Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en apelación interpuesta el 6 de julio de 2018, por el abogado Luís Enrique Romero, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 14 de agosto de 2018, se le dio entrada y se fijó la oportunidad para la consignación de los informes y el término para dictar sentencia.
Mediante diligencia del 05 de octubre de 2018, la representación judicial del ciudadano Jimmy Alexander Rojas Varela, consignó escrito de informes, estando en la oportunidad prevista para ello.
En fecha 27 de mayo de 2019, quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa.
Estando dentro de la oportunidad para emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación, elevado al conocimiento de esta alzada, pasa este jurisdicente hacerlo, previa las siguientes consideraciones:
II
RELACION SUCINTA DE LOS HECHOS
Se inicio el presente juicio de Acción Mero Declarativa, por libelo de demanda presentado el 27 de septiembre de 2017, por el abogado Gustavo Alfonso Trejo, quien actuó en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Alicer Milagro Arellano Martínez, en contra del ciudadano Jimmy Alexander Rojas Valera, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución, correspondió su conocimiento al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que por auto de fecha 22 de enero de 2018, se admitió y ordeno el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento oral.
Efectuados los trámites de citación personal y cartelaria de la parte demandada, en fecha 13 de junio de 2018, el ciudadano Jimmy Rojas, debidamente asistido por el abogado Luís Romero, presento escrito de contestación de la demandada, en la cual opuso cuestiones previas.
En fecha 28 de junio de 2018, el Juzgado de la causa, publico el fallo, mediante el cual declaro Sin Lugar la Cuestión Previa, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, por la representación judicial de la parte demandada; alzamiento que trajo las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
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Habiendo correspondido el conocimiento de la citada incidencia a esta alzada, interpuesto el 6 de julio de 2018, por el abogado Luís Enrique Romero, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Transito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Fijados los términos y extremos del recurso, este Tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustento la decisión recurrida, ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho; en tal sentido, se trae parcialmente el fallo recurrido:
“… La normativa impide considerar y hacer juicio, sobre la pretensión en base a dos supuestos, la exceptio res iudicata y la caducidad de la acción; o bien, en base a una causal genéricamente establecida sobre la base de prohibiciones expresas en la ley.
La acción intentada en el presente juicio, es por acción mero declatariva de concubinato, la cual lejos de estar prohibida por la ley, esta expresamente contemplada en las formas de uniones estables contempladas consagradas en el artículo 77 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual señala lo siguiente:
…Omissis…
Ahora bien, en la oportunidad para que la representación judicial de la parte actora conviniera o contradijera la cuestión previa presentada, la misma no hizo uso de este derecho, si bien es cierto, el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, lo que contempla la norma es una presunción iuris tantum, acerca de la procedencia de la cuestión previa, y por lo tanto, resulta desvirtuable, si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.
En consecuencia de lo anterior, mal podría quien decide declarar con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la misma está contemplada en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y no tiene ninguna prohibición establecida por la Ley para su procedencia, siempre y cuando se cumplan los extremos exigidos para su admisión. Así se establece.
Al respecto de la acumulación planteada por la misma representación judicial, este Tribunal observa:
Que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar titulado del petitorio estableció:
…Omissis…
Asimismo al respecto de ello el artículo 777 del Código de procedimiento Civil establece lo siguiente:
…Omissis…
De la norma anteriormente transcrita, se desprende que la demanda de partición o división de bienes deberá expresar especialmente el titulo que se origina la comunidad; en consecuencia considerando quien aquí decide que la parte actora realizo una acumulación de pretensiones en el mismo libelo de demanda que se excluyen entre si, en virtud que no se puede solicitar la partición de la comunidad sin que existiere un titulo que se origina la comunidad en este caso la sentencia definitivamente firme de la unión concubinario la cual será debatida en el presente demanda; en consecuencia y visto la pretensiones de la parte actora este Tribunal declara con lugar la acumulación de pretensiones a lo que respecta en la partición legal de la comunidad y desecha la misma por la falta de existencia de la declaratoria de Acción Mero Declarativa…”
Con la finalidad de apuntalar el recurso ejercido, la representación judicial de la parte demandada, consigno escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen:
“… De una observación y análisis de la sentencia recurrida, se puede inferir lo siguiente:
1. La cuestión previa contenida en el Ordinal 11º del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, con base en el Articulo 361 ejusdem, se opuso a la acción propuesta contra nuestro representado, como defensa de fondo y no como defensa ordinaria previa a la contestación al fondo y no como defensa ordinaria previa a la contestación al fondo de la demanda, sin embargo esta fue decidida como cuestión previa ordinaria y no como defensa de fondo.
2. No podía, con excepción de la etapa procesal de los informes; la parte actora del presente juicio contradecir la cuestión previa contenida en Ordinal 11º del Articulo 346 de la Ley Adjetiva Civil, porque esta se opuso como defensa de fondo y no como defensa ordinaria antes de dar contestación al fondo de la demanda, donde si existe la oportunidad procesal para ello.
3. Cuando el Juez de la recurrida declaro con lugar la acumulación de pretensiones, esta acogiendo los argumentos dado por la parte accionada para desechar la acción propuesta, por lo que debió haberla declarado inadmisible o en su defecto haber declarado la reposición de la causa al estado de nuevo pronunciamiento de su admisibilidad con las observaciones respectiva, a todo evento no debió haberla declarado la reposición de la causa al estado de nuevo pronunciamiento de su admisibilidad con las observaciones respectiva, y a todo evento no debió haberla declarado sin lugar y mucho menos haber condenado en costas a la parte demandada, ya que su declaratoria se debe o es con ocasión a la argumentación de la parte accionada, por lo que totalmente contradictoria la parte motiva de la sentencia recurrida y su dispositivo con respecto a este punto.
4. Cuando el Juez de la recurrida decidió y declaro “…con lugar la acumulación de pretensiones a la que respecta en la partición legal de la comunidad y desecha la misma por la falta de existencia de la declaratoria de acción mero declarativa…”, infringió los Artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y esto sucedió cuando declara con lugar la acumulación de pretensiones y no desecha la demanda en su totalidad por inadmisible por inepta acumulación, por reformar la demanda o modificarla con respecto a las pretensiones de la parte actora, siendo esto un error procesal, pues es esta materia no le es dado a los jueces modificar las figuras jurídicas propuestas por las partes…”
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Examinados los términos del fallo recurrido y sentado el informe de apelación intentado por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro sin lugar la cuestión previa opuesta, debe este Juzgado Superior determinar la procedencia de la cuestión previa opuesta por la parte demandada.
Las cuestiones previas pueden definirse como “La función de saneamiento… supone la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen (sic) relación con el merito (fondo) de la causa, facilitando la labor del tribunal en el futuro (abreviación). Y evitando todo el tramite posterior para concluir en una sentencia final, que declare la nulidad del proceso o la falta de un presupuesto procesal” (Ricardo Henríquez la Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág. 50).
Tal como se señalo anteriormente, la parte demandada opuso las cuestiones previas contenidas en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, establece el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“…Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…)
11º La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”

Asimismo, establece el artículo 341 eiusdem sobre la admisibilidad de la demanda, lo que sigue:
“… Presentada la demanda, el Tribunal la admitiría si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negara su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión se oirá de la demanda inmediatamente en ambos efectos...”

Por su parte, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0776, de fecha 18 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Cabrera., dejo sentado criterio reiterado de acuerdo al cual existiría prohibición legal de admitir la demanda, en casos que a continuación se enuncian:
“… En sentido general, la acción es inadmisible: 1) Cuando la ley expresamente lo prohíbe…2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y estas no se alegan…3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen… Ello sucede, por ejemplo, cuando el demandante o en el demandado no existe interés procesal…4) Dentro de la clasificación anterior (la del numero 3), puede aislarse otra categoría, mas especifica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden publico o infringir las buenas costumbres…5) Por otra parte la acción incoada con fines ilícitos…6) Pero también existe ausencia de acción,… cuando… Se esta accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que esta no actué…7) Por ultimo, y al igual que la de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a Titulo enunciativo…, debe la Sala apuntar que los criterios de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho de la acción…”

Por su parte, la Sala de Casación Civil de nuestro máximo órgano de justicia, en sentencia Nº 0183 de fecha 25 de mayo de 1995, con ponencia del magistrado Dr. Anibal.Bermudez., dejo sentado lo siguiente:

“…De acuerdo al Art. 341 del C.P.C., presentada la demanda el Tribunal la admitiría si no es contrario al orden publico, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Estos supuestos de inadmisible, por constituir limites al derecho a la acción, no son susceptibles de interpretación extensiva o analógica…”

Así pues, la prohibición que impida la admisión de la demanda debe constar expresamente en la ley o encuadrar en cualquiera de los supuestos arriba señalados para que esta sea declarada, en el presente caso, el demandado fundamenta su denuncia en el contenido del artículo 767 del Código Civil, el cual establece:

Artículo 767.- Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.

Así las cosas, de las anteriores disposiciones legales transcritas, no se desprende prohibición alguna respecto a la interposición y admisión de las demandas como la de autos, a saber, se señalan los supuestos de la existencia de la comunidad de bienes, en los casos de unión no matrimonial o concubinaria, así como los alcances de tales efectos patrimoniales entre estos y sus herederos. Así se establece.-
Ahora bien, ha quedado claro que el objeto de la presente demanda, o bien, su pretensión, no es otra que obtener una declaratoria judicial sobre el concubinato que existe entre las partes, y no una demanda de partición de comunidad concubinaria, caso en el cual y por aplicación de criterio jurisprudencial, se requiere la consignación de la sentencia que declare el concubinato a los fines de su admisión. En consecuencia, la cuestión previa contenida en el ordinal 11º artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no debe prosperar, lo que se persigue con la acción propuesta es el reconocimiento de la unión concubinaria o unión estable de hecho mantenida con el demandado, siendo así, la acción ejercida no es contraria a derecho y no existe impedimento legal alguno que impida su admisión, por lo que este Tribunal, forzosamente debe declarar Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así lo hará expresamente en la dispositiva de este fallo. Así se declara.-