TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.-
Caracas 03 de noviembre de 2020
210º y 161º

EXPEDIENTE: AP71-R-2020-000030

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano FRANCISCO DE PAULA ADOLFO PEREZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de la identidad número V- 22.758.455.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados MANUEL NAVARRO ROMERO, JUAN BAUTISTA SIMON PETRI LUONGO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.905, 4.383, 88.777, y 15.821, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana ENNMA ROSAS DE ORTEGA venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de la identidad número E- 984.318.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados GIOVANNI CAGGIA CILIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.036

MOTIVO: DESALOJO DE VIVIENDA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

-I-

Conoce esta alzada previa distribución de Ley del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en 22 de octubre de 2019, emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR las cuestiones previas alegadas en el juicio que por DESALOJO DE VIVIENDA fue incoado por el ciudadano FRANCISCO DE PAULA ADOLFO PEREZ GUTIERREZ contra la ciudadana ENNMA ROSAS DE ORTEGA
Se inició la presente causa previa distribución de Ley, mediante de fecha 14 de agosto de 2018 incoada por el ciudadano FRANCISCO DE PAULA ADOLFO PEREZ GUTIERREZ contra la ciudadana ENNMA ROSAS DE ORTEGA, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la pretensión propuesta y ordenó su tramitación conforme auto de fecha 25 de septiembre de 2018, ordenando la citación de la parte demandada.
Cumplidas las formalidades de citación personal y celebrada la audiencia de conciliación sin lograrse la misma, la parte demandada mediante escrito de fecha 7 de agosto de 2019, alega las cuestiones previas contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil ordinales 6° 8° y 11°
En fecha 22 de octubre de 2019 el Tribunal de la causa dicta decisión mediante la cual declara SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la accionada, siendo recurrida por esta última en fecha 29 del mismo mes y año.
Cumplidos los trámites de distribución le correspondió conocer el recurso interpuesto a este Juzgado Superior, recibiendo el presente expediente y dándole entrada en fecha 27 de enero de 2020, fijándose oportunidad para dictar el respectivo fallo.
-II-
Siendo la oportunidad para decidir en la presente causa esta Alzada procede a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE EN SU ESCRITO LIBELAR:

“(…) Nuestro representado es propietario de un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nro. 748-A y la Casa Quinta sobre ella construida denominada San Onofre, ubicada en la Urbanización La California Norte, Avenida París con esquina Avenida Las Américas, Municipio Sucre del Estado Miranda, lo cual se evidencia de documento debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del extinto Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda, inserto bajo el Nro. 1, Tomo 6, del Protocolo Primero, en fecha 25 de abril de 1979, el cual en copia simple se acompaña marcado B
Ahora bien por intermedio de la Administradora BELDORALC.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 27, Tomo 11-A Sgdo., se da en arrendamiento parte baja de la mencionada quinta, celebrándose un contrato de arrendamiento en fecha 01 de abril de 1.998, con la ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA, quien es de nacionalidad mexicana, titular de la Cédula de Identidad Nro. E-984.318, contrato de arredramiento el cual en copia simple se acompaña marcado C
En el mencionado contrato en su cláusula Segunda se convino que la duración del contrato sería un (1) año fijo sin prórroga contado a partir del 10 de abril de 1.998 hasta el 31 de marzo de 1.999.
Así mismo, en las cláusula Tercera las partes convinieron que el canon de arrendamiento Seria por la cantidad de NOVENTAMIL BOLÍVARES (Bs. 90.000,00) hoy NOVENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. 90.000,00) posteriormente se modificó el canon de arrendamiento en a cantidad de QUNIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 500,00)
Ahora bien, en fecha 13 de marzo de 2015, ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda (SUNAVI), se inicia el procedimiento previo a la demanda de conformidad con el artículo 94 de la Ley para la Regularización y Control de Arrendamientos de Viviendas, en concordancia con lo establecido en el Decreto Nro. 8.1 /90 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria Viviendas, descrito en los artículo 7 al 10, Notificadas las partes en fecha 16 de diciembre s celebrar la audiencia conciliatoria en la cual no hubo acuerdo y en razón de ello la Superintendencia mediante Providencia Administrativa de Nro. MC-000999, de fecha 04 de julio de 2016, declaro: HABILITADA LA VIA JUDICIAL con la finalidad de que las partes dirimieran el conflicto derivado de la relación arrendaticia. Igualmente en el mencionada Providencia se deja constancia que la arrendataria demostró haber pagado solo los cánones de arrendamiento correspondientes al período 10 de octubre de 1985 hasta septiembre de 2015, se anexa marcada "E" copia simple del acta de la Providencia Administrativa.
Es el caso ciudadano Juez, que la mencionada ciudadana EMMA ROSA DE ORTEGA, ya identificada, no ha cumplido con la obligación de pagar el canon de arrendamiento desde el mes de Octubre de 2015 hasta la presente fecha adeudando a nuestro representado la cantidad de DIECISEIS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 16.000,00), es por ello que se acude ante esta Jurisdicción para demandar al ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA, por desalojo por incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento antes señalados.
(…)
En virtud de lo expuesto y por cuanto el incumplimiento delatado por parte de LA ARRENDATARIA es procedente la acción de DESALOJO es por lo que con fundamento en los artículos 50, 67, 91 numeral 1 de la Ley para la Regularización y control de Arrendamiento de Vivienda, en concordancia con los artículos 1.159, 1.167 y 1.5 92 20 del Código Civil, por incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento siguiendo precisas instrucciones de nuestro mandante es que acudimos ante su autoridad, para demandar como en efecto demandados, a la ciudadana EMMA ROSAS ORTEGA, de nacionalidad mexicana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad Nro. E-984.318, para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en siguiente:
PRIMERO: En el desalojo del inmueble constituido por la planta alta de la casa san Onofre, ubicada en la Urbanización La California Norte, Avenida París Las Américas, Municipio sucre del Estado Miranda, y como consecuencia la entrega del inmueble libre de personas y en el mismo buen estado en que fue recibido
SEGUNDO: Como indemnización por daños y perjuicios, derivados de la privación del rendimiento económico del inmueble por no poder hacer nuestro representado uso del mismo, que sea condenada en pagar el equivalente a la diferencia del monto dejado de pagar de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses: de Octubre de 2015 a agosto de 2017, lo cual asciende a la cantidad de TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.720,00), y los que se sigan venciendo, hasta la definitiva entrega del inmueble a razón de Bolívares NOVECIENTOS SESENTA CON 00/100 (Bs. 960,00) por cada mes.
TERCERO: Solicitamos la corrección monetaria o indexación de las cantidades a las cuales sea condenada a pagar la demandada, en virtud del hecho público y notorio de la devaluación de nuestra unidad monetaria, calculada de acuerdo a los índices de Precios al consumidor (I.P.C.) emitidos por el Departamento de Estadísticas del Banco Central de Venezuela, desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta el día en que quede definitivamente firme el fallo que se dicte en el presente juicio, por ser este un hecho aceptado por nuestro más alto Tribunal y las cuales pido sean determinadas mediante una experticia complementaria del fallo,solicitud está basada en las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia (…)
TERCERO: En nombre de nuestros representados nos reservamos la posibilidad de demandar el pago de la indemnización de daños y perjuicios que corresponda por los daños que pudieren habérsele ocasionados en el inmueble…”

ALEGATOS DE LA DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CUESTIONES PREVIAS:

El apoderado judicial de la parte accionada EMMA ROSAS DE ORTEGA, en su escrito de cuestiones previas adujo lo siguiente:
• En lo concerniente al numeral 6º:
o Por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica e! artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, numeral 2º, al no haberse indicado en el Libelo al coarrendatario ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS.
o Que la parte actora se contradijo en el de libelo ya que señaló que el inmueble que ocupa la parte demandada está ubicado en planta baja pero en el capítulo de la citación, indica como dirección la planta alta de la quinta, existiendo incongruencia entre en la dirección, ello en lo concerniente al numeral 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento.
o Que en el libelo de demanda acciones o pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí deben demandarse por independiente como lo son los daños y perjuicios y la acción de desalojo, ello en lo concerniente al numeral 7 del artículo 340 de Código de Procedimiento Civil.
• En lo concerniente al numeral 8º:
o Que existe una cuestión prejudicial que debe resolverse en el procedimiento distinto (procedimiento Previo Administrativo), por la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Hábitat y Vivienda en contra del ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS en su carácter de coarrendatario.
• En lo concerniente al numeral 11º
o Que en su escrito libelar la parte actora propuso dos acciones que coliden y se excluyen entre sí, por cuanto deben ser propuesta por acciones separadas por ser estas procesadas por procedimientos distintos, como lo es la acción de desalojo y la demanda por daños y perjuicios.

SENTENCIA RECURRIDA:

El Tribunal de la causa en su decisión de fecha 22 de octubre de 2019, señaló en su sentencia recurrida lo siguiente:

“(…) En síntesis, el tema a decidir está circunscrito a determina la procedencia o no de las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA contenida en los ordinales 6º, 8º y 11º del artículo 346 de la Norma adjetiva Civil.
Al respecto, la norma contenida en artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los ordinales 6º, 8º y 11º establecen lo siguiente:
Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…)
6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.
(…)
8° La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.
(…)
11° La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.
El apoderado judicial de la parte accionada EMMA ROSAS DE ORTEGA, en su escrito de cuestiones previas adujo lo siguiente:
En lo concerniente al numeral 6º:
 Por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica e! artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, numeral 2º, al no haberse indicado en el Libelo al coarrendatario ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS.
 Que la parte actora se contradijo en el de libelo ya que señaló que el inmueble que ocupa la parte demandada está ubicado en planta baja pero en el capítulo de la citación, indica como dirección la planta alta de la quinta, existiendo incongruencia entre en la dirección, ello en lo concerniente al numeral 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento.
 Que en el libelo de demanda acciones o pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí deben demandarse por independiente como lo son los daños y perjuicios y la acción de desalojo, ello en lo concerniente al numeral 7 del artículo 340 de Código de Procedimiento Civil.
En lo concerniente al numeral 8º:
 Que existe una cuestión prejudicial que debe resolverse en el procedimiento distinto (procedimiento Previo Administrativo), por la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Hábitat y Vivienda en contra del ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS en su carácter de coarrendatario.
En lo concerniente al numeral 11º
 Que en su escrito libelar la parte actora propuso dos acciones que coliden y se excluyen entre sí, por cuanto deben ser propuesta por acciones separadas por ser estas procesadas por procedimientos distintos, como lo es la acción de desalojo y la demanda por daños y perjuicios.
La parte actora en su escrito de contestación presentado en fecha 19 de septiembre de 2019, señaló respecto de las cuestiones previas opuestas por su contraparte lo siguiente:
 Señalaron que el ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS, no tiene cualidad para estar presente en el juicio, puesto que el contrato vigente fue suscrito únicamente y exclusivamente por parte de la arrendataria ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA, ello con respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos que indica el artículo 340 del numeral 2.
 Señalaron que el inmueble por ella ocupado está ubicado en la planta baja, pero en el capítulo de la citación se indica como domicilio la parte alta del inmueble objeto de la titis, creando incongruencia y contradicción con la identificación del inmueble, pasando a subsanar la cuestión previa propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que el inmueble dado en arrendamiento a la ciudadana EMMA ROSAS ORTEGA, está ubicado; PARTE BAJA LA CASA QUINTA SAN ONOFRE UBICADA EN LA URBANIZACION LA CALIFORNIA NORTE, AVENIDA PARIS CON ESQUINA AVENIDA LAS AMÉRICAS MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.. ello con pecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos que indica el artículo 340 del numeral 4
 Señalaron que en el libelo de demanda están especificados los daños perjuicios y la causa de los mismos, ello con respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos que indica el artículo 340 del numeral 7
 Señalaron que el contrato de arrendamiento vigente se encuentra suscrito con la ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA y el ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS, no forma parte del mismo, agotando entonces la vía administrativa en virtud que cursa en autos procedimiento previo a la demanda ante el UNA\/I, el que culmina con la providencia administrativa Nro. MC-000999, de fecha 04 de julio de 2016, que habilitó la vía judicial, ello con respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
 Señalaron que su representado pretende el cobro de los daños y perjuicios, que el incumplimiento del contrato por parte de la arrendataria ha ocasionado y que éstos se refieren a la mora en el pago de los cánones de arrendamiento desde el mes de octubre de 2015 a agosto de 2017, y los que sigan venciendo hasta la definitiva entrega del inmueble, y por ende el desalojo, evidenciándose que no existe inepta acumulación de pretensiones.
Ahora bien, examinadas detenidamente las actuaciones, alegatos y recaudos consignados referidos a las cuestiones previas bajo análisis, este Tribunal parte del hecho que las cuestiones previas tienen un propósito purificador del proceso, para desechar desde el inicio todos los obstáculos que impidan el debate al fondo con toda claridad, y en nuestro caso, siendo opuestas las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º, 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, podemos observar lo siguiente:
-DEL DEFECTO DE FORMA DEL ESCRITO LIBELAR-
La parte demandada opuso la cuestión previa de defecto de forma libelo de demanda, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código Procedimiento Civil, con fundamento en el artículo 340 ordinales 2º, 4º y 7 ejusdem. Ahora bien, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, reza siguiente:
Artículo 340
El libelo de la demanda deberá expresar:
(…)
2º El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.
(…)
4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.
(…)
7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.
En lo concerniente al ordinal 2º del artículo supra indicado la parte demandada señala que la parte actora en el libelo de demanda debió haber indicado en el libelo al coarrendatario ciudadano MARCO ANTONIO ROSAS, este Tribunal observa que la parte actora demanda por desalojo a la ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA, en virtud del incumplimiento del contrato celebrado entre la Administradora BELDORAL la ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA, en fecha 1ero de abril de 1998, sin evidenciarse la participación del ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS.
En lo concerniente al ordinal 4º del artículo supra indicado, la parte demandada señala que existe incongruencia entre la dirección del inmueble ocupado y la dirección de su citación. Ahora bien, en virtud que la misma fue subsana de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil en el terminó legal establecido, este Tribunal considera innecesario entrar al fondo del conocimiento de la misma.
En lo concerniente al ordinal 7º del artículo supra indicado, la parte demandada señala que en el libelo de demanda acciones o pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí deben demandarse por acción independiente como lo son los daños y perjuicios y la acción desalojo, ello en lo concerniente al numeral 7 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Establece el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento siguiente:
7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.
Del ordinal anteriormente citado se puede evidenciar que lo alegado por la parte demandada no guarda relación alguna con el artículo por el señalado razón por la cual este Juzgado desecha la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en lo concerniente al ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento
Ahora bien, por las razones antes expuestas resulta forzoso pará desechar y declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta en el presente proceso. Así se decide.
-DE LA EXISTENCIA DE UNA CUESTIÓN PREJUDICIAC-
La parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, correspondiente a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un procedimiento distinto, alegando así que no ha sido agotada la instancia administrativa correspondiente al caso ya que no existe procedimiento administrativo en contra del ciudadano MARCO ANTONIO ORTEGA ROSAS, en su carácter de supuesto co-arrendatario, a lo que la parte actora negó la existencia de una cuestión prejudicial y por consiguiente, extinta la instancia administrativa mediante recurso administrativo presentado Providencia Administrativa Nº MC-000999, emitida por la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda en fecha 04 de julio de 2016, e identificado bajo el número de expediente 030138163-016596, mismo que se encuentra inserto a los que van del folio diez (10) al folio trece (13). Procedimiento interpuesto ciudadano FRANCISCO DE PAULA PEREZ GUTIERREZ, supra identificado, contra la ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA, en virtud incumplimiento del contrato vigente de arrendamiento de arrendamiento de fecha 01 de abril de 1998 celebrado entre la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA BELDORAL, C.A., con la ciudadana EMMA ROSAS DE ORTEGA.
Por Io antes expuesto y adminiculando las probanzas aportadas, establece este sentenciador que en la presente causa se dictó la resolución Nº MC-OCC999, dictada en fecha 04 de julio de 2013, emanada de la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda (folios. 10 al 13), mediante la cual se habilitó la vía judicial a los fines de la resolución del conflicto existente entre las partes, controversia que se tramita en la presente causa, por tanto resulta forzoso para esta Juzgadora, desechar y declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta en el presente proceso, Así se decide.
LA PROHIBICIÒN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTO O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA
La demandada con fundamento en el del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opone "la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de la alegadas en la demandadas. Señalando que en el caso de marras fueron propuestas dos acciones que coliden y se excluyen entre si, por cuanto deben ser propuesta por acciones separadas por ser estas procesadas por procedimientos como lo es el procedimiento de desalojo y la acción daños y perjuicios, en que pretende una condena que comporta el desalojo de una vivienda y que adicionalmente pretende el cobro de unos daños y perjuicios por la cantidad de TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.720,00), y los que se sigan venciendo, hasta la definitiva entrega del inmueble a razón de NOVECIENTOS SESENTA CON 00/100 (Bs. 960,00) por cada mes.
Así las cosas, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil reza lo siguiente:

Artículo 78 “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para quesean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”
La representación judicial de la parte actora mediante escrito de contestación a las cuestiones previas, alegó que su representada pretende el cobro de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contrato por parte de la arrendataria ha ocasionado y que estos se refieren a la mora del pago de los cánones de arrendamiento …
Vale advertir que si tal daño puede considerarse derivados del incumplimiento del contrato de forma directa y si la extensión del mismo amerita la indemnización solicitada, es un tema del examen en la sentencia de mérito que habrá de dictarse en su oportunidad
Esta circunstancia permite establecer con claridad que no se ha intentado una acción de Desalojo acumulada con una acción de cumplimiento donde los daños que es acumulable a esta de desalojo, en virtud de ello no existe indebida acumulación que se alega y por tanto resulta forzoso para esta juzgadora, desechar y declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11| del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesto en el presente proceso. Así se decide.
(…) Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este Juzgado (…) decide así:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma del escrito libelar.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de una cuestión prejudicial…”

PUNTO PREVIO:

Como ya quedó sentado la parte demandada alegó las cuestiones Previas contenidas en los ordinales 6º, 8º y 11º del artículo 346 de la Norma adjetiva Civil, en tal sentido esta alzada debe verificar los límites del recurso ejercido, para lo cual observa lo señalado en la referida Norma:

Artículo 357 “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.” (Resaltado del Tribunal)

En atención a lo señalado en la norma transcrita, esta Alzada limita el conocimiento del presente recurso al alegato de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 de la Norma adjetiva y si se declara.
Así las cosas este Tribunal observa que la dispositiva de la sentencia apelada señala:
(…) Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este Juzgado (…) decide así:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina (ilegible) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma del escrito libelar.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de una cuestión prejudicial…”
(resaltado y subrayado de esta Alzada)
En tal sentido, observa este Juzgador que el dispositivo transcrito no dispone decisión alguna respecto de la cuestión previa referida al ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pero sin embargo desecha una cuestión previa que nunca fue alegada en el contradictorio del presente juicio “…referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado…”, con lo cual no existe dispositiva alguna referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción y así se declara.
No obstante lo anterior se constata que el Juez de la causa, en la parte motiva de la recurrida señala expresamente que:
Vale advertir que si tal daño puede considerarse derivados del incumplimiento del contrato de forma directa y si la extensión del mismo amerita la indemnización solicitada, es un tema del examen en la sentencia de mérito que habrá de dictarse en su oportunidad
Esta circunstancia permite establecer con claridad que no se ha intentado una acción de Desalojo acumulada con una acción de cumplimiento donde los daños que es acumulable a esta de desalojo, en virtud de ello no existe indebida acumulación que se alega y por tanto resulta forzoso para esta juzgadora, desechar y declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesto en el presente proceso. Así se decide.

Así las cosas, se evidencia que en el texto del fallo recurrido en ningún momento las partes, ni el Tribunal A quo hicieron algún alegato “…referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado…” que justifique la motiva contenida en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2019, lo cual aunado que a pesar de que en la motiva fue apreciado y resuelto lo referido a la prohibición de admitir la acción, en la dispositiva hay omisión de tal pronunciamiento, por lo que se evidencia un error material en la sentencia recurrida, toda vez que en la transcripción del dispositivo fue cambiado un supuesto de hecho por uno no alegado ni apreciado en el texto del fallo.
En este orden de ideas, procede esta Alzada corregir dicho error pasando a verificar los supuestos alegados por la parte en lo referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta a tenor de lo señalado en el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:
La accionada señala en su escrito libelar la parte actora propuso dos acciones que coliden y se excluyen entre sí, por cuanto deben ser propuesta por acciones separadas por ser estas procesadas por procedimientos distintos, como lo es la acción de desalojo y la demanda por daños y perjuicios.
Ahora bien, la acción de desalojo y la de daños y perjuicios son acciones que en sí mismas están previstas en el ordenamiento jurídico, no existiendo en la Ley prohibición expresa para su admisión, salvo que estas tuvieren que ser tramitadas por procedimientos diferentes o por instancias o tribunales de diferente clase, con lo cual la parte debía haber alegado el defecto de forma contenida en artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6º, el cual establecen lo siguiente:
Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…)
6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78….”
(…)

Artículo 78 “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para quesean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”

En el caso que nos ocupa, la parte demandada alega el daño y perjuicio sufrido por causa del incumplimiento del contrato de arrendamiento cuyo inmueble es el objeto del presente desalojo, con lo cual el fundamento de daños demandado puede considerarse del alegato derivados del incumplimiento del contrato de forma directa, por lo que mal podría señalarse la existencia de una acumulación indebida, siendo la resolución del alegato del accionante materia de fondo de la presente acción y así se declara.
En consecuencia se evidencia que ciertamente no se ha intentado una acción de Desalojo acumulada con una acción de cumplimiento donde los daños que es acumulable a esta de desalojo, sino que su alegato o fundamento es que se deriva del incumplimiento del contrato de arrendamiento por tanto resulta forzoso para esta juzgador desechar y declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no existir acciones que se excluyan entre sí, opuesto en el presente proceso, por lo que se confirma el fallo apelado bajo la modificación en los términos aquí expuestos y así se decide.
En consecuencia, es forzoso para esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada contra la decisión dictada en 22 de octubre de 2019, emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR las cuestiones previas alegadas en el juicio que por DESALOJO DE VIVIENDA fue incoado por el ciudadano FRANCISCO DE PAULA ADOLFO PEREZ GUTIERREZ contra la ciudadana ENMA ROSAS DE ORTEGA y así se decide.
-III-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le otorga la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en 22 de octubre de 2019, emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR las cuestiones previas alegadas en el juicio que por DESALOJO DE VIVIENDA que fue incoado por el ciudadano FRANCISCO DE PAULA ADOLFO PEREZ GUTIERREZ contra la ciudadana ENNMA ROSAS DE ORTEGA.
SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordina 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de la ley de admitir la acción.
TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado de fecha 22 de enero de 2020, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con respecto la cuestión previa contenida en el ordina 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente.
QUINTO: El presente fallo es dictado dentro del lapso procesal correspondiente, no obstante a ello, conforme la resolución Nro. 005-2020 de fecha 5 de octubre de 2020, emanada de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, se ordena la notificación de las partes.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a tres (03) días del mes de noviembre de dos mil veinte (2020). Año 210º y 161º.
EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO

Abg. MUNIR JOSE SOUKI URBANO

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en el expediente número AP71-R-2020-000030.
EL SECRETARIO

Abg. MUNIR JOSE SOUKI URBANO