TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 23 de enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2019-000001
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-FALLAS-2019-000003

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil PROMOTORA LA PONDEROSA 1921 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 22 de febrero de 2015, bajo el Nº 34 del Tomo 24-A Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIO BARIONA GRASSI, BEATRIZ RIVERO LEZA, ALEXANDRA CORDOBA VERA, IVAN RODRÍGUEZ GRATEROL, ABRAHAM LUDEWIG ENCINOZA y MICHELLE FERNANDES GONCALVES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.967.806, V-16.813.854, V-17.977.535, V-14.558.381, V-25.663.024 y V-26.051.491, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 22.618, 127.828, 145.491, 137.226, 301.224 y 298.226, en el mismo orden enunciado .-
PARTE DEMANDADA: Sociedades mercantiles INVERSIONES CATERE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 79 Tomo 439A Qto, del 21 de julio de 2000, en la persona de su director ALLAN RAFFALLI ALTUNA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.248.511; INVERSIONES TERRACINI C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 67 Tomo 3-A de fecha 24 de marzo de 1976, en la persona de sus directores SALOMÓN LEVY y LILIAN GUTT DE MISHAAN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.663.971 y V-13.285.744, respectivamente; INVERSIONES L.P.P.B.D. S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 58 Tomo 66-A Sgdo, del 16 de marzo de 1999, en la persona de sus directores DANIELA SEIJAS BOSQUE y FRANCISCO SCARDINO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-14.667.036 y V-3.970.071, respectivamente, INVERSIONES YASMIN C.A., domiciliada en el Concejo, Estado Aragua e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 50 Tomo 350-A, del 30 de marzo de 1990, en la persona de su administrador MOHAMMAD KANNAN EL HAFFAR, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.380.381; Y los ciudadanos GIOVANNI PIOPPO, MARÍA PIA CHIAPPINI, DANIELA GALLEGOS BARRETO, CARLOS TOMÁS HERNANDEZ SALAVERRÍA, GUSTAVO GÓMEZ RUIZ TEJERA, DANIELA PÉREZ ALTUVE, CARLOTA LERET DE SALAS, OMAR ALDELAZIZ ABOELHAMMED, LUIS FELIPE NEBREDA, LUCIO MAZZEI OQUENDO, ANTONIO ZITO BONSIGNORE, HENRIQUE ALBERTO REVERON MUÑOZ, SALOMÓN KOING ZEIGEN, JOSE LUIS PERMUY AMENEIROS, ROSA ANA SCRIRE GALDERISI, FLOR MONTES DE OCA DE LAZO, ALI LAZO RICARDI, EDGAR BORIS SULYMA AVILES, MARIELA CORINA ASCANIO MATAMOROS, VICTOR ANDRÉS RODRÍGUEZ GHERSI, KAREN ELIZABETH HELLER DE GODDARD, WILLIAM HENRY HELLER LUZARDO, TOMAS JACOB HELLER LUZARDO, PATRICIA ALEJANDRA NARANJO CABALLERO, JOSÉ CALVO VENERO y ANA LATRE DE PERMUY, italianos los dos primeros y venezolanos los demás, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos E-81.317.514, E-935.668, V-11.735.094, V-3.664.828, V-10.819.512, V-14.021.278, V-1.845.118, V-6.020.780, V-9.880.152, V-83.182, V-10.487.436, V-16.006.796, V-3.181.160, V-6.978.124, V-14.139.165, V-4.773.970, V-298.949, V-4.883.693, V-6.660.497, V-6.018.945, V-4.090.708, V-5.533.866, V-3.658.119, V-16.116.324, V-989.302 y V-5.142.346, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: ACCIÓN REIVINDICATORIA.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de la parte actora mediante escrito presentado en fecha 21 de enero del año en curso y en tal sentido se observa:
La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega entre otros que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2015, bajo el Nº 2015.600, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 242.13.16.2.5257 y correspondiente al Libro de Folio real del año 2015, que su representada adquirió una parcela de terreno urbana, ubicada en el Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie de Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Metros Cuadrados con Diecinueve Decímetros Cuadrados (3.649,19 M2) cuyos linderos constan en el documento de adquisición de la parcela, cuya copia anexó marcada con la letra y numero “A-2”, los cuales se dan aquí por reproducidos.
Que dicho inmueble le pertenece a su representada por haberlo adquirido de “PROMOCIONES YAUNO C.A.”, a quien le pertenecía por haberlo adquirido a su vez según documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta Estado Miranda, en fecha 20 de Marzo de 1975, bajo el Nº 25, Tomo 25, Protocolo Primero, anexo marcado “A-3”.
Que al iniciar los estudios de factibilidad para desarrollar una edificación en dicha parcela conforme a las ordenanzas vigentes y de acuerdo a las variables urbanas del inmueble, procedió a efectuar un levantamiento topográfico del mismo mediante Coordenadas U.T.M REGVEN Huso 19, lo cual produjo como resultado el plano topográfico que anexa marcado “A-4”, en el cual indica se observan los mismos linderos y medidas expresados en el documento anexo marcado “A-2”, pero referidos a coordenadas geográficas en los siguientes términos:
Que el lindero Sureste de la parcela propiedad de su representada es la parcela M-123, sobre la cual señala fue construido el edificio denominado La Peña, vendido posteriormente bajo el régimen de propiedad horizontal, cuyo documento de condominio fue protocolizado en fecha 2 de febrero de 1976, bajo el Nº 15 del Tomo 25, Protocolo Primero, y que a su vez, el lindero Norte de la parcela M-123, es la parcela M-122-B, propiedad de su representada.
Indica así la representación actora que la comunidad de propietarios del edificio La Peña, ubicado con frente a la calle La Espuela, colindante con la parcela de su representada por el lindero Noreste (Norte) de “La Peña” y Sureste de la parcela M-122-B, propiedad de su poderdante, a su decir, sin permiso de su mandante, de su causante y sin que mediare autorización por parte de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, construyó hace 4 años aproximadamente, una rampa de circulación de vehículos que no había sido prevista ni aprobada en el proyecto de construcción original del referido edificio el cual se remonta al año 1976, anexa documento de adquisición del lote de terreno sobre el cual fue construido el edificio La Peña, permiso de construcción de dicho edificio y documento de condominio, marcados “A-5” “A-6” y “A-7” respectivamente.
Refiere dicho apoderado que resulta necesario aclarar la terminología utilizada para los linderos de las parcelas, que en efecto cuando indica parcela M-123 su lindero se indica como “NORTE” cuando lo correcto debería ser Noroeste y cuando se trata de la parcela M-122-B se habla de lindero “SURESTE”. La diferencia de terminología se debe a la utilización de términos diferentes, aclarando que el lindero NORTE de la parcela M-123 corresponde al lindero SURESTE de la parcela M-122-B propiedad de su representada.
Que se trata de una construcción de concreto armado con una superficie aproximada de 354.57 M2, un perímetro aproximado de 134,58 Mts. Que adicional a la construcción de la rampa de circulación excavaron sin permiso de Ingeniería Municipal y violando el permiso de construcción original del edificio, un sótano de estacionamiento de vehículos ubicado debajo de la placa de acceso al edificio, circulación de vehículos y estacionamiento original, modificando ilegalmente, a su decir, el documento de condominio, anexa marcado “A-8” copia del expediente que reposa en los archivos de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta respecto del mencionado edificio.
Que en fecha 9 de noviembre de 2018, se efectuó una inspección extrajudicial evacuada por el Juzgado Sexto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, a fin de preestablecer la demostración, a través de un levantamiento topográfico, que la mencionada rampa, fue construida sobre la propiedad de la parte actora y la cantidad de metros que ocupa la misma en el terreno de su representada. Que con la misma, a su decir, quedó demostrado inobjetablemente que la construcción realizada por los propietarios de las diversas unidades vendibles del edificio La Peña, se encuentra en terreno propiedad de su representada, careciendo absolutamente de título legítimo que faculte o justifique su existencia.
Concluyen en que la construcción efectuada por los propietarios del edificio “La Peña”, ocupa parcialmente la parcela de terreno propiedad de su poderdante y que fue ejecutada con mala fe, por cuanto en el proyecto original de construcción del edificio La Peña, anexo marcado “A-8”, no existe la indicada rampa, así como tampoco existía el sótano de estacionamiento de vehículos que indica, construyeron los propietarios en el 2015, después de 40 años de otorgado el permiso de construcción, que por tanto la misma fue proyectada y construida a espaldas de los organismos reguladores municipales respectivos.
Que en razón de los anteriores elementos de hecho y de derecho, es por lo que procede a instaurar la presente demanda.
Así, en fecha 27 de febrero de 2019, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por ACCIÓN REIVINDICATORIA incoara la sociedad mercantil PROMOTORA LA PONDEROSA 1921, C. A., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES CATERE C.A., INVERSIONES TERRACINI C.A., INVERSIONES L.P.P.B.D. S.A., INVERSIONES YASMIN C.A., y los ciudadanos GIOVANNI PIOPPO, MARÍA PIA CHIAPPINI, DANIELA GALLEGOS BARRETO, CARLOS TOMÁS HERNANDEZ SALAVERRÍA, GUSTAVO GÓMEZ RUIZ TEJERA, DANIELA PÉREZ ALTUVE, CARLOTA LERET DE SALAS, OMAR ALDELAZIZ ABOELHAMMED, LUIS FELIPE NEBREDA, LUCIO MAZZEI OQUENDO, ANTONIO ZITO BONSIGNORE, HENRIQUE ALBERTO REVERON MUÑOZ, SALOMÓN KOING ZEIGEN, JOSE LUIS PERMUY AMENEIROS, ROSA ANA SCRIRE GALDERISI, FLOR MONTES DE OCA DE LAZO, ALI LAZO RICARDI, EDGAR BORIS SULYMA AVILES, MARIELA CORINA ASCANIO MATAMOROS, VICTOR ANDRÉS RODRÍGUEZ GHERSI, KAREN ELIZABETH HELLER DE GODDARD, WILLIAM HENRY HELLER LUZARDO, TOMAS JACOB HELLER LUZARDO, PATRICIA ALEJANDRA NARANJO CABALLERO, JOSÉ CALVO VENERO y ANA LATRE DE PERMUY, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación de la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho, siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, asimismo se ordenó abrir un cuaderno separado de medidas, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos, a fin de elaborar la compulsa correspondiente y abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas. -
Abierto el presente cuaderno de medidas en fecha 18 de marzo de 2019, se ordenó la anotación preventiva de la litis y se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre todos los apartamentos susceptibles de apropiación privada que constituyen el edificio La Peña mediante providencia de fecha 20 de marzo de 2019.
Así, respecto a la solicitud medida cautelar innominada mediante escrito presentado en fecha 21 de los corrientes, la representación judicial de la parte actora solicitó:
“…De los anexos consignados con el escrito libelar, y así lo constata la medida de prohibición de enajenar y gravar que dictara este honorable tribunal es perfecta e inobjetablemente evidente la constatación del condicionamiento concurrente para hacer procedente un escenario cautelar que proteja y asegure las resultas finales de este juicio, ya que con presunciones muy sólidas:
1.- Ha quedado demostrado en autos de manera indubitable que el terreno sobre el cual está construida la rampa tantas veces mencionada es propiedad de mi representada.
2.- Ha quedado demostrado en autos que la rampa fue construida en violación a la mínima y elemental normativa de ordenación urbanística, puesto que: 2.a.- No fue presentada solicitud en tal sentido a la Dirección de Ingeniería Municipal competente; 2.b.- No fue presentado un plano con los lineamientos de construcción y cálculos tal y como lo ordena la ley vigente; 2.c.- Por ende es imposible conocer si los cálculos de cargas estructurales fueron realizados por profesionales de la ingeniería tal como lo ordena la normativa correspondiente.
3.-Los infractores han ignorado todos los acercamientos y propuestas de nuestra representada para poner fin de manera transaccional al abuso urbanístico y a la flagrante violación del derecho de propiedad cometido en perjuicio de mi representada.
4.- Es totalmente ilegal y contrario a la más elemental noción de justicia que se permita a los agentes del daño continuar en la posesión y libre uso de la rampa hasta tanto se llegue a la sentencia que reponga el derecho de mi representada.
5.- Diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico contemplan la desposesión del infractor en sede cautelar para evitar la continuación del hecho perturbador del derecho a la propiedad ( y consiguiente posesión) y la ejecución de nuevas actividades que agraven la perturbación.
6.-Abrigamos fundadas sospechas que los agentes del daño, continuando en su conducta ilegal y aprovechando de la obscena impunidad que los ha acompañado hasta ahora, podrían decidir efectuar construcciones adicionales sobre terrenos de mi representada agravando así la perturbación y los ilícitos cometidos.
7.-Mi representada ha pagado bien, fiel y puntualmente el Impuesto Sobre Inmuebles Urbanos de la parcela M-122-B; este impuesto, como es sabido, tiene una “base de cálculo” que es la superficie total de la parcela. Es decir, que Inversiones Ponderosa 1921 C.A. ha realizado el principal acto posesorio por excelencia que es el pago del impuesto sobre inmuebles urbanos. En cambio, los demandados ( agentes del daño) pretender ejercer una perturbación fáctica, violenta, contrariando el pacto social que debe imperar donde el derecho se debe imponer a la violencia física en todos los aspectos.
8.-Por cuanto la rampa, tantas veces mencionada y antes descrita, fue construida con total desprecio por las notificaciones y permisos que se deben recibir de los cuerpos públicos de vigilancia urbanística como es la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio de Baruta, es imposible saber si tal construcción fue ejecutada conforme a las reglas básicas constructivas. Es imposible saber si tiene bases adecuadas, dónde y cómo están apoyadas dichas bases y para cuánto peso fueron calculadas. Así, en ausencia de tales datos es un temor razonable y fundado que el tránsito de vehículos por tal rampa puede ocasionar el derrumbe de la misma con la inmediata repercusión en las vidas e integridad de los trabajadores que laboran en el terreno de Inversiones La Ponderosa 1921 C.A.
Ahora bien, en este contexto judicial, debe ser alertada esta juzgadora sobre el comportamiento obstructivo que ha mantenido la parte demandada dirigido a impedir el acceso de funcionarios y/o alguaciles que deben cumplir con su mandato de efectuar las citaciones que han sido ordenadas por este tribunal, lo cual constituye una forma de dilatar el proceso y burlar la majestuosidad del Poder Judicial venezolano.
Esta conducta evasiva ha causado, de manera sobrevenida, otros agravios a mi representada y, sin lugar a dudas, al ver la complejidad de efectuar las citaciones por el número de codemandados pareciera que la estrategia es impedir el acceso a cualquier tipo de funcionarios judiciales que están investidos de autoridad bajo cualquier argumento, lo cual constituye una obstrucción a la justicia más que evidente.
Visto el escenario creado por la actitud de la demandada se hace necesario, y así lo solicito, dictar medida cautelar innominada consistente en prohibir el paso peatonal y vehicular en el área objeto de litigio mientras se resuelve el fondo de lo debatido, así como que la misma –área– quede libre de personas y bienes, todo ello en el entendido inobjetable de que es propiedad indiscutible de mi representada y ha sido ocupada ilegal y abusivamente por los agentes del daño, quienes han sido debidamente identificados en el libelo de la demanda, todo lo cual se demuestra tan solo con los recaudos consignados en esta fase inicial del juicio. Para la ejecución de esta medida atípica solicito que esta porción de terreno quede en posesión de una depositaria judicial designada al momento de la práctica de la medida.
Sobre la posibilidad de decretar medidas cautelares innominadas o atípicas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha dispuesto que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil refleja la norma base. Así mismo, el propósito de preverlo fue en atención a las exigencias propias de la época donde se requieren transformaciones en el Sistema de Administración de Justicia mediante el desarrollo de procedimientos que, respetando los derechos y garantías constitucionales básicos de los justiciables a ser juzgados sin indefensión, sean a su vez capaces de ofrecer respuestas efectivas, justas, oportunas y eficaces. Es entonces que, según lo permite la preindicada norma, el juez, a solicitud de parte y previa verificación de los presupuestos de procedibilidad allí especificados, puede dictar este tipo de medida cautelar en la que bien imponga o prohíba determinadas conductas, positivas o negativas, a fin de evitar que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de su contendor cuando tales daños se reputen inminentes, lo cual se ha llamado doctrinariamente periculum in damni.
Constatado en actas el comportamiento de la parte demandada en el desacato de todo tipo de notificaciones administrativas y ahora obstruyendo el desenvolvimiento de los trámites de citación que deben efectuarse, se patenta la burla y la pretensión de eternizar el juicio para continuar ejerciendo actos ilícitos de disposición sobre un terreno que no le pertenece. En tal sentido cubiertos como se encuentran los extremos concurrentes dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el pagrafo (sic) único del artículo 588 ejusdem, derivados de la presunción de buen derecho que se desprende de los anexos acompañados con la demanda, el peligro en la demora vistos los actos de disposición que se continúan ejerciendo sobre un lote de terreno que es propiedad de mi representado y el daño que se está causando al obstruir las necesarias citaciones para que el juicio pueda avanzar normalmente, aunado a la posibilidad que tienen los demandados ( al detentar una posesión ilegal e ilegítima del área objeto de litigio) de continuar modificando o alterando un terreno que no les pertenece, insisto en la necesidad de que se prohíba el paso peatonal y vehicular en la referida área mientras se resuelve el fondo de lo debatido, así como que la misma quede libre de personas y bienes…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

Así pues, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, adicionalmente la verificación del periculum in damni, para el caso de la medida innominada, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada consistente en que se prohíba el paso peatonal y vehicular en el área objeto de litigio mientras se resuelve el fondo de lo debatido, y que dicha área quede libre de bienes y personas.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
En atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni, toda vez que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En cuanto a el periculum in damni. se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcrita y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 37 al 409 de la pieza I del asunto principal distinguido AP11-V-FALLAS-2019-000003, correspondientes a instrumento poder, documento de adquisición de la parcela por la parte actora, plano topográfico de la parcela, documento de adquisición del lote de terreno sobre el cual fue construido el edificio La Peña, permiso de construcción del edificio La Peña, documento de condominio del edificio La Peña, expediente de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta correspondiente al edificio La Peña, Inspección Extrajudicial evacuada por el Tribunal Sexto de Municipio de esta Circunscripción Judicial y documentos de propiedad de los apartamentos del edificio La Peña, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medida innominada, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción parcial supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreta medida cautelar innominada consistente en la prohibición de paso peatonal y vehicular en el área objeto de litigio, a saber, construcción de concreto armado con una superficie aproximada de 354.57 M2, un perímetro aproximado de 134,58 Mts ubicado en la parcela M-122-B de la parcela de terreno urbana, ubicada en el Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie de Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Metros Cuadrados con Diecinueve Decímetros Cuadrados (3.649,19 M2), ubicado en la Calle La Escuela, Sección La Peña de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda y en consecuencia quede libre de bienes y personas, mientras dure el presente juicio. Así se establece.-
Para la práctica de la medida acordada se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por ACCIÓN REIVINDICATORIA incoara la sociedad mercantil PROMOTORA LA PONDEROSA 1921, C. A., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES CATERE C.A., INVERSIONES TERRACINI C.A., INVERSIONES L.P.P.B.D. S.A., INVERSIONES YASMIN C.A., y los ciudadanos GIOVANNI PIOPPO, MARÍA PIA CHIAPPINI, DANIELA GALLEGOS BARRETO, CARLOS TOMÁS HERNANDEZ SALAVERRÍA, GUSTAVO GÓMEZ RUIZ TEJERA, DANIELA PÉREZ ALTUVE, CARLOTA LERET DE SALAS, OMAR ALDELAZIZ ABOELHAMMED, LUIS FELIPE NEBREDA, LUCIO MAZZEI OQUENDO, ANTONIO ZITO BONSIGNORE, HENRIQUE ALBERTO REVERON MUÑOZ, SALOMÓN KOING ZEIGEN, JOSE LUIS PERMUY AMENEIROS, ROSA ANA SCRIRE GALDERISI, FLOR MONTES DE OCA DE LAZO, ALI LAZO RICARDI, EDGAR BORIS SULYMA AVILES, MARIELA CORINA ASCANIO MATAMOROS, VICTOR ANDRÉS RODRÍGUEZ GHERSI, KAREN ELIZABETH HELLER DE GODDARD, WILLIAM HENRY HELLER LUZARDO, TOMAS JACOB HELLER LUZARDO, PATRICIA ALEJANDRA NARANJO CABALLERO, JOSÉ CALVO VENERO y ANA LATRE DE PERMUY, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en la prohibición de paso peatonal y vehicular en el área objeto de litigio, a saber, construcción de concreto armado con una superficie aproximada de 354.57 M2, un perímetro aproximado de 134,58 Mts ubicado en la parcela M-122-B de la parcela de terreno urbana, ubicada en el Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie de Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Metros Cuadrados con Diecinueve Decímetros Cuadrados (3.649,19 M2), ubicado en la Calle La Escuela, Sección La Peña de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda y en consecuencia quede libre de bienes y personas, mientras dure el presente juicio.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de 2020. Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA.-
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 018/2020.-.
LA SECRETARIA,

Abg. YEISA REQUENA CASTAÑEDA
Asunto: AH19-X-FALLAS-2019-000001
INTERLOCUTORIA.-