Asunto: AF49-X-2021-000001 Sentencia Interlocutoria N° 007/2021
Asunto Principal: AP41-U-2021-000017
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 03 de agosto de dos mil veintiuno
211º y 162º
El 15 de abril de 2021, las ciudadanas Nélida Josefina Rojas Montero y Andrea Toro González, quienes son venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.314.823 y 14.286.128, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.155 y 215.079, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. , originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de marzo de 1983, bajo el número 69, Tomo 37-A Sgdo., y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., inscrita originalmente como sociedad de responsabilidad limitada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 1980, bajo el número 47, Tomo 73-A Sgdo., y posteriormente transformada en una compañía anónima, según Acta de Asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 1988, bajo el número 59, Tomo 53-A-Pro., se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer recurso contencioso tributario conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 286 y 272 del Código Orgánico Tributario, contra las vías de hecho desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales se traducen en actuaciones materiales que violentan los derechos constitucionales de la recurrente, en razón de la incompetencia, al debido procedimiento, a la defensa y desviación de poder.
En esa misma fecha, 15 de abril de 2021, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se recibió en el Tribunal el recurso contencioso tributario.
El 15 de abril de 2021, este Tribunal le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes.
El 27 de abril de 2021, este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de pronunciarse sobre la pretensión de amparo cautelar.
El 29 de abril de 2021, este Tribunal, mediante sentencia interlocutoria número 002/2021, declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada.
En esa misma fecha, 29 de abril de 2021, se libraron las notificaciones correspondientes de la decisión cautelar dirigidas al Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); las cuales fueron consignadas el 10 de mayo de 2021, las notificaciones correspondientes al Fiscal General y a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario y el 11 de mayo de 2021, se consignó la notificación del Procurador General de la República.
El 10 de junio de 2021, el ciudadano KerwingDicklley Mijares Acosta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.011.078, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 188.993, actuando en su carácter de representante judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentó escrito de oposición al decreto de amparo cautelar dictado por este Tribunal.
El 07 de julio de 2021, la representación de la República consignó los expedientes administrativos correspondientes a las sociedades recurrentes de autos, con fundamento en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
El 21 de julio de 2021, la sociedad mercantil recurrente presentó escrito de contestación a la oposición ejercida por la representación de la República.
Por lo que una vez concluida la articulación probatoria de ocho (08) días, de conformidad con los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a decidir sobre la oposición planteada en los términos siguientes:
I
ALEGATOS
Sostiene la representación de la República en su oposición:
Con respecto a las presuntas vías de hecho en que habría incurrido la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hace referencia a la sentencia número 912 del 05 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada por la misma Sala mediante sentencia número 00693 del 14 de mayo de 2014, en lo que respecta a la figura de la vía de hecho.
Señala, que las apoderadas judiciales de las sociedades recurrentes alegaron que la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario no está facultada para iniciar un procedimiento de fiscalización o determinación, mucho menos de verificación, si no se había realizado una verificación o fiscalización sin una determinación previa, por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cualquiera de sus Gerencias, que su función es posterior y no está autorizado por ley para usurpar o ejercer funciones que no se le han otorgado o que tienen que ejercerse con unas condiciones previas, que al materializarse y solo cuando se materialicen se podrán ejercer por mandato constituyente y de la propia Providencia de creación.
Sobre este particular, la representación de la República indica que acompaña a su escrito copias certificadas de los siguientes actos: correspondiente a la sociedad mercantil Distribuidora Nube Azul, C.A.: Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2018/IVA/00129 de fecha 13 de marzo de 2018; Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DF/2018/IVA/00129-070078 de fecha 17 de julio de 2018; Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2018/IVA/00129/00141121 de fecha 08 de agosto de 2018; Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2018/ISLR/00142 de fecha 15 de marzo de 2018; Acta de Reparo SNAT/ INTI/ GRTICE/ RC/ DF/ 2018/ ISLR/ 00142-070079 de fecha 17 de julio de 2018; Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2018/ISLR/00142/00140122 de fecha 08 de agosto de 2018.
Con respecto a la sociedad mercantil Proveedores de Licores Prolicor, C.A.: Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2018/ISLR/00202 de fecha 15 de marzo de 2018; Acta de Reparo SNAT/ INTI/ GRTICE/ RC/ DF/ 2018/ ISLR/00202-070080 de fecha 17 de julio de 2018; Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2018/ ISLR/00202/00142123 de fecha 08 de agosto de 2018; Providencia Administrativa SNAT/ INTI/ GRTI/ CE/ RC/ DF/ 2018/ IVA/ 00203 de fecha 15 de marzo de 2018; Acta de Reparo SNAT/ INTI/ GRTICE/ RC/ DF/ 2018/ IVA/ 00203-070081 de fecha 17 de julio de 2018; Resolución de Imposición de Sanción SNAT/ INTI/ GRTICE/ RC/ DF/ 2020 /IVA/ 00203/ 00143 de fecha 09 de agosto de 2018.
Expresa, que las sociedades mercantiles que ejercieron el recurso contencioso tributario están sujetas en forma permanente a las fiscalizaciones y demás medidas de vigilancia fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, modificada en el año 2014.
Luego de transcribir el contenido de dichas normas, la representación de la República manifiesta que todos los establecimientos que produzcan o comercialicen especies gravadas como el alcohol, por sus efectos en la salud de acuerdo a la OMS, deben ser fiscalizadas de manera permanente y su oposición a esa medida trae consigo que sea retirada su licencia parar ejercer ese rubro comercial en cualquiera de sus formas, por consiguiente, señala que aunque se pueden apreciar las fiscalizaciones previas, lo normal es que ellos sean fiscalizados todo el tiempo, cosa que la Ley y el Reglamento han previsto con un Fiscal permanente en sus instalaciones, de tal manera que considera que la fiscalización es lo normal. En consecuencia, alega que mal puede hablarse de incompetencia por falta de procedimiento, pues la Ley le da la competencia a la Administración Tributaria sin que el Juez pueda desconocer esa atribución y resguardarse en formalidades inútiles al salvaguardar la salud.
Que las investigaciones que se iniciaron a las empresas PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A. respectivamente, tienen sus actuaciones previas debidamente notificadas y culminadas a los contribuyentes objeto de investigación, mediante Providencias Administrativas SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022 de fecha 12/11/2020 y SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0031 de fecha 18/12/2020.
Que una vía de hecho no puede fundamentarse, tal como lo señalaron las apoderadas judiciales de la sociedad recurrente, en unas supuestas actuaciones desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales a su entender, se traducen en actuaciones materiales que violentan los derechos constituciones de sus representadas en razón de la incompetencia, la violación del derecho al debido procedimiento, derecho a la defensa y desviación de poder, ya que para que exista dicha figura se requiere la falta absoluta de una decisión o acto previo que sustente su actuación, cuestión que, según señala, no ocurrió en el presente caso.
Con respecto a la decisión de este Tribunal, mediante la cual se declaró procedente la petición de protección cautelar en contra de las supuestas actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la representación de la República considera que no se realizó un análisis integral de la documentación cursante en autos.
Alega que, en primer lugar, debe analizarse el fumusboni iuris y que la sola afirmación de las apoderadas judiciales de las empresas PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., no son suficientes para la procedencia del mismo y que en el expediente no consta acreditada ninguna prueba que respalde su posición. En segundo lugar, alega que los señalamientos expresados por las apoderadas judiciales se apartan de la realidad de los hechos e inclusive del objeto de las normas, al desconocer el mandato legal previsto en el numeral 2 del artículo 131 del Código Orgánico Tributario, los cuales transcribe en su escrito.
Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al momento de emitir las Providencias Administrativas SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022 de fecha 12/11/2020 y SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0031 de fecha 18/12/2020 y las actuaciones SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022-01 de fecha 17/12/2020 hasta SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022-14 de fecha 24/03/2021; e igualmente SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0031-01 de fecha 22/12/2020 hasta SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0031-10 de fecha 24/03/2021, observa que tales actos administrativos son considerados como de mero trámite que dan comienzo a dicho procedimiento.
Que los actos administrativos de mero trámite no pueden ser impugnados en sede administrativa y consecuencialmente, tampoco en sede judicial, salvo que conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causen indefensión, imposibiliten la continuación del procedimiento, prejuzguen como definitivos o surtan tales efectos como si se tratara de un acto definitivo.
Que el inicio o no de un procedimiento varía de acuerdo a las políticas y estrategias que pueda aplicar la Administración Tributaria, por lo que hace referencia al artículo 188 del Código Orgánico Tributario, según el cual, a los efectos de la validez del procedimiento de fiscalización, el mismo debe iniciarse solo a través de la respectiva Providencia emanada de la Administración Tributaria y por mandato expreso debe ser notificada al contribuyente o responsable.
Que en el caso bajo estudio, el procedimiento de fiscalización y determinación sobre base cierta, se inició con una de las Providencias Administrativas SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022 de fecha 12/11/2020 y SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/SLR/IVA/2020/PA-0031 de fecha 18/12/2020, en la que se autorizó a los funcionarios de la Administración Tributaria en ellas señalados, para el ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias; razón por la cual, la representación de la República considera que no procede la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por las apoderadas judiciales de las empresas PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., al no cumplirse el requisito de la apariencia del buen derecho o fumusbonis iuris.
Adicionalmente, la representación de la República hace referencia al principio de lealtad institucional, establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
En cuanto al otro supuesto, referido al peligro de daño, periculum in damni, la representación de la República arguye que los alegatos invocados de manera general por la sociedad recurrente, además de estar desprovistos de comprobación alguna por parte de las apoderadas judiciales, no son suficientes para demostrar la inminencia del peligro de daño. Al respecto, hace referencia al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, del cual colige, que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar, el Tribunal competente debe verificar una serie de requisitos o condiciones fundamentales.
La representación de la República considera, que las apoderadas judiciales no demostraron ante este Honorable Tribunal que la ejecución del acto administrativo causara graves daños o de difícil reparación, pues simplemente se limitaron a enunciar una serie de supuestos daños, sin prueba alguna para sustentar tales afirmaciones.
De esta manera, concluye, como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que le han causado o se lo podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, lo cual, en su opinión, no ocurrió en el presente caso, por no demostrar en su solicitud que el presunto daño que pudiera sufrir en caso de no decretarse la medida, resultase irreparable por la sentencia definitiva. Por lo tanto, estima que en el presente caso los argumentos de configuración de un supuesto periculum in damni y la apariencia de buen derecho son infundados.
Por otra parte, la sociedad recurrente señaló en su escrito de contestación a la oposición de la medida, lo siguiente:
Como primer aspecto, invoca las evidentes vías de hecho y la perfecta concordancia de las actuaciones de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario con el vicio descrito en la sentencia número 912 del 05 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ratificada por la Sala Políticoadministrativa.
Con relación a los argumentos esbozados en el escrito de oposición por parte de la representación de la República, las sociedades recurrentes expresan, que ve con beneplácito que se haya citado la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que para la explicación de la vía de hecho, sostiene que deriva de una intimación previa, una conducta coactiva inmediata y que depende de la existencia de una cobertura suficiente y que si esa cobertura no existe o si la cadena de legalidad se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa se constituye una vía de hecho.
Que como señaló en el escrito recursivo, tanto el 12 de noviembre de 2020, como el 18 de diciembre de 2020, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió las Providencias Administrativas (de fiscalización), identificadas SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031, respectivamente, con el objeto de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias tanto de impuesto al valor agregado como de impuesto sobre la renta, para los períodos comprendidos entre el 01/07/2016 al 30/06/2017; 01/07/2017 al 30/06/2018 y 01/07/2018 al 30/06/2019, en el primer caso y 01/07/2017 al 30/06/2018 y 01/07/2018 al 30/06/2019, en el segundo de los casos.
Que es allí donde inicia la evidente vía de hecho y donde se puede apreciar, tanto a los fines de la decisión de fondo, como la justificación de la medida de amparo cautelar que fue dictada con correcto apego a la Constitución en protección de los derechos constitucionales.
Que de la lectura de las Providencias Autorizatorias que exige el Código Orgánico Tributario, no se puede leer o apreciar que el procedimiento tiene origen en la revisión para su control de actuaciones previas de la propia Administración Tributaria, requisito que como señala la sentencia citada en la oposición, debe cumplirse con apego a la jerarquía orgánica del Código Orgánico Tributario.
Que es cierto que la Gerencia de Control Aduanero y Tributario tiene facultades que ejerce a través de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, pero que para encausar esos procedimientos, debe como requisito previo impretermitible establecer si hubo actuación anterior de la propia Administración Tributaria, pero que además debe incluir en esa Providencia Autorizatoria, en protección al derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo, el señalamiento de los procedimientos que va a revisar y que son objeto de control, lo cual, según señala, no ha hecho y que es prueba de la presunción de buen derecho y además del daño que se puede causar, porque resulta innegable que un acto írrito y viciado de nulidad nunca podrá calificarse de legítimo y por lo tanto, afectará la esfera jurídica del particular, en este caso de la sociedad recurrente, lo cual resulta dañino no solo monetariamente por el efecto cuantitativo del acto írrito final, sino por la violación constitucional no cuantificable pero castigable a través del control de los actos acorde con el esquema constitucional de poderes y control por parte del ente judicial, para que ese daño jurídico intangible sea protegido o en el asunto cautelar, que no se produzca.
Que tanto las Providencias Administrativas como las Actas de Requerimiento, están siendo emitidas por funcionario incompetente, al iniciar procedimiento sin estar autorizado por la ley, ya que su asignación está sujeta a unos presupuestos que no ha cumplido.
Al respecto, transcribe en su escrito el contenido del artículo 204 del Código Orgánico Tributario, y explica, que dicha norma es muy clara al señalar que la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, puede realizar y por ende, estará autorizada para realizar procedimientos de verificación o de fiscalización y determinación cuando por causas desconocidas inicialmente, se hubiese generado un resultado distinto.
Que esto implica la existencia, la preexistencia o la emisión previa de un acto administrativo de naturaleza tributaria, que haya cumplido previamente con el procedimiento de verificación, fiscalización o determinación, por alguna de las Gerencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), distintas a la Gerencia de Control Aduanero y Tributario.
Que el segundo supuesto, que no corresponde al presente caso, es cuando se esté analizando la responsabilidad del funcionario que ha incumplido, la Ley Contra la Corrupción y que además debe existir igualmente un procedimiento previo.
Que además de ello, debe estar firme en sede administrativa, porque se trata de un control posterior y que a tenor del artículo 204 del Código Orgánico Tributario, se hace evidente cuando señala además de la expresión “control posterior”, las palabras “sobrevenido” y “resultado distinto”, toda vez que no habrá un resultado si no se ha llevado a cabo un procedimiento con anterioridad.
Que es una especie de revisión de una facultad ya ejercida y que por lo tanto, la emisión de una Providencia Administrativa que autorice a los funcionarios adscritos a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, debe señalar cuál o cuáles procedimientos está revisando, está controlando y no iniciar una determinación o fiscalización de ejercicios o períodos impositivos que previamente no han sido revisados por los funcionarios competentes.
Que la evidente incompetencia de los funcionarios actuantes y en el presente caso, de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, se confirma del contenido de la Providencia SNAT/2009/0015 de fecha 28 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.108, de la misma fecha, al establecer en su artículo 4, numerales 3 y 4, que la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario sin perjuicio de las competencias asignadas a otras unidades del Servicio tiene una serie de atribuciones, las cuales transcribe en su escrito.
Que la Gerencia no está facultada para iniciar un procedimiento de fiscalización o determinación y mucho menos de verificación, si no se ha realizado una verificación, fiscalización o determinación previamente por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cualquiera de sus Gerencias, que su función es posterior y no está autorizado por la Ley para ejercer funciones que no se le han otorgado o que tienen que ejercerse con unas condiciones previas, que solo cuando se materialicen se podrán ejercer por mandato constituyente y de la propia Providencia de creación.
Que lo anterior hace palpable y subsume los hechos objeto de controversia a la definición de la sentencia que cita la Administración Tributaria, toda vez que no hay una decisión previa que legitimen la acción de la Administración Tributaria en los términos planteados y que se observa de la lectura de las Providencias Autorizatorias, que no se señalan los procedimientos a investigar y por lo tanto, que no se cumplen con los requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario.
Que se comete, como dicta la sentencia, “…una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros…”, lo cual se desprende de las actuaciones recurridas que conforman la vía de hecho, esto es, pasó de la acción sin cumplir los requisitos previos, con apariencia de legalidad, pero sin señalar en su actuar las normas que le otorgan la competencia como lo es el artículo 204 del Código Orgánico Tributario y la Providencia SNAT/2009/0015 de fecha 28 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.108, de la misma fecha, en su artículo 4, numerales 3 y 4; aspecto este que, a su juicio, es relevante debido a que usurpa funciones y emite actuaciones sin decisiones previas necesarias que lo coloca en el campo de la incompetencia manifiesta y al margen del procedimiento establecido por la ley.
Que además, las actuaciones concuerdan perfectamente con uno de los párrafos de la sentencia citada en la oposición, al señalar:
“Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.”
Con relación a las actuaciones impugnadas, señala que las palabras de la sentencia citada por la Sala Políticoadministrativa, no pueden estar mejor descritas con relación al acto que da origen a las actuaciones con apariencia de legalidad, puesto que el procedimiento de verificación requiere la autorización que le da cumplimiento a la formalidad pero, según alega, con visos irregulares que empujan dichas actuaciones a la incompetencia, usurpación de funciones y duplicidad de facultades, en franca desviación de la legal actividad otorgada por ley y demás actos sublegales distribuidores de la competencia orgánica del ente recaudador.
Que en ese cumplimiento de la formalidad forzada a desviar la actividad propia administrativa, obviaron citar las actuaciones que en función de control revisan para garantizar el derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo, como obviaron el correcto señalamiento de las normas que lo facultan para actuar de esa manera.
Que además consta en autos prueba contundente de la evidente violación constitucional, citada entre los folios 8 al 10 del escrito de oposición, cuando hacen señalamiento a una serie de actuaciones, las cuales no tienen conexión con las actuaciones materiales generadoras de la vía de hecho, porque ni en la Providencia ni en ningún acto se le notifica que son esos los que son objeto de revisión de control.
Que además existe contradicción, cuando la Providencia de manera genérica y como lo hace la Gerencia encargada de la determinación tributaria, cita que va a fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias tanto de impuesto al valor agregado como de impuesto sobre la renta, para los períodos comprendidos entre el 01/07/2016 al 30/06/2017; 01/07/2017 al 30/06/2018 y 01/07/2018 al 30/06/2019, en el primer caso y 01/07/2017 al 30/06/2018 y 01/07/2018 al 30/06/2019, para cada uno de los casos, los cuales, según señala, no concuerdan con lo que explica la representación fiscal en su escrito de oposición, ni de esa forma se desarrolla en la Providencia o en los actos posteriores, lo cual es violatorio del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y debido procedimiento.
En razón de lo anterior, la sociedad recurrente solicita sea ratificada la medida de amparo cautelar y sin lugar la oposición formulada.
Como segundo aspecto, la sociedad recurrente sostiene que no es objeto de controversia la facultad de vigilancia fiscal en materia de licores y que se pretende con este argumento darle visos de legalidad a la írrita actuación de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario y tergiversar los hechos, y que de hecho, las Providencias que autorizan a las actuaciones son de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado, no en materia de licores, lo cual, en su opinión, da por reproducidos y demostrativos de los vicios denunciados, ya que no señalan los procedimientos previos de impuesto sobre la renta, impuesto al valor agregado o licores que fueron objeto de determinación y ahora de control; por lo cual solicita se declare sin lugar la oposición, con lugar la contestación y en consecuencia, se ratifique la medida de amparo cautelar.
Como otro aspecto, la sociedad recurrente expone, en cuanto a la comprobación de los extremos legales para la procedencia de la decisión de amparo cautelar, que la representación fiscal confunde el amparo cautelar y la suspensión de efectos prevista en el Código Orgánico Tributario y que no obstante, resulta de su propio escrito en lo que se refiere al fumusboni iuris (página 12), que se requiere la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación de derechos constitucionales.
La sociedad recurrente expresa, que los argumentos se establecieron de manera clara y concisa cuando se enumeraron las facultades de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario y cuando omite el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo tributario firme de cualquier Gerencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), distinta a ella objeto de investigación, lo cual comprende el aspecto sustancial, pero que además, la omisión del señalamiento en sus actuaciones de las actuaciones previas que pretende nuevamente investigar, conforme al artículo 204 del Código Orgánico Tributario.
Que aportó las documentales necesarias donde soporta sus dichos y que a esta etapa procesal, fueron reforzados por los dichos de la propia Administración, en donde por comunidad de prueba trajo de manera certificada la prueba documental fundamental que demuestra que la necesaria argumentación describe en el silogismo que se utiliza para el cumplimiento del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, al definirse la narración de los hechos y la consecuencia jurídica que no es otra que la nulidad y en la incidencia que nos ocupa, la ratificación de la medida cautelar de amparo.
Que está plenamente comprobado que no hay procedimiento previo objeto de revisión, al omitirse esta información y que está demostrado que las actuaciones materiales no señalan que se esté realizando el procedimiento de revisión, lo cual a su vez evidencia las violaciones constitucionales por incompetencia, entre otros, que son objeto del fondo de la controversia, pero con una estrecha relación, lo cual justifica ante esta instancia judicial, la denominada apariencia de buen derecho.
Que no queda duda que la Administración Tributaria tiene facultades previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario, pero las de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario, están forzosamente concatenadas con el artículo 204 del mismo Código y que su inobservancia vicia de nulidad las actuaciones materiales.
Por otra parte, la recurrente señala que es cierto que los actos de trámite son irrecurribles por regla general, pero justamente la excepción está prevista en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, citado por la propia Administración Tributaria, cuando señala que hay recurribilidad cuando cause indefensión, que no es más que la falta de competencia y la desviación para realizar una determinación y no un acto de revisión o control posterior de otras Gerencias que hayan actuado con anterioridad.
También señalan, que se debe dejar claro que la Ley otorga competencias y además las distribuye, sin que se pueda alterar esa asignación, siendo prudente en esta etapa de este escrito resaltar que si bien existe un principio de lealtad institucional, el ente específico a quien le corresponde establecer las medidas sanitarias son aquellos con competencia en salud y que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá exigir el cumplimiento de la permisología sanitaria, pero nunca justificará sus actuaciones en ese aspecto y si pudiese, igualmente, deberá señalarlo en la Providencia que inicia el procedimiento de determinación o verificación, según sea el caso y que nunca hizo, viciando de nulidad sus actuaciones.
Por otra parte, explican que las decisiones reiteradas del más alto Tribunal han establecido, en primer lugar, que el Juez debe apreciar el fumusboni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, lo cual ocurrió y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva a la parte que alega la violación.
Que la misma prueba aportada para analizar la apariencia del buen derecho, sirve para demostrar el daño, el cual puede ser cuantificado en materia tributaria, sin embargo, señala que no es posible en el presente caso, debido a que nunca se ha señalado el acto objeto de control o revisión que haya sido dictado con anterioridad, el cual debería tener una cuantificación.
Que es prueba suficiente del daño, la violación al texto constitucional, es un daño que pudiese cuantificarse cuando se declare la nulidad por la vía de los daños y perjuicios, acción que se reserva, incluyendo la presunta responsabilidad penal y administrativa.
Que contrario a lo que se señala la Administración Tributaria, el daño a la esfera subjetiva del administrado, se materializa cuando se prueba la violación constitucional y de ello, no solo se aportaron documentales suficientes, sino que en el actuar procesal, las pruebas fueron reforzadas por la propia actuación fiscal al incorporar al expediente la certificación del expediente administrativo, que evidencia la ausencia de procedimiento legítimo al obviarse los requisitos fundamentales para poder iniciar el procedimiento de determinación o verificación.
Que en el presente caso el daño no es económico, el daño es relativo a la trasgresión a la Constitución y que sin la medida cautelar dictada, hubiese terminado en un acto nulo y que exigiría una cantidad de dinero sustentada en actuaciones nulas, con el consiguiente procedimiento de reintegro, de cuya carga administrativa y accesorios sumarían una cantidad a devolver con un largo procedimiento.
Concluye en este punto, que cuando se trata de derechos constitucionales, el daño se mide por la violación y que será daño aunque sea un solo bolívar, si se exige a través de un acto nulo, por lo cual, basta la simple prueba de la violación constitucional para que se fundamente el requisito del fumusboni iuris y se de por justificado el extremo del periculum in damni; por lo que considera que mal puede pretenderse la revocatoria de la medida, bajo el pretexto de que no hay una prueba del daño, motivo por el cual solicita se declare sin lugar la oposición formulada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se declare con lugar la contestación a la oposición formulada y se confirme la decisión de amparo cautelar.
II
MOTIVA
Vistos los escritos tanto de oposición como de constestación y siendo la oportunidad legal para pronunciarse, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 2.Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.
A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:
“...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.”
Por lo tanto, visto que, en principio, la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso, está fundamentada en la violación de derechos constitucionales, así como en el evidente daño que causaría una actuación de un ente incompetente, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:
El amparo constitucional se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.
En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el recurso contencioso de nulidad, con el fin de que el amparo constitucional, tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.
Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el proceso de amparo constitucional, en la cual ha reiterado que el juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable.
Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, según el cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, por lo que este Tribunal procedió a revisar los hechos y su calificación a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.
A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del amparo cautelar, pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, expresó lo siguiente:
“Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumusboni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Para instrumentar la protección cautelar de amparo, fue necesario que tanto la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Políticoadministrativa, dictaran decisiones vinculantes para establecer el cauce procesal y de esta forma, poner fin a los vacíos que presentaba la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en donde siempre es necesario tomar en cuenta para los casos de los amparos cautelares la llamada decisión del caso Marvin Enrique Sierra Velasco.
Esta sentencia identifica claramente la diferencia entre el amparo constitucional y el amparo cautelar, el cual tiene su fundamento en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 5, siendo el procedimiento a seguir el contenido en el Código de Procedimiento Civil (602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil), por lo cual se debe dejar claro, que para los casos de oposición de medidas no implica que la misma sea una medida cautelar, sino una cautelar de amparo, cuyo procedimiento tiene coincidencia con la oposición de las cautelares civiles.
Ahora bien, en lo que respecta a la decisión de este Tribunal, dictada en fecha 29 de abril de 2021, mediante la cual se declaró procedente la petición de protección cautelar en contra de las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la representación de la República expresa en su escrito de oposición, que no se realizó un análisis integral de la documentación cursante en autos.
Al respecto alega la representación de la República que, en primer lugar, debe analizarse el fumusboni iuris y que la sola afirmación de las apoderadas judiciales de las empresas PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., no son suficientes para la procedencia del mismo y que en el expediente no consta acreditada ninguna prueba que respalde su posición. En segundo lugar, alega que los señalamientos expresados por las apoderadas judiciales se apartan de la realidad de los hechos e inclusive del objeto de las normas, al desconocer el mandato legal previsto en el numeral 2 del artículo 131 del Código Orgánico Tributario.
Razón por la cual, la representación de la República considera que no procede la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por las apoderadas judiciales de las empresas PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., al no cumplirse el requisito de la apariencia del buen derecho o fumusbonis iuris.
Así las cosas, con respecto a este argumento de la representación de la República, según el cual considera que en la decisión número 002/2021 dictada por este Tribunal en fecha 29 de abril de 2021, no se realizó un análisis integral de la documentación cursante en autos y que no procede la medida cautelar de suspensión de efectos al no cumplirse el requisito de la apariencia del buen derecho o el fumusboni iuris, se debe señalar, que ese necesario análisis que debe hacer el Juez Constitucional al otorgar la medida cautelar de amparo, ya fue recogido en la cautelar objeto de debate en virtud de la incidencia que hoy se dilucida, cuando se señaló al analizarse la apariencia de buen derecho, lo que a continuación se transcribe parcialmente de dicha decisión:
“Delimitado lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al concretarse una serie de actuaciones materiales, las cuales impiden el normal desenvolvimiento de la actividad económica de las sociedades recurrentes, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tanto, debe analizarse el fumusboni iuris con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por las recurrentes, para lo cual es necesario, no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de quienes pretenden ser amparados, mediante esta tutela especial y expedita.
En cuanto al periculum in damni, este Tribunal actuando en protección constitucional, debe resaltar, que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
(omissis)
Dicho esto, este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumusboni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso de autos, se denuncia, en primer lugar, la incompetencia de los funcionarios actuantes, esto es, la Gerencia General del Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, el cual se encuentra acompañado de la denuncia del vicio por desviación de poder, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observa este Tribunal, que en el presente caso, se inicia un procedimiento de determinación mediante Providencia Administrativa y que a su vez, durante ese procedimiento, se le requiere a ambas contribuyentes una serie de documentación para establecer el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Bajo el análisis de la documentación presentada, en especial, la ya mencionada Providencia Autorizatoria, el Tribunal aprecia que no especifica el acto administrativo de contenido tributario que está siendo objeto de revisión, solo se limita a llenar los extremos para el inicio de un procedimiento de determinación, eso sí, precisando los períodos y ejercicios.
Así las cosas, este Tribunal, a los fines de apreciar si existe esa presunción grave de violación de derechos constitucionales, considera necesario transcribir las normas que sirven de fundamento y que establecen la competencia de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, comenzando por lo señalado en el Código Orgánico Tributario en su artículo 204, el cual dispone:
“Artículo 204. La Administración Tributaria podrá realizar actuaciones de control posterior tributario sobre las resultas de un procedimiento de verificación o fiscalización y determinación en los siguientes casos:
1. Cuando por causa sobrevenida tengan conocimiento de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado hubieren producido un resultado distinto.
2. Cuando existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del procedimiento verificación (sic) o fiscalización y determinación, se encuentre incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción.
Parágrafo Único: En ejercicio de la potestad de control posterior tributario, la Administración Tributaria podrá anular Resoluciones y Actas que se encuentren firmes en sede administrativa y ejercer las facultades que le confiere la Sección Segunda del Capítulo I del Título IV de este Decreto Constituyente, debiendo respetar en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente.”
De igual forma, es menester citar el contenido de la Providencia SNAT/2009/0015 de fecha 28 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.108, de la misma fecha, en especial, su artículo 4, numerales 3 y 4, normas estas que distribuyen –parcialmente- las competencias dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras unidades del Servicio, tiene una serie de atribuciones, a saber:
(omissis)
Al observarse la normativa transcrita, es evidente que nos encontramos ante unas facultades de “control”, las cuales deben ser ejercidas adecuadamente y conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario y demás normas de carácter sublegal, como resulta de la Providencia SNAT/2009/0015, ya identificada, por lo cual es necesario que cuando se siga una investigación, que puede perfectamente realizarse a través de los procedimientos de verificación, de determinación o fiscalización, por mandato del propio Código Orgánico Tributario, debe existir un procedimiento previo ya resuelto por la Administración Tributaria, toda vez que las facultades descritas corresponden a aquellas de control posterior.
Siendo así, es necesaria la existencia de dos presupuestos importantes, el primero, que exista una determinación previa y el segundo, que la investigación señale cuál es el acto administrativo objeto de revisión desde el inicio, esto es, a través de la Providencia Autorizatoria que se requiere para iniciar el procedimiento.
Iniciar un procedimiento sin que se cumplan tales requisitos, genera una prueba de violación grave del derecho constitucional al debido proceso y de violación del derecho a la defensa, y sin calificar que se trata de una vía de hecho, esas actuaciones presuntamente írritas (al decir de las recurrentes), también son prueba de la denunciada vía de hecho, objeto de análisis en la sentencia definitiva.
(omissis)
Precisa el Tribunal, que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“ Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(omissis)
Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
(omissis)
Ahora bien, del análisis de las documentales que constan en autos, no se aprecia que se haya cumplido con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al derecho al debido procedimiento, lo cual demuestra la presunción grave de la violación de derechos constitucionales como es el caso del artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Con ello, aprecia este Tribunal que resulta presumible la subversión del cauce procedimental establecido legalmente, ya que en este caso puede apreciarse, prima facie, de la situación fáctica planteada, que la Administración Tributaria debía cumplir con requisitos previos que no cumplió y de esta forma, garantizar el derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa.
Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia de buen derecho en cuanto a la denuncia por violación al debido procedimiento, la cual es originada a su vez por la incompetencia de los funcionarios. Se declara.” (Destacado añadido por este Tribunal Superior).
De lo transcrito se aprecia claramente, que esta Juzgadora realizó un análisis preliminar de la situación planteada sin que ese pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo, que la problemática proviene de unas actuaciones materiales que como consecuencia de su impugnación a través del recurso contencioso tributario incoado, a ser decidido posteriormente por este mismo Tribunal y que a criterio de la sociedad recurrente, este no cumple con el debido procedimiento administrativo, hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumusboni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que la falta de procedimiento tiene la apariencia de derecho requerida; la cual se traduce en una violación a los derechos constitucionales invocados, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la consecuencia lesiva hasta tanto no se dicte una sentencia de fondo, a fin de evitar que se produzca un daño ante la actuación de la Administración Tributaria.
Ciertamente, la prueba fundamental de la presunción de buen derecho es la naturaleza de las actuaciones impugnadas, de cuyo análisis, así como de la totalidad de las pruebas y escritos que reposan en autos, incorporados al expediente tanto con el escrito recursivo como en el expediente administrativo consignado por la representación de la República, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que su contenido concuerda con las actuaciones denunciadas por las sociedades recurrentes como lesivas de sus derechos constitucionales y que lejos de desvirtuar la inexistencia del cumplimiento de los extremos para la procedencia de la cautelar de amparo, por el contrario, confirman las presunciones esgrimidas y que en lugar de otorgar elementos de convicción para su revocatoria, refuerzan los dichos y las probanzas que se analizan en la sentencia dictada por este Tribunal sobre la presunción grave de violación constitucional, esto es, no se puede apreciar la existencia de un aspecto sustancial que permita a esta Juzgadora considerar que la situación lesiva no se ajusta a la realidad planteada en el expediente.
Al contrario de lo que se pretende por parte de la representación fiscal en su oposición, de descartar la protección cautelar al proponer en esta incidencia aspectos que corresponden al fondo de la controversia y que por ende, no corresponde pronunciarse en esta instancia incidental, ya que en su oportunidad legal correspondiente se apreciarán todos los argumentos, defensas y probanzas para establecer quien tiene efectivamente la razón, no obstante, mientras dure el proceso y exista una apariencia de derecho no desvirtuada, la protección cautelar de amparo se mantendrá hasta la sentencia definitiva que ponga fin al debate; siendo improcedente la oposición por este concepto. Así se declara.
Aunado a lo anterior, la representación de la República también manifiesta en su oposición que los alegatos invocados de manera general por la recurrente, además de estar desprovistos de comprobación alguna, no son suficientes para demostrar la inminencia del peligro de daño; considerando que los argumentos de configuración de un supuesto periculum in damni y la apariencia de buen derecho son infundados.
Sobre el particular invocado, ya el Tribunal se pronunció precedentemente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, señalando que el análisis preciso que debe hacer el Juez Constitucional al otorgar la medida cautelar de amparo, ya fue recogido en la decisión de la cautelar de amparo objeto de debate en la presente incidencia, e igualmente, cuando se analizaron los requisitos para la procedencia del periculum in mora o periculum in damni, de la siguiente manera:
“Con respecto al periculum in mora, y el análisis del daño que se pueda causar en caso de no tutelarse los derechos constitucionales, resulta igualmente demostrado, y tal como lo señalan las sociedades recurrentes en su escrito, el procedimiento generado por una autoridad presuntamente incompetente el cual carece de los elementos mínimos constitucionales relativos al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa, impregnada además del vicio de desviación de poder, ponen en peligro su actividad económica y de no suspenderse las actuaciones materiales a través del amparo cautelar, generará a la postre una decisión administrativa determinativa que posiblemente exigirá una cantidad de dinero que no pudo ser fiscalizada por esos funcionarios; aunado al hecho de que los Tribunales de la República están limitados cronológicamente en su actuar por la pandemia, situación que demuestra por sí sola la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo.
Además, existe el riesgo cierto e inminente de que luego de la írrita fiscalización, se concluya con una determinación formulada por parte de un ente carente de competencias para hacerlo y que ejerciendo funciones de Control Posterior, pretende suplir a otras dependencias competentes dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente le ocasionaría un importante daño económico, no solo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la duración del presente proceso judicial, prolongado actualmente en razón de la pandemia; por lo que nos encontramos ante un escenario que presenta un daño que, si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva, siendo una prueba directa y tangible del periculum in mora. Así se declara.”
En virtud de lo expuesto, esta Juzgadora observa que en la presente incidencia sí se analizaron los requisitos de procedencia de la medida cautelar, a saber, el periculum in mora o periculum in damni y se demostró de las pruebas aportadas al proceso, que efectivamente existe el riesgo de un daño de difícil reparación, esto es, el peligro de causarle daños irreparables a la esfera patrimonial de la recurrente (sin adelantar con ello opinión sobre el fondo del asunto), no solo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la consecuencia del transcurso del tiempo de sustanciación de la presente causa, prolongada actualmente en razón de la pandemia.
Vale reiterar que, en todo caso, basta la simple prueba de la violación constitucional para que se fundamente el requisito del fumusboni iuris y se de por justificado el extremo del periculum in damni.
Por lo tanto, no es que no se haya apreciado el periculum in mora, justamente es que la protección cautelar a través de la medida de amparo cautelar, tiene rasgos diferenciadores con la medida de suspensión de efectos prevista en el Código Orgánico Tributario, siendo su tratamiento distinto en cuanto a los extremos que se exigen para su procedencia; donde la sola verificación de la apariencia de buen derecho es demostración suficiente del eventual daño que se ocasiona por la presunción grave y demostrada de derechos constitucionales.
De esta forma, no se aprecia irregularidad procesal ni fundamento para la oposición a la cautelar dictada en fecha 29 de abril de 2021, debido a que este Tribunal se ciñó a la decisión unificadora de proceso, vinculante y ampliada mediante sentencia de la Sala Políticoadministrativa de fecha 17 julio de 2019, con número 00460; siendo improcedente este argumento de oposición según el cual el Tribunal no apreció el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar. Así se declara.
En consecuencia, esta Juzgadora no aprecia de la decisión dictada por este Tribunal mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada por las sociedades recurrentes PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., que el Tribunal no haya verificado las condiciones fundamentales de procedencia de la misma, tal como lo alega la representación de la República, razón por la cual, se desestima este argumento formulado por la representación de la República en su escrito de oposición. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la oposición presentada por la representación de la República.
Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria número 002/2021, dictada por este Tribunal en fecha 29 de abril de 2021, mediante la cual se declara procedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., y suspende los efectos de los procedimientos por las Providencias AutorizatoriasSNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031 y las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
La Juez,
Natasha Valentina Ocanto Socorro
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
Asunto Principal: AP41-U-2021-000017
Cuaderno Separado: AF49-X-2021-000001
En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de agosto del año dos mil veintiuno (2021), siendo las doce horas y veintitrés minutos del mediodía (12:23 p.m.), bajo el número 007/2021, se publicó la presente decisión.
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
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