la liberación y cumplimiento de estos conceptos, en cuanto a estas fechas razón por la cual se declara parcialmente procedente en derecho los mismos a los fines que sean cancelados los montos que no fueron demostrados en autos como pagados . Y Así se Establece.

Con relación a lo demando por los conceptos de Domingos laborados y no pagados y Días libres laborados y no pagados, este Juzgador cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.
En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.
Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. (Resaltado del Tribunal).-

Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor exceso legal, correspondiéndole a éste (demandante) probar que prestó servicio Domingos laborados y no pagados y Días libres laborados y no pagados, y por no aportar medios probatorios para ratificar sus dichos, resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, por estos conceptos. Y Así se Establece.

Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 30/08/2016, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, 30/08/2016, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada 01/25/2017, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JAIRO GOMEZ ALVARADO, en contra las co-demandadas INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A., ( RESTAURANT CASA FARRUCO).- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.- TERCERO: Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil diecinueve (2019). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

El Juez

Abg. Marcial Mecía

La Secretaria

Abg. Adriana Bigott