TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 07 de septiembre de 2020
209° y 161°

Número de Expediente: 7629

Mediante escrito presentado en fecha 4 de septiembre de 2020, por ante la secretaria del Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en funciones de distribuidor, por el ciudadano LUÍS ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V- 9.776.827, venezolano, de estado civil soltero, asistido por la abogada MARILUZ SÁNCHEZ GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 233.077, mediante el cual interponen acción de Amparo Constitucional, contra la el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa dictada por el Comandante General del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana signada con el alfanumérico N° GNB-CG-48658 de fecha 5 de mayo de 2020, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la inobservancia del decreto presidencial contentivo del estado de excepción de alarma constitucional conforme a los postulados en los artículos 49, 83, 87, 337 y 338 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Previa distribución de causas efectuada por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en funciones de distribuidor en fecha 7 de septiembre de 2020, correspondió el conocimiento a este Juzgado, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrada en este Juzgado bajo el número 7629.

Revisadas las actas procesales que integran el expediente, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo pasa a decir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

Fundamentó el accionante en amparo, que:

1. “Egres[ó] de la Escuela de Formación de Guardias Nacional Coronel (F) Marin Bastidas Torres, con sede en Ramo Verde – Los Teques – Estado Miranda, en fecha: 03 de Mayo de 1991, perteneciente a la Promocion C/2 (F) Pedro Fidel Ramirez Peña. Desde mi ingreso al Componente GNB, desempeñ[é] – ocupé y ejercí los diversos Servicios, Puestos y Dependencias de tan noble Institución Militar, siendo el ultimo de ellos, el Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General de la GBN con sede en el Paraíso – [Caracas] – Distrito Capital (…)”.

2. “(…) Trece (13) años después de mi ingreso y/o incorporación al Componente GNB y en el cumplimiento y/o ejercicios de mis actividades profesionales, acudí en fecha: 04 de Abril de 2005, al Servicios de Psicología de la Policlínica de la Guardia Nacional Bolivariana donde se elaboró un informe psicológico, suscrito por la Capitán (GN) Mildred Alejandra Padilla Borges, Psicólogo Clínico, el cual anexo al presente escrito. Así mismo, en fecha 08 de Junio de 2005, se remite un informe psicológico del C/2DO GN Rodríguez Rodríguez, Luís (para aquel entonces), al G/B (GN) Jefe de Comando Logístico de la Guardia Nacional. A/C Destacamento de Apoyo N° 2, el cual se explica por sí solo. Aunado a ello, en fecha 17 de Julio de 2006, se remite informe medico psiquiátrico al Comandante del Destacamento de Apoyo N° 2, el cual es suscrito por autoridades militares del Departamento de Psiquiatría del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, por presentar TRASTORNO ORGÁNICO DE LA PERSONALIDAD. Así mismo, cumplió a cabalidad su reposo medico, tal y como se infiere de las constancias de ordenes de reposo y desempeñando sus actividades administrativas. Y por último, fue separado del componente Guardia Nacional Bolivariana según ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, signada bajo el número N° GNB-CG 48658, de fecha 05 de Mayo de 2020 y suscrita por FABIO ENRIQUE ZAVARSE PABON, Mayor General, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando en realidad encontraba de permiso ordinario otorgado por el Comandante del Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General de la Guardia Nacional Bolivariana, TCNEL. FREDDY ALEXANDER FLORES ZAMBRANO, evidenciándose que mi conducta no se encontraba subsumida en el supuesto de hecho de permanecer arbitrariamente fuera de las instalaciones militares, que fue la causa de mi separación de dicho componente”.

3. “(…) [en] fecha: 08 de Mayo de 2020, me enteré por informaciones de unos compañeros que me encontraba en una relación de personal (separado del Componente) por encontrarme evadido de las instalaciones del cuartel, situación extraña esta, ya que mi Comando estaba en cuenta de la situación medica en que me encontraba y ademas estaba de permiso ordinario, tal y como se demuestra y/o evidencia de la boleta de permiso ordinario que acompaño al presente escrito”.

4. “(…) a lo descrito en el punto 3, me impongo del Acto Administrativo (…), donde se evidencia que esto: SEPARADO DEL COMPONENTE GNB POR ENCONTRARME EVADIDO DE LAS INSTALACIONES DEL CUARTEL (…)”.

5. “Ante tal situación aberrante, es que estoy ejerciendo este Recurso de Amparo Constitucional, en contra del Acto Administrativo Contentivo de la Orden Administrativa del Comandante General de la GNB, suscrito por el M/G FABIO ENRIQUE ZABARSE PAVON”.

Alegó, que “En el caso que nos ocupa, surge el acto lesivo en mi contra es decir SARGENTO AYUDANTE LUÍS ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, cual es la violación evidente y notoria por parte de la Administración Militar, en el caso concreto del Comandante General del Componente GNB M/G FABIO ENRIQUE ZABARSE PABON del DEBIDO PROCESO, A QUE SE CONTRAE EL ENCABEZAMIENTO DEL ARTICULO 49 CONSTITUCIONAL, ASÍ COMO EL DERECHO A LA SALUD, EL DERECHO AL TRABAJO Y LA INOBSERVANCIA DEL DECRETO PRESIDENCIAL DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN DE ALAMAR CONSTITUCIONAL, A QUE SE CONTRAEN LOS ARTICULO: 337 Y 338 DE NUESTRA CARGA MAGNA (QUE HACEN REFERENCIA A LA PANDEMIA CONVID 19 QUE ANEXA AL PRESENTE ESCRITO MARCANDO CON LA LETRA “B”) Y LAS RESOLUCIONES DE LA SALA PLENA DEL TSJ (DONDE SE ESTABLECE LA SUSPENSIÓN DE TODAS LAS CAUSAS Y NO CORRERÁN LOS LAPSOS PROCESALES)”. (Negrillas y mayúsculas del texto original, corchetes de este tribunal)

Finalmente en su petitum, solicitó:

i) Que sea admitido el presente amparo constitucional y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva sea declarado con lugar de conformidad con el articulo 15 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea notificado al Ministerio Público, de acuerdo a lo establecido en dicha ley.
ii) Solicitó sea acuerde y ordene MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, por cuanto se verifican concurrentemente los supuestos que la justifican como los son el “periculum in mora” y la determinación del “fumus boni iuris”. En tal sentido, se ordene suspender los efectos del acto administrativo objeto de amparo constitucional por violar las disposiciones constitucionales contenidas en los articulo 49, 83, 87, 337 y 338 del Texto Fundamental.
iii) Solicitó que de ser imposible las notificaciones personales, las mismas sean practicadas mediante los medios electrónicos y/o informáticos, conforme a los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia en esa materia.

II
DE LA COMPETENCIA

En primero lugar, debe esta instancia judicial determinar la competencia y a tal efecto observa que el Titulo III de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece el régimen de la competencia de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela para conocer de las acciones de amparos constitucionales. No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por vía jurisprudencia a modificado ese régimen y, en tal sentido ha estableció el ámbito competencial en materia de amparo constitucional para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 1 de fecha 20 de enero de 2000, determinando que:

“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
…omissis…
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.”

Asimismo, la misma Sala, mediante sentencia N° 1555 de fecha 8 de diciembre de 2000, estableció como complemento de fallo ut supra citado, lo siguiente:

“Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso Emery Mata Millán), donde se reguló la competencia, establece:
D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.
En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional. En beneficio del justiciable, si en la localidad en que ocurrieron estas transgresiones, no existe Juez Superior en lo Contencioso Administrativo, pero sí un Juez de Primera Instancia en lo Civil, éste podrá conocer del amparo de acuerdo al procedimiento del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, si en la localidad en que ocurrieran las transgresiones constitucionales, tampoco existe Juez de Primera Instancia en lo Civil, conocerá de manera excepcional de la acción de amparo, el juez de la localidad, y éste, de conformidad con el artículo 9 antes citado, lo enviará inmediatamente en consulta obligatoria al Juez Superior en lo Contencioso Administrativo, para que se configure la primera instancia.”. (Destacado de este Tribunal)

Conforme a las jurisprudencias anteriormente citadas, se puede determinar que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer amparos autónomos en materia administrativa dada la afinidad con la materia o el amparo que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que en materia administrativa, se debe atender al criterio material y orgánico para establecer la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, determinó que la competencia residual no debe ser aplicada en materia de amparo constitucional, a tal efecto, la sentencia N° 1700 de fecha 7 de agosto de 2007 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, expuso:

“Al respecto, se debe indicar que la competencia para conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas de forma autónoma viene determinada, conforme lo dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por dos criterios: el material y el orgánico.
El criterio material, previsto en el artículo 7 de la referida Ley, establece la afinidad entre la competencia natural del juez -de primera instancia- y los derechos y garantías presuntamente lesionados. Este criterio constituye el elemento primordial para dilucidar la competencia en materia de amparo, y cuando se acciona en amparo contra la Administración pública adquiere operatividad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)lo que conduce a afirmar que aquellas situaciones jurídico-subjetivas que resulten lesionadas por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de Derecho Administrativo, se encuentran salvaguardadas en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales.
Por su parte, el criterio orgánico viene dado por la jerarquía o autoridad del órgano del cual emana el acto u omisión que generan la lesión a los derechos constitucionales. Así, la competencia para conocer de las lesiones constitucionales cometidas por las autoridades contempladas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales está atribuida a la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal (…).
Así entonces, tal como se ha señalado, la competencia en materia de amparo se encuentra regida por los criterios material y orgánico, siendo este último el que prepondera en el supuesto de los agravios provenientes de la Administración, con algunas particularidades de competencia funcional (vgr. Tributaria o funcionarial).
La aplicación del criterio orgánico frente a la Administración, u otros entes distintos de ella que ejercen función administrativa, tiene por finalidad equiparar el grado del tribunal con base en la jerarquía del ente u órgano accionado, estableciendo una relación de elevación de la instancia dependiendo de la jerarquía, y su ubicación dentro de la estructura de la Administración Pública.
Esta interacción criterio-jerarquía permite señalar la siguiente conclusión: el régimen de competencias en amparo contra la Administración ha estado subordinado directamente a la estructura de la organización administrativa, por lo que la situación jurídica del particular accionante no determina el conocimiento de los amparo en esta materia.
Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de amparo constitucional.
Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de amparo constitucional.
En los términos en que ha sido empleado el criterio orgánico tiene cierta ilogicidad, toda vez que no se está frente a un control objetivo de los actos de la Administración (aunque esto incida en la esfera subjetiva de los particulares) sino frente a la protección de situaciones jurídicas subjetivas constitucionales. De modo que si la aplicación del criterio orgánico delimita la competencia en un tribunal cuya ubicación aleje al afectado de la posibilidad de accionar en amparo se está en presencia de una conclusión que obstaculiza al justiciable el acceso a la justicia.
Este último señalamiento se hace en consideración al supuesto de la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo -proveniente de la competencia que en su momento la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le atribuía a la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que asignaba en esta instancia el conocimiento del contencioso administrativo de los órganos de inferior instancia de la Administración Central, sin importar el domicilio del acto o la ubicación geográfica de la dependencia. En este caso, el control del acto basado en la jerarquía del ente u órgano para una asignación residual de competencia podría ser un determinante de atribución de competencia dentro del ámbito de asignación para los tribunales contencioso administrativos; sin embargo, la aplicación del criterio de la competencia residual de las Cortes en materia de amparo constitucional resulta un obstáculo para el ejercicio de la acción de amparo, propia de la tutela de situaciones jurídicas fundamentales constitucionalmente garantizadas.
En suma, considerar la aplicación del criterio de competencia residual puede resultar atentatorio para el caso en que existan dependencias administrativas de inferior jerarquía que se encuentren desconcentradas –vgr. Inspectorías del Trabajo- o que su ubicación sea ajena a la ciudad de Caracas, como ocurre por ejemplo en el caso de algunas Universidades Nacionales, Colegios Universitarios y Colegios Profesionales. Inclusive, aplicar dicho criterio en amparo, como ocurre en áreas especiales como el caso de contencioso funcionarial, y hasta, por la protección en amparo en áreas particulares como en el caso de los servicios públicos, tal como así lo dispone el artículo 259 de la Constitución, haría prácticamente nugatorio para los afectados ejercer el amparo en procura de proteger sus derechos si obligatoriamente deben accionar ante las Cortes de lo Contencioso al margen del lugar donde ocurrió la afectación del derecho, o el lugar donde en realidad se encuentre el ente o dependencia administrativa.
…omissis…
Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.
En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.”. (Destacado de este Tribunal)

En efecto la doctrina establecida en la referida sentencia N° 1700, fue reafirmada mediante sentencia N° 389 de fecha 14 de mayo de 2014 dictada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República, estableciendo:

“De esta manera, esta Sala, sin perjuicio del criterio que pueda asumirse respecto a la conformidad o inconformidad jurídica de las razones esgrimidas por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, para asumir la competencia para conocer de los recursos de nulidad de los actos administrativos emanados del Servicio Nacional de Contrataciones sobre la base de las competencias que dicho ente tiene atribuidas por la Ley de Contrataciones Públicas, aprecia, a la luz de las normas legales y los criterios jurisprudenciales antes citados, que no resulta aplicable el criterio atributivo de la competencia establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que el Servicio Nacional de Contrataciones no está comprendido dentro de las autoridades señaladas en los artículos 23, numeral 5, y 25, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vale decir: el Presidente y Vicepresidente Ejecutivo de la República, Ministros, Máximas Autoridades de los demás organismos de rango constitucional y autoridades estadales y municipales.
Por tanto, esta Sala, como máxima garante e intérprete de la Constitución, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece, como doctrina vinculante a partir de la publicación del presente fallo, que en aras de la garantía del derecho de acceso a la jurisdicción, desde una perspectiva de acercamiento territorial de los órganos de administración de justicia al ciudadano, tal y como lo reconoció esta Sala en la sentencia n.° 1700, de fecha 07 de agosto de 2007, caso: Carla Mariela Colmenares Ereú, corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales la competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de las acciones de amparo propuestas contra cualquier acto que emane de la actividad administrativa desplegada por el Servicio Nacional de Contrataciones, que pueda afectar los derechos o intereses públicos o privados, de conformidad con el principio de la universalidad del control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagrado en el artículo 8 de la ley orgánica que regula dicha jurisdicción. Así se decide.”. (Destacado de este Tribunal)

Delimitado lo anterior, en el caso sub examine este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Región Capital, evidencia que la presente acción de amparo constitucional fue incoada por el ciudadano LUÍS ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, el cual tenia una relación funcionarial con la Administración Castrense, ostentado el rango de “Sargento”, al respecto el articulo 23 numeral 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es competente de conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo publico del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En ese sentido, la Ley Organiza de la Fuerza Armada Nacional publicada en la Gaceta Oficial N° 6.020 de fecha 21 de marzo de 2011, establece en su articulo 56 señala cuales son los grados de los oficiales son: Teniente, Primer Teniente, Capitán, Mayor, Teniente Coronel, General de Brigada, General de División, Mayor General y General en Jefe y sus equivalentes en la Armada Nacional Bolivariana.

En sintonía con lo anterior, se evidencia que el ciudadano LUÍS ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, no se encuentra bajo los supuesto del referido articulo 56 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, por consiguiente este Tribunal Superior se declara COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo constitucional conforme a los criterios jurisprudenciales ut supra señalados en concatenación el articulo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.-

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Ab initio, es impretermitible para este Tribunal dejar claro que dadas las circunstancia de orden social que persisten en la República Bolivariana de Venezuela debido a la pandemia del “Covid-19” que ponen en gravemente en riesgo la salud y la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas habitantes del territorio venezolano, es por ello que actúa dentro de marco regulatorio establecido para la administración de justicia conforme a la Resoluciones Nros 2020-0001, 2020-0002, 2020-0003, 2020-0004, 2020-0005 y 2020-0006 de fechas 20 de marzo, 13 de abril, 13 de mayo, 17 de junio, 14 de julio y 12 de agosto delaño 2020, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, así como dando estricto cumplimiento a los mecanismo de bioseguridad establecidos por el Poder Ejecutivos mediante los Decretos de Estados de Alarmas N° 4.160 de fecha 13 de marzo de 2020 y su prorroga de fecha 12 de abril de 2020 publicados en la Gaceta Oficial Nros 6.519 y 6.528, respectivamente, N° 4.198 de fecha 12 de mayo de 2020 y su prorroga N° 4.230 de fecha 11 de junio de 2020 publicados en la Gaceta Oficial Nros 6.535 y 6.542, respectivamente, y, finalmente los Decretos N° 4.274 de fecha 10 de julio de 2020 y su prorroga N° 4.260 de fecha 8 de agosto de 2020 publicados en la Gaceta Oficial Nros 6.554 y 6.550, respectivamente.

En ese sentido, este Juzgado Superior en su labor tuitiva garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho al acceso a la justicia y el principio pro actione altamente desarrollados por las prodigiosas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, ala parte accionante de la presente acción de amparo constitucional, y así avalar a obtener con prontitud una decisión correspondiente conforme a los principios de justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal y como lo prescribe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se hace saber.

Ahora bien, en cuanto a la admisión de la presente acción, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.”

De acuerdo a lo establecido en el articulado citado, establece las causales en las cuales de incurrir en unas de ellas inmediatamente se declarará inadmisible la acción de amparo constitucional. Asimismo, la solicitud de amparo debe llevar los requisitos formales que prescribe el artículo 18 ejusdem.

Por otro lado, la inveterada jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a señalado que “Para que una acción de amparo constitucional, pueda ser admitida, es necesario –por parte del accionante- presentar ante el juez constitucional, los elementos esenciales que den lugar a la suposición de violación de derechos constitucionales por parte de los entes o personas a quienes se les atribuye tal vulneración. Así, una vez que al juez constitucional se le presentan los documentos fundamentales de la acción, de los cuales puede apreciarse la presunta violación de derechos o garantías constitucionales, es que éste puede dictar una decisión acorde con lo solicitado, en el sentido de admitir o no la acción.”. (Vid. Sentencia N° 974 de fecha 29 de mayo de 2002)

Bajo esta tesitura, en el caso de autos, evidencia este Tribunal que la presente acción de amparo constitucional no se encuentra inmersa en ninguna de las causales de inadmisibilidad antes señaladas, así como no incumple con los formalismos pautados en el escrito de solicitud, por el contrario la parte accionante cumple con todo lo necesario para que sea admitida la acción, esto es, presentando los elemento esenciales que dan lugar a la supuesta violación de los derechos constitucionales que pudiera haber vulnerado la Administración Castrense, por consiguiente, este Juzgado Superior ADMITE la presente acción de amparo constitucional, en consecuencia se ordena tramitar la presente acción conforme al procedimiento establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, a tal efecto se ORDENA la citación del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, MAYOR GENERAL, FABIO ENRIQUE ZABARSE PABON, en su carácter de presunto agraviante. Asimismo se ORDENA la notificación del REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, así como a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA conforme a lo establecido en los artículos 76, 78 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.-

Finalmente, es relación a la medida cautelar innominada, consistente en suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa dictada por el Comandante General del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana signada con el alfanumérico N° GNB-CG-48658 de fecha 5 de mayo de 2020, en ese sentido, este Tribunal debe necesariamente citar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 156 de fecha 24 de marzo de 2000, la cual estableció:

“Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro de él no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artículo 18 de dicha Ley, al señalar qué debe expresar la solicitud de amparo oral o escrita.
A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohibe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.
Sin embargo, puede sostenerse otro criterio, cual es que el artículo 48 citado se refiere al amparo de la libertad y seguridad personales, habeas corpus, y no a los amparos del Título I de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la remisión al Código de Procedimiento Civil, ni la contempla el aludido artículo 48, ni es posible según dicha norma, ya que ella no está referida a los amparos diferentes al habeas corpus. Ello puede lucir lógico, porque dentro de un proceso de amparo no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la oposición por la brevedad del procedimiento no podría tramitarse, y se estaría violando el derecho de defensa del accionado.
Ante las anteriores razones, ¿ No proceden en los amparos, las medidas preventivas ?.
A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica.
Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.
Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.”

Conforme al criterio jurisprudencial citado, se estableció que cuando se accione un amparo constitucional autónomo conjuntamente con medidas cautelares preventivas no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Siguiendo este hilo argumentativo, conforme a los elementos probatorios que fueron consignados con el libelo de la acción, este Juzgadora evidencia que la solicitud de cautelar innominada versa sobre el merito de la presente acción de amparo, se declara improcedente. Y así se establece.

III
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional, incoado el ciudadano LUÍS ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V- 9.776.827, venezolano, de estado civil soltero, asistido por la abogada MARILUZ SÁNCHEZ GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 233.077, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa dictada por el Comandante General del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana signada con el alfanumérico N° GNB-CG-48658 de fecha 5 de mayo de 2020, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la inobservancia del decreto presidencial contentivo del estado de excepción de alarma constitucional conforme a los postulados en los artículos 49, 83, 87, 337 y 338 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
.
2.- ADMITE la acción de amparo constitucional.

3.- ORDENA la citación del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, MAYOR GENERAL, FABIO ENRIQUE ZABARSE PABON, en su carácter de presunto agraviante. Asimismo se ORDENA la notificación del REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, así como a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA conforme a lo establecido en los artículos 76, 78 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- Improcedente la medida cautelar innominada solicitada.-
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los siete (07) días de mes de septiembre de 2020. .- Años 209º de la Independencia y 161 ° de la Federación.
JUEZ,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ

En esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARIA,

ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ

SJVES
Exp: 7629