TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, Diez (10) de Febrero de Dos Veinte (2020).
209° y 160°

Expediente: Nº S2-CMTB-2019-00586
Resolución: Nº S2-CMTB-2020-00655
De conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en la presente causa intervienen:
PARTE DEMANDANTE: JEAN CARLOS VALDEZ PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.795.223.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: FRANBERT SANCHEZ, FERNANDO ANDRES SANCHEZ y JOSEFINA LUPO ITALIANO, Abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número: 61.549, 15.985 y 166.288.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil, LA CIMA DE LA BELLEZA, C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 17 de Marzo de 2006, bajo el N° 16, Tomo A-9, representada por las ciudadanas ELSY MARIA GOMEZ VELIZ y VENERA EMPERATRIZ LARA VEGAS, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-11.338.200 y V-6.921.440, respectivamente, en su condición de Presidenta y Vicepresidenta, respectivamente y de este domicilio.
APODERADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: RAMON ORLANDO PINO GUZMAN, Abogado en ejercicio, debidamente Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 6.651.
MOTIVO: DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (APELACION A LA NEGATIVA DE LA MEDIDA)

I
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la presente causa; en este sentido observa quien aquí decide, que se trata de un Recurso de Apelación en contra del auto de fecha Cinco (05) de Noviembre de 2019, emanado del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, cuyo Superior Jerárquico dentro de la estructura judicial de esta circunscripción, es esta Superioridad, por lo cual resulta competente para conocer la presente causa, conforme lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Dado que a esta Superioridad le corresponde entre otras facultades verificar la correcta aplicación de normas de orden público y su efectivo cumplimiento, mismos que no pueden verse contrariados ni afectados por ninguna actuación judicial, es menester estudiar en la presente causa, si el Recurso de Apelación que hoy se ventila fue ejercido en tiempo hábil, por lo que este Tribunal pasa a exponer las siguientes consideraciones; a saber:
Establece el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Código de Procedimiento Civil
Gaceta Oficial N° 4.209 Extraordinaria de fecha 18 de septiembre de 1990
Artículo 298°
"El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial."
Negrita y subrayado de quien suscribe

Riela a los folios del 02 al 06 del Cuaderno de Medidas del presente expediente, sentencia emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, fechada Veintiocho (28) de Octubre de 2019; fallo sobre el cual versa el Recurso Ordinario de Apelación que hoy se ventila en esta Instancia, es por lo que el apoderado judicial de la parte actora ejerce Recurso de Apelación, contra la decisión ya identificada, bajo los siguientes argumentos: "(...) Apelo de la decisión de este Juzgado negando medida cautelar de secuestro solicitada por cuanto considero, compartiendo criterio reiterado de nuestra jurisprudencia que, para decretar la medida de secuestro sobre la cosa arrendada, bien sea que la pretensión de la demanda este fundamentada en el desalojo del inmueble, en el cumplimiento del contrato de arrendamiento o en su resolución, la ley adjetiva civil enumera supuestos taxativos y requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares, contemplados en el ordinal 7° del artículo 599 del código de procedimiento civil..." (Ver folio 10 del cuaderno de medida).
Aunado a ello, el Tribunal de la causa, a través de Auto fechado Ocho (08) de Noviembre de 2019, en donde remite cómputo a esta Segunda Instancia la referida causa, expone en su parte in fine, lo siguiente:
Auto de fecha 08/11/2019 - Folio (11 del cuaderno de medida).
(...)
"...La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Abg. TATIANA DAMELYS CASTILLO LOPEZ, hace constar que desde la fecha de notificación del recurrente de la sentencia 04 de noviembre de 2.019 (exclusive) hasta el día que fue interpuesto el recurso de apelación 05 de noviembre de 2.019 (inclusive), transcurrió un (01) día de despacho y así lo hago constar expresamente..."

En este sentido, resulta procedente ventilar la presente causa, a razón del Recurso Ordinario de Apelación, visto que el mismo fue ejercido en tiempo hábil. Y así se declara.-

III
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución de acuerdo a asunto Nº 01, Acta Nº 10, correspondiente a la demanda por DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, incoada por los ciudadanos JEAN CARLOS VALDEZ PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.795.223, en contra de la Sociedad Mercantil, LA CIMA DE LA BELLEZA, C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 17 de Marzo de 2006, bajo el N° 16, Tomo A-9, representada por las ciudadanas ELSY MARIA GOMEZ VELIZ y VENERA EMPERATRIZ LARA VEGAS, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-11.338.200 y V-6.921.440, respectivamente, en su condición de Presidenta y Vicepresidenta, respectivamente y de este domicilio.
Arriban las actuaciones a esta Alzada, mediante Oficio distinguido bajo la nomenclatura 13.922, fechado Ocho (08) de Noviembre de 2019, procedente del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, correspondiente al expediente signado bajo el Nº 12.796, de la enumeración atribuida por ese Despacho Judicial, siéndole asignado por este Tribunal Superior, la nomenclatura S2-CMTB-2019-00586, dándosele la correspondiente entrada a través de auto de fecha Veinticinco (25) de Noviembre de 2019, en el cual se deja constancia que comenzó a correr el lapso de Diez (10) días de despacho siguientes para que las partes presenten sus informes, conforme lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 14 del cuaderno de medida).
En fecha Nueve (09) de Diciembre de 2019, el abogado FERNANDO ANDRES SANCHEZ GAMBOA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo El N° 15.985, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil, LA CIMA DE LA BELLEZA, C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 17 de Marzo de 2006, bajo el N° 16, Tomo A-9, representada por las ciudadanas ELSY MARIA GOMEZ VELIZ y VENERA EMPERATRIZ LARA VEGAS, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-11.338.200 y V-6.921.440, respectivamente, en su condición de Presidenta y Vicepresidenta, respectivamente y de este domicilio, parte demandada en la presente causa, consigna escrito de Informes constante de Uno (01) folios útiles, en cuyo contenido discrimina las distintas etapas del proceso, esbozando su pretensión litigiosa bajo los siguientes extremos. (Véase folio 15, del cuaderno de medida).
Extracto de escrito del Informe presentado por la parte demandante, fechado 09/12/2019. Folio 15.
(...)
"... En fecha 20 de Noviembre de 2019, se practico Inspección Judicial por ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio Nacional, Oficina Regional Monagas, Departamento de Arrendamiento Comercial, ubicada en el Complejo Polideportivo de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas, donde se dejo constancia de lo siguiente: Al Primero: El Tribunal deja Constancia de la Apertura del Procedimiento Administrativo, en fecha 27/04/2019, cuyo expediente se encuentra signado con el N° ORMDA-040-19; Al Segundo: El Tribunal deja constancia que las , ciudadanas Elsy María Gómez y Venera Emperatriz Lara, titulares de las cedulas de identidad N°s V- 11.338.200 y V – 6.921.440, se presentaron ante el Ente Administrativo correspondiente el día 13/06/2019; y Al Tercero: El Tribunal deja constancia que desde el recibido o inicio del Procedimiento Administrativo de fecha 27/04/2019, han transcurrido más de 30 días. Acompaño copia certificada constante de 2 folios útiles, de la mencionada Inspección Judicial…”

“…Por lo que, habiéndose agotado la instancia administrativa, el Tribunal debió Decretar el Secuestro del inmueble objeto de la demanda de desalojo propuesta por EL ARRENDADOR-DEMANDANTE, JEAN CARLOS VALDEZ PRIETO, en contra de LA ARRENDATARIA-DEMANDADA, LA CIMA DE LA BELLEZA, C.A., de conformidad con lo establecido en el precitado articulo 41, Letra L, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial…”

En fecha Nueve (09) de Diciembre de 2019, la ciudadana VENERA EMPERATRIZ LARA VEGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 6.921.440, de este domicilio Vice Presidenta de LA CIMA DE LA BELLEZA, C.A., identificada en los autos, asistida en este acto por el abogado en ejercicio RAMON ORLANDO PINO GUZMAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo El N° 6.651, consigna escrito de Informes constante de Dos (02) folios útiles, en cuyo contenido discrimina las distintas etapas del proceso, esbozando su pretensión litigiosa bajo los siguientes extremos. (Véase folios 18 y 19, del cuaderno de medida).
Extracto de escrito del Informe presentado por la parte demandada, fechado 09/12/2019. Folios 18 y19.
(…)
“… Primero: El apoderado actor pretende hacer valer unas fotocopias que fueron impugnadas en los siguientes términos:
• En toda forma de derecho, impugno las fotocopias cursantes a los folios 65 al 70 y sus vueltos, supuestamente contentivas de actuaciones ante el Ministerio del Poder Popular de la Industria y el Comercio. En razón de ello, no le confiero ningún valor fidedigno, y solicito sean desechadas como prueba…”
Segundo: La impugnación consta en la copia certificada adjunta al Cuaderno de Medidas, y fue expresada como punto previo en la contestación de la demanda…”
Tercero: El apoderado actor se fundamenta en la supuesta insolvencia de la demandada en el pago de alquileres. Pero es el caso, que ese es el punto focal del debate planteado en el tribunal de la causa, ya que mi representada ha alegado que si esta SOLVENTE en esa materia…”
Cuarto: Decretar el secuestro del inmueble por esa supuesta insolvencia, seria adelantarse al debate, pues ese decreto constituiría en si mismo, una decisión al fondo…”
Quinto: En fuerza de lo expuesto, respetuosamente solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación ejercida por el apoderado actor, por cuanto la negativa del tribunal a quo estuvo ajustada a derecho…”

En fecha Dieciséis (16) de Diciembre de 2019, tanto la parte demandante como la demandada ya identificadas ambas anteriormente, presentaron sus respectivas observaciones a los informes, alegando cada una lo siguiente:
Extracto de escrito de observaciones presentado por la parte demandante, fechado 16/12/2019. (Folios 21 y 22, del cuaderno de medida).
(…)
“…Esas actuaciones administrativas, que pretendió impugnar LA ARRENDATARIA – DEMANDADA, son Documentos Públicos Administrativos, que para ser tachados de falsedad, conforme lo establecido en el artículo 1.380 del Código Civil, el cual establece, lo siguiente: “El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales…”
“…Es falso que se haya solicitado copia certificadas de fotocopias porque las actuaciones administrativas se acompañaron al libelo de la demanda en Original, como dijéramos antes…”
“…una vez agotada la instancia administrativa. Y en este caso, se agotó la vía administrativa, tal y como consta en la actuaciones administrativas que trató de impugnar la contraparte, corroboradas en la Inspección Judicial acompañadas en copias certificadas a nuestro escrito de informes…”
“…El A Quo debió decretar el Secuestro del inmueble dado en arrendamiento a la Sociedad Mercantil LA CIMA DE LA BELLEZA, C.A; por encontrarse insolvente como está probado en autos y porque además se agoto la Instancia Administrativa...”
Extracto de escrito de observaciones presentado por la parte demandada, fechado 16/12/2019. (Folio 23, del cuaderno de medida).
(…)
“…Primero: El apoderado actor insiste de manera recurrente en que la demandada está insolvente y pretende que se decrete el secuestro a como dé lugar…”
“…Segundo: La representación Judicial de la demandada no ha aportado ningún elemento que desvirtúe el hecho cierto, de que la solvencia de la demanda es el punto focal del proceso que se ventila…”
“…En fuerza de lo expuesto respetuosamente solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación ejercida por el apoderado actor…”

En fecha Trece (13) de Enero este Tribunal Superior dice Vistos y se fijó la oportunidad para dictar la decisión respectiva, dentro de los Treinta (30) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil y llegada la oportunidad para decidir; es por lo cual esta Juzgadora pasa a pronunciar el fallo.
III
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, del estudio de las actuaciones que conforman la presente causa y de lo decidido por el Tribunal A quo´, resalta que el apoderado judicial de la parte accionante abogado FERNANDO ANDRES SANCHEZ GAMBOA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 15.985, apela de la decisión dictada por el tribunal A-quo de fecha Veintiocho (28) de Octubre de 2019, donde el Juzgado de la causa niega la medida solicitada.
De lo antes expuesto, esta Juzgadora considera oportuno hacer especial estudio en relación a la Sentencia dictado por el tribunal de la causa de fecha Veintiocho (28) de Octubre de 2019, en aras de garantizar el legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1°, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° RC89, de fecha 12 de abril de 2005. Exp. N° 2003671,en cuanto a la tutela judicial efectiva, dejó establecido lo siguiente: “...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”.
Esta Alzada observa que el decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, las cuales deben concurrir copulativamente. Ellas son, las que constituyen el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Ambas deben ser demostradas mediante prueba fehaciente. Una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general, es su instrumentalidad, significándose con ello que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas a un juicio principal.
En este orden de ideas, es de resaltar lo que señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Contempla:
Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no a legados ni probados…
De lo anterior se desprende que una prueba fehaciente, según el Dr. Emilio Calvo Baca, en su obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela”, Tomo V, página 11 Editado por Ediciones Libra, C.A., es aquella que “....omissis... hace plena prueba por sí misma, sin necesidad de adminicularla a ningún elemento probatorio...”.
En otros términos, prueba fehaciente, es aquella que se basta a sí misma, que es indubitable, porque se ha llenado en ella los extremos exigidos para que se produzca efectos frente a terceros, a lo cual el Dr. Oswaldo Parrilli Araujo, en su obra “La Intervención de Terceros en el Proceso Civil”, manifiesta que prueba fehaciente, es aquella que provenga de un título que esté autenticado.
Transcrito lo anterior, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.
Ahora bien, cabe destacar que dicha medida es ejercida en forma autónoma, no obstante esto no quiere significar que es ajena o aislada del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.
En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar en razón de su instrumentalidad la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

En tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:
‘“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de secuestro solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.
Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De lo señalado supra deviene que la juez a quo no acordó la medida de secuestro por considerar que no se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. (Ver sentencia sala de casación civil N° Exp. AA20-C-2015-000256)
En atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podría ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir, que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.
Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.
En síntesis, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Sobre el particular, la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal de Justicia, en fallo N° 00407 de fecha 21/06/2005, indicó:
...la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...
Frente a este particular esta Juzgadora denota que el hoy demandante no consignó pruebas fehaciente para demostrar su derecho alegado, siendo que el Juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste debe ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida es la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado. Así de declara.-
Ahora bien la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia Nro. RC.00106 de fecha 03 de abril de 2003, ha establecido lo siguiente:
“…La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte…”

En atención a la norma antes citada, así como los criterios jurisprudenciales trascritos se considera que de una valoración meramente objetiva sobre los argumentos aportados por el actor en la presente causa, no prueba los extremos exigidos en la citada norma para decretar la medida antes identificada en el cuerpo de esta sentencia, es decir no existen elementos de juicio suficientes y manifiestos que conduzcan a precisar la existencia de los extremos legales contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el solicitante de las medida, hoy apelante, no aportó medios de prueba alguno que contribuya a demostrar certeza de los requisitos de procedencia de la medidas solicitadas, y por ser necesario la concurrencia de los dos (2) elementos esenciales de procedencia de las medidas cautelares, es forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso de apelación por no existir en los autos algún medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia se confirma la sentencia dictada en fecha Veintiocho (28) de Octubre de 2019, con una motivación distinta, proferido por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado FERNANDO ANDRES SANCHEZ GAMBOA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo El N° 15.985, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano JEAN CARLOS VALDEZ PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.795.223. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia apelada con una motivación distinta de fecha Veintiocho (28) de Octubre de 2019, proferido por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbará de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. TERCERO: Se condena en costas, a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase el expediente en la oportunidad correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en la ciudad de Maturín a los Diez (10) días del mes de Febrero de Dos Mil Veinte (2019).
LA JUEZA PROVISORIA.

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH.
EL SECRETARIO,

ABG. ROMULO GONZALEZ

En la fecha anterior, previo el anuncio de Ley, se publicó y se registró la anterior decisión siendo las Diez (10:00 a.m.).Conste:

LA SECRETARIO,

ABG. ROMULO GONZALEZ