JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Caracas, cuatro (04) de noviembre de 2020 209° y 161° Número de Expediente: 7608 En fecha 08 de julio de 2019, el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.312.808, asistido por los abogados MILANGELA TACHÓN SCOPAZZO y PEDRO BAUTE CARABALLO, inscritos en el Inpreabogado los Nros. 269794 y 80.287, respectivamente; interpusieron escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN). Ello así, previa distribución de causas efectuada el 9 de julio de 2019, por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo (en funciones de Distribuidor), correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente asunto, recibido en esa misma fecha quedando registrado con el Nº 7608. El 15 de julio de 2019, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto a lugar en derecho de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concatenación con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no estar incursa en las causales de inadmisibilidad en el artículo 35 de la referida ley orgánica, en tal sentido se ordenó la citación al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y la notificaciones de los ciudadanos DIRECTOR DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL y VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, respectivamente, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Estatutaria. En fecha 17 de julio de 2019, se libraron las notificaciones mediante los oficios Nros 19-0349, 19-0350 y 19-0351, dirigidos PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y DIRECTOR DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL, respectivamente. El 14 de agosto, 16 de septiembre y 09 de octubre de 2019, el ciudadano alguacil consignó las resultas de las notificaciones ut supra mencionadas. Ahora bien, estando en la oportunidad legal de emitir el pronunciamiento correspondiente en la presente causa, observa la ciudadana Jueza Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar, quien con tal carácter suscribe el presente, lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión de la manera siguiente: Manifestó que “(…) a mediados del mes de mayo del año 2018, me encontraba sujeto a investigaciones por mi supuesta participación en la sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; por lo que el Juzgado Militar Tercero en Funciones de Control de la Ciudad de Caracas, acordó someterme bajo el régimen de presentación, mientras la Representación Fiscal realizaba la investigación del caso. (…)” Alegó que “(…) en fecha 25de junio de 2018, la Representación Fiscal le solicitó al juzgado que estaba conociendo la causa, el SOBRESEIMIENTO, a favor de mi persona, debido a que de las resultas de la investigación fiscal, pudieron constatar que por los delitos por los cuales había sido imputado, no podían ser atribuido a mi persona. (…)”. Alegó que “(…) el día 8 de agosto de 2018, el Tribunal Militar Tercero en Funciones de Control de la ciudad de Caracas, se pronunció ante la solicitud formulada por el Ministerio público y resolvió decretar el SOBRESEIMIENTO absolviéndome de los señalamientos de mi supuesta participación en la comisión de los delitos de traición a la patria, sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y desobediencia. (…)” Expresó que “(…) no obstante lo anterior, en fecha 21 de marzo de 2019, el entonces Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Manuel Ricardo Cristofher Figuera, mediante la providencia administrativa nro. 036-19 de fecha, acordó mi remoción del cargo que venía desempeñando como Comisario adscrito a la Dirección de Acciones Inmediatas del SEBIN, institución en la cual he desempeñado funciones desde el 01 de septiembre de 2004. Las razones que motivaron mi salida de dicha institución estuvieron sustentadas en los mismos hechos por los cuales fui sobreseido relacionados con mi supuesta participación en la Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (…)” Mencionó “(…) en fecha 09 de abril de 2019 me indican que debo acudir a la oficina de Asuntos Internos del SEBIN, en la cual se me notifica de la remoción del cargo de Comisario adscrito a la Dirección de Acciones Inmediatas, por mi supuesta participación en la Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin la oportunidad de exponer algún alegato que permitiera aclarar la situación y en corolario defenderme de tales acusaciones. (…)” Acotó que “(…) el acto administrativo de efectos particulares que se impugna mediante el presente recurso contencioso funcionarial se encuentra contenido la Providencia Administrativa nro. 036-19, de fecha 21 de marzo de 2019 dictada por el entonces Director del SEBIN, Manuel Ricardo Christofer Figueroa, a través del cual se me removió del cargo de Comisario adscrito a la Dirección de Acciones Inmediatas. (…)” Señaló que “(…) por tratarse de una reclamación de índole funcionarial y en consonancia a lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el juzgado competente para conocer y decidir de la presente causa, es el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas. (…)” Manifestó “(…) que en el presente caso, el acto impugnado, dictado el 21 de marzo de 2019, me fue notificado el día 09 de abril del año en curso, por lo que a la fecha de la interposición de la presente acción, claramente no ha superado el lapso de tres (3) meses a que hace alusión la norma citada, por lo que la misma se presenta en forma tempestiva (…)” Adujo que “(…) el acto administrativo que se recurre, y a través el (sic) cual se me separó de forma definitiva del cargo de Comisario del SEBIN, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, considerando que se fundó en hechos falsos, lo que ineludiblemente acarrea como consecuencia que la providencia administrativa que impugno adolezca de nulidad. (…)” Señaló “(…) que cabe destacar que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como el derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar como “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al falso supuesto, en la sentencia N° 01187, de fecha 6 de agosto de 2014. (…)” Explanó que “(…) en el presente caso, se advierte que la Administración sustentó la providencia administrativa en hechos falsos, tal y como lo fue mi presunta participación en la comisión de hechos punibles de naturaleza militar, tal como lo es la Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin autorización, lo cual se puede apreciar en su errónea motivación, así como en los artículos 4 y 5 del acto administrativo que se impugna. (…)” Manifestó que “(…) no obstante, es bastante oportuno reiterar, que en fecha 25 de junio de 2018, la Representación Fiscal presentó ante el Tribunal tercero Militar de Control de Caracas, una solicitud de SOBRESEIMIENTO, toda vez que eñ Ministerio Público determinó que los hechos punibles de los cuales fui investigado no eran imputables a mi persona. (…)”. Señaló “(…) que respecto a la solicitud formulada por la Representación Fiscal, en fecha 08 de agosto de 2018, se resolvió mediante sentencia del mencionado Tribunal con competencia militar, declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento. (…)”. Alegó que “(…) el vicio de falso supuesto de hecho se verificó cuando la Administración dictó el acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. (…)”. Que “(…) por tanto, la actuación del SEBIN se encuentra viciada en la causa por falso supuesto de hecho, al fundamentar la ejecución de la remoción y retiro, en presuntas actuaciones irregulares, las cuales fueron sobreseidas en la jurisdicción penal competente, al estimarse que los hechos punibles no me eran atribuibles, lo que se considera como una causal para concluir en forma definitiva el proceso penal sin ser objeto de aplicación de ningún tipo de sanciones, ya sea corporales o de índole administrativa”. Asimismo, “(…) considero que el acto administrativo que se impugna mediante el presente recurso, atenta contra mi honor y reputación como ciudadano y sobre todo como funcionario público, tomando en consideración que dicho acto además de removerme de mis funciones en la Institución en la cual presté servicios por un período de catorce (14) años, también se registró en el Sistema de Faltas del SEBIN, lo cual constituye una lesión a mi integridad al quedar sentado en mi expediente administrativo la comisión de irregularidades, lo cual perjudica mi continuidad en el ejercicio de mis funciones públicas. (…)” Que “(…) derivado de los argumentos anteriores, se estima que el acto administrativo impugnado adolece del vicio en la causa por lo que debe ser declarada su nulidad, y así lo solicitamos sea declarado por el tribunal. (…)” Que “(…) otro aspecto que debe traerse a colación, a través del presente, se vincula con la notificación, pues, en el acto administrativo que se adjunta, no se aprecia que el mismo haya cumplido con las formalidades contempladas en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, el acto administrativo no lleva constancia de la debida recepción de parte de mi persona como destinatario del mismo, lo cual acarrea indefectiblemente la ineficacia de la notificación conforme a la norma supra referida con los efectos que dicha ineficacia acarrea. (…)” Finalmente, “(…) con base a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicitó declare la nulidad del acto impugnado por incurrir en falso supuesto de hecho y se deje sin efecto el contenido de la Providencia antes mencionada y se ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, remover y dejar sin efecto cualquier señalamiento efectuado hacia mi persona en el expediente administrativo (…)” II DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR En fecha 17 de diciembre de 2019, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual comparecieron las partes intervinientes, ambas inclusive, así mismo se abrió la causa a pruebas. III DE LAS PRUEBAS En fecha 21 de enero de 2020, este Tribunal admitió las pruebas consignadas mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2019, por la abogada MILANGELA TACHÓN SCOPAZZO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, por no ser ilegales, ni impertinentes, ni contraria a derecho salvo a su apreciación en el definitiva. IV DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA En fecha 18 de febrero de 2020, se efectuó la audiencia definitiva, a la cual comparecieron ambas partes. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Artículo 93 Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. 2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.” En concatenación la norma ut supra, el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone: “Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: …omissis… 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en esta Ley.” Conforme a lo establecido en las disposiciones anteriormente citadas, los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en materia contencioso administrativo funcionarial, son competentes para conocer de i) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, ii) las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública y iii) solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del Distrito Capital, entre el querellante y el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta instancia judicial pronunciarse con respecto al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, titular de la cédula de identidad número V- 12.312.808, debidamente asistido por los abogados MILANGELA TACHÓN SCOPAZZO y PEDRO BAUTE CARABALLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 269.794 y 80.287, respectivamente, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL. En este sentido, la presente acción tiene por objeto, la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° 036-19de fecha 21 de marzo de 2019, emanada del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, mediante la cual se acordó la remoción y retiro del hoy accionante. En otro aspecto, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del organismo querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: “Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio.” De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido a la querella funcionarial incoada en todas y cada una de sus partes. De esta manera, conforme al contenido de la norma adjetiva transcrita, la República no puede quedar confesa, aún cuando sus representantes judiciales no asistan a los actos de contestación y promoción de pruebas, la demanda se entenderá expresamente contradicha en todas y cada una de sus partes. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa número 1010 del 20 de octubre de 2010). En virtud de lo expuesto, esta Despacho Judicial entiende expresamente contradicha en todas sus partes el recurso incoado. En tal sentido, examinará cada uno de los alegatos formulados por la parte accionante de acuerdo con el material probatorio consignado en autos. Y así se establece. Ahora bien, llegado a este punto, evidencia este Despacho Judicial, que la parte accionante denunció como vicios de nulidad del acto administrativo, i) Vicio de Falso Supuesto de Hecho y ii) Vicio de Notificación Defectuosa, respectivamente, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, pasará a revisar y resolver los vicios alegados por los apoderados judiciales del querellante, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: i) Vicio de Falso Supuesto de Hecho Es necesario recalcar, que en cuanto a este vicio denunciado, la parte recurrente, alegó que “(…) el acto administrativo que se recurre, y a través el (sic) cual se me separó de forma definitiva del cargo de Comisario del SEBIN, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, considerando que se fundó en hechos falsos, lo que ineludiblemente acarrea como consecuencia que la providencia administrativa que impugno adolezca de nulidad. (…)”. Señaló “(…) que cabe destacar que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como el derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar como “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al falso supuesto, en la sentencia N° 01187, de fecha 6 de agosto de 2014. (…)”. Explanó que “(…) en el presente caso, se advierte que la Administración sustentó la providencia administrativa en hechos falsos, tal y como lo fue mi presunta participación en la comisión de hechos punibles de naturaleza militar, tal como lo es la Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin autorización, lo cual se puede apreciar en su errónea motivación, así como en los artículos 4 y 5 del acto administrativo que se impugna. (…)”. Manifestó que “(…) no obstante, es bastante oportuno reiterar, que en fecha 25 de junio de 2018, la Representación Fiscal presentó ante el Tribunal tercero Militar de Control de Caracas, una solicitud de SOBRESEIMIENTO, toda vez que eñ Ministerio Público determinó que los hechos punibles de los cuales fui investigado no eran imputables a mi persona. (…)”. Señala “(…) que respecto a la solicitud formulada por la Representación Fiscal, en fecha 08 de agosto de 2018, se resolvió mediante sentencia del mencionado Tribunal con competencia militar, declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento. (…)”. Alega que “(…) el vicio de falso supuesto de hecho se verificó cuando la Administración dictó el acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. (…)”. Que “(…) por tanto, la actuación del SEBIN se encuentra viciada en la causa por falso supuesto de hecho, al fundamentar la ejecución de la remoción y retiro, en presuntas actuaciones irregulares, las cuales fueron sobreseidas en la jurisdicción penal competente, al estimarse que los hechos punibles no me eran atribuibles, lo que se considera como una causal para concluir en forma definitiva el proceso penal sin ser objeto de aplicación de ningún tipo de sanciones, ya sea corporales o de índole administrativa”. Para decidir, este Tribunal observa: En cuanto al falso supuesto de hecho, se ha catalogado que el mismo se configura cuando hay falsedad absoluta de los supuestos o motivos de los hechos o la apreciación erróneamente del elemento causal del acto administrativo, ya sea que no son ciertos o inexistentes, o ya sea a la ausencia total o absoluta de los hechos, cuando en su apreciación o calificación, la administración pública para dictar su decisión tergiversa los hechos, esto es, aunque no sean falsos los aprecia erróneamente, cuando los hechos realmente significativos no son tomados en cuenta, da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto o da por ocurrido un hecho sin haber prueba que lo respalde. Además, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado que el vicio del falso supuesto de hecho, ocurre cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no se relacionan con el asunto controvertido. (Vid. Sentencia Nro. 01640, de fecha 3 de octubre de 2007). En el presente caso sub examine, el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, mediante providencia administrativa N° 036-19 de fecha 21 de marzo de 2019, dictada por el Director General del Servicio General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, fue removido y retirado del cargo de “Comisario” por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. En lo que toca, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como regla general, la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere en sus artículos 19, 20 y 21, el atinente a los cargos de libre nombramiento y remoción, señalando: “Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados con carácter permanente. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” “Artículo 20: Los funcionarios y funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2.- Los ministros o ministras. 3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5.- Los viceministros o viceministras. 6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la república, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7.- Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9.- Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionaros o funcionarias de similar jerarquía.” “Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” Es así como la misma Ley distingue a los funcionarios de libre nombramiento y remoción en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, pero para poder analizarlo debe diferenciarse a los funcionarios públicos del cargo, pues el cargo se refiere o se relaciona con el órgano institución, en tanto que el funcionario refiere al órgano persona o individuo. Mientras el funcionario es la persona legalmente investida de un cargo público, a su vez éste es el creado por la regla de derecho a través del cual el Estado cumple parte de su actividad función. Conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo es la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa que comprende las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas, con una interrelación tal, que pueda ser cumplida por una persona en una jornada de trabajo. Aun cuando ambas categorías (alto nivel o confianza) pertenecen a un mismo género en tanto y en cuanto existe libertad para su designación y especialmente para su remoción del cargo, pertenecen a distintas especies, siendo los primeros determinados taxativamente en la norma que otorga la condición de libre remoción en razón de la jerarquía y estrechamente vinculado con el cargo y su ubicación dentro de los cuadros de la administración; mientras los segundos (confianza), atiende a las funciones que desempeña de forma principal o la cercanía a los funcionarios que ejercen funciones de poder y toma de decisiones. De allí que la determinación de unos y otros son absolutamente distintas, pues mientras que en los de alto nivel, debe determinarse que el cargo ejercido es el previsto en la norma como tal, independientemente de la denominación (que variará de acuerdo a su organización interna), mientras que en los de confianza, debe verificarse que funciones ejerce efectivamente el funcionario y si las funciones que lo catalogan como de confianza son las que ejerce principalmente. Así, en los cargos de confianza, la mera denominación del cargo no determina su condición de libre remoción. Para cubrir el mandato constitucional (artículo 146), debe considerarse solo de libre nombramiento y por ende de libre remoción, aquellos que en razón del cargo se considera como de alto nivel, o que en razón de sus funciones se considera como de confianza. Mientras los primeros dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo conforme al artículo 21 eiusdem. Avanzando en nuestro razonamiento, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que el hoy querellante, desempeñaba funciones dentro del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, el cual tiene un reglamento orgánico que los rige, por lo que necesario traer a colación el artículo 22, que establece: “Artículo 22. Todos los funcionarios y funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de libre nombramiento y remoción del Director o Directora General por realizar actividades de Seguridad de Estado; y ocuparán cargos de Alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. Director o Directora General. 2. Director o Directora de Control Operacional. 3. Director o Directora de Control Administrativo. 4. Secretario General. 5. Directores de Línea. Los funcionarios o funcionarias públicos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que se encuentren en el ejercicio de estos cargos de Alto Nivel ostentarán la Jerarquía de Comisario General, a excepción del Director o Directora General que como máxima autoridad operativa y administrativa tendrá la jerarquía de Comisario Superior. El resto del personal ejercerá cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado. Los funcionarios o funcionarias que ocupen cargos de confianza y sean nombrados para ocupar un cargo de Alto Nivel, una vez, que cese en sus funciones tendrá derecho a su reincorporación al cargo que ostentará antes de su nombramiento, sin menoscabo de sus derechos.” De acuerdo a la disposiciones legal ut supra citada, el legislador estableció que todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, son de libre nombramiento y remoción, por realizar actividades de Seguridad de Estado; así como, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado. Bajo esta tesitura, el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, ingresó en fecha 1° de septiembre de 2004, en la extinta Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, en el cargo de “Sub Inspector”. (Vid. Folio 37 del expediente judicial). De ahí que deba arribarse a la conclusión de que el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 22 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. Por otro lado, es impretermitible para quien suscribe, ratificar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1709 de fecha 24 de octubre de 2007, relativa a la independencia de las sanciones administrativas respecto de la calificación de delito efectuada por la jurisdicción penal, expresando: “(…) en cuanto al planteamiento del recurrente referido a que el órgano sancionador ignoró la existencia de una sentencia definitivamente firme emanada del ‘Tribunal Quinto Mixto de Juicio’, en la cual fue absuelto del delito de extorsión relacionado con la denuncia por la que se inició la averiguación administrativa, reitera una vez más la Sala, en esta oportunidad, el criterio sostenido en numerosas decisiones, según el cual las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa no dependen para su imposición del resultado o calificación jurídica como delito o falta, que la jurisdicción penal decida y otorgue respecto del mismo hecho que originó el proceder de la Administración. En efecto, en sentencia N° 469 de fecha 2 de marzo de 2000, reiterada en sentencia N° 975 del 5 de agosto de 2004, la Sala asentó lo siguiente: ‘...un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito’.(S.P.A., Manuel Maita y otros vs Ministerio de la Defensa.) Aplicado el anterior criterio al caso de autos, debe desestimarse, por improcedente, el alegato según el cual la Administración omitió referirse a la decisión de un tribunal penal para adoptar la medida de destitución impugnada. (…)”. Se puede inferir, que aun cuando el Tribunal Militar Tercero de Control de Caracas del Circuito Judicial Penal Militar, haya decretado el sobreseimiento de causa en fecha 8 de agosto de 2019, a favor del ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, esto no es eximente de responsabilidad administrativa, así es dable llegar a la conclusión de que el organismo accionado no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no se relacionan con el asunto controvertido, pues señaló lo remueve y retira puesto que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por consiguiente, este Tribunal, desecha el vicio del falso supuesto de hecho. Así se decide.- ii) Vicio de Notificación Defectuosa En cuanto a este punto, la parte actora expreso que “(…) otro aspecto que debe traerse a colación, a través del presente, se vincula con la notificación, pues, en el acto administrativo que se adjunta, no se aprecia que el mismo haya cumplido con las formalidades contempladas en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, el acto administrativo no lleva constancia de la debida recepción de parte de mi persona como destinatario del mismo, lo cual acarrea indefectiblemente la ineficacia de la notificación conforme a la norma supra referida con los efectos que dicha ineficacia acarrea. (…)”. Para decidir, este Tribunal observa: Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevén lo siguiente: “Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. (Resaltado de este Tribunal). De las normas transcritas se evidencian los requisitos necesarios para la eficacia de la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, pues con ella se persigue esencialmente poner al administrado en conocimiento de la voluntad de la Administración, en el entendido de que ésta pudiese afectar directamente los derechos subjetivos o intereses legítimos del particular. En materia de eficacia de las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares, la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal, mediante sentencia N° 2141 de fecha 21 de abril de 2005, manifestó: “(…) En este orden de ideas, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de manera reiterada, que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares constituye una condición suspensiva de su eficacia, de tal manera que, no comenzará a surtir sus efectos, y por ende los lapsos para su impugnación no correrán, hasta tanto no se ponga en conocimiento a los particulares afectados por el mismo, es decir, que aun cuando el acto sea perfectamente válido no resulta susceptible de ejecución o de cumplimiento material mientras no ha sido puesto en conocimiento del interesado con las formalidades legales correspondientes. (Vid. sentencia N° 249 del 23 de marzo de 2004). El anterior razonamiento encuentra su asidero principal en la garantía del derecho a la defensa, que se estaba prevista en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y actualmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo desarrollo legal en materia de procedimientos administrativos se verifica, entre otras normas, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 73 y 74) (…)”. Hay que mencionar además, en lo que se refiere a la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 623 de fecha 25 de abril de 2007, se pronunció en relación a la notificación defectuosa y su convalidación, expresando que: “(…) resulta importante destacar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra el principio general según el cual todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado a los interesados, estableciendo además dicho artículo que esa notificación debe contener el texto íntegro del acto de que se trate, los recursos que procedan contra éste, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, requisitos mínimos que han sido considerados por la doctrina y la jurisprudencia patria como una manifestación del derecho a la defensa. De allí, que el artículo 74 del texto normativo en referencia prevé que las notificaciones que no cumplan con los requisitos antes reseñados, se consideran defectuosas y ‘no producirán ningún efecto’. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Máxima Instancia ha señalado que al ser la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la voluntad de la Administración, cuando una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto, los defectos que pudiera contener, quedan convalidados. (Véanse, entre otras, sentencias de esta Sala N° 02418 del 30 de octubre de 2001 y N° 02150 del 4 de octubre de 2006) (…)”. Bajo esta tesitura, en el caso sub judice, se evidencia que la notificación N° OGH-N0061-19, de fecha 09 de abril de 2019, emanada de la Directora de la Oficina de Gestión Humana del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues señala que podrá ejercer dentro del lapso de tres meses contados a partir de su notificación el recurso contencioso administrativo funcionarial, aunque no se evidencia que la misma haya sido recibida por el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, al no observarse su firma y recibido. Empero, logró poner en conocimiento de la decisión del órgano querellado, esto es en la remoción y retiro del mismo. Asimismo, éste alcanzó acudir a la vía jurisdiccional conforme al principio pro actione y a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de solicitar la nulidad del acto remoción, entonces es fuerza concluir que la referida notificación quedó convalidada, en consecuencia, se desecha el vicio de notificación defectuosa. Así se decide.- Visto entonces que el acto administrativo objeto de estudio a través de la presente acción de recurso contencioso administrativo funcionarial no ha vulnerado derechos constitucionales y legales, ni la doctrina judicial de ninguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, esta Tribunal declara FIRME la remoción contenida en el acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° 036-19 de fecha 21 de marzo de 2019, emanada del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. Así se decide.- En definitiva, este Juzgado declara SIN LUGAR, le presente recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a lo razonamiento de hechos y derechos anteriormente desarrollados. Y así se hace saber.- Declarado lo anterior, no puede este Órgano Jurisdiccional, dejar de observar que el presente el acto administrativo de remoción y retiro, tuvo como génesis a que el ciudadano hoy querellante “participó en la Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, bajo la figura de encubridor, sin conocimiento ni autorización de su Supervisor Inmediato, afectando gravemente con este hecho la Imagen de la institución, lesionando a su vez la confianza de este depositada, quedando demostrado así la falta de probidad”, lo cual utilizaron una causal de destitución aplicables a funcionarios o funcionarias de carrera establecidas en el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en un funcionario libre nombramiento y remoción, por lo que debe precisarse que conforme a la jurisprudencia Patria emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2112 de fecha 27 de septiembre de 2006, estableció las diferencias entre remoción y destitución, indicando que: “La relación jurídica entre la Administración y los agentes públicos puede concluir como consecuencia de múltiples causas, las cuales pueden ser o no dependientes de la voluntad de la Administración. En tal sentido, la Sala considera necesario establecer diferencias entre la figura de la remoción, y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se habla de destitución, se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra”. De acuerdo al criterio jurisprudencial, conviene subrayar que la remoción se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. A su vez, la destitución, la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la ley. En conclusión, acorde con lo anterior, EXHORTA al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, a que de cumplimiento a la jurisprudencia aquí señalada en casos análogos, a fin de preservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. VIII DECISIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1.- COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano ALEXANDER RAMÓN PALACIO GALÍNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.312.808, asistido por los abogados MILANGELA TACHÓN SCOPAZZO y PEDRO BAUTE CARABALLO, inscritos en el Inpreabogado los Nros. 269.794 y 80.287, respectivamente; contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN). 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. 3.- FIRME la remoción contenida en el acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° 036-19de fecha 21 de marzo de 2019, emanada del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) de noviembre de 2020.- Años 209º de la Independencia y 161° de la Federación. JUEZA PREVISORA, SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR LA SECRETARIA, ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ En esta misma fecha siendo las diez de la mañana (¬¬¬¬¬10:00 a.m.), se registró ypublicó la anterior decisión. Conste. LA SECRETARIA, ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SJVES Exp: 7608