TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro
Maturín, 31 de Agosto de 2021
211º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2021-000005
ASUNTO: NE01-X-2021-000002

En fecha 20 de Julio de 2021, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de Nulidad de Acto Administrativo (Con Solicitud de suspensión de efectos), interpuesta por el ciudadano JAVIER ALEXANDER ADARFIO PINO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.790.288, asistido por el Abogado José Ricardo Colina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.113, contra la DIRECCION REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 02 de Agosto de 2021, se dictó auto de entrada.
En fecha 05 de Agosto de 2021, se admitió la presente Demanda, ordenando las notificaciones correspondientes.
En fecha 18 de agosto de 2021, se apertura cuaderno separado signado bajo el N° NE01-X-2021-000002 a los fines de emitir pronunciamiento de la medida solicitada.
Corresponde a éste Juzgado pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:

I
DE LA PRETENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR:

Alega que “solicito se decrete la SUSPENSIÓN INMEDIATA Y TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, de conformidad con lo dispuesto (sic) en el Artículo 87 de la LOPA, que textualmente consagra lo siguiente: Articulo 87: la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario. El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO EN EL CASO DE QUE SU EJECUCIÓN PUDIERA CAUSAR GRAVE PERJUICIO AL INTERESADO, O SI LA IMPUGNACIÓN SE FUNDAMENTARE EN LA NULIDAD DEL ACTO. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.” (Negrillas y mayúscula de la cita)
Arguye que “Dicha medida está prevista en el Artículo 87 de la LOPA antes citado, y se justifica por el GRAVE DAÑO IRREPARABLE que pudiera causarse en caso de su eventual ejecución, o para evitar que la futura y esperada decisión de nulidad que se solicita en este Recurso, quede ilusoria por haberse consumado anticipadamente.” (Negrillas propias del original).
Expresa que “en el presente caso, el requisito en análisis está representado por la existencia de todos los vicios de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO que hemos invocado y fundamentado, y sobre los cuales hemos pedido su formal pronunciamiento para que decrete la REVOCATORIA TOTAL DEL ACTO RECURRIDO; lo cual por sí solo, justifica la aplicación de la medida solicitada, como sanción y garantía de la disposición legal antes citada” (Negrillas propias del original).
Manifiesta que ” en cuanto a la “apariencia del buen derecho”, se trata de un juicio preliminar, que no toca el fondo, pero se deriva claramente de mi condición de titular de los derechos invocados en este escrito y bajo los elementos que consta en actas.”
Aduce que” además de cumplir estrictamente con el requisito previsto en el Artículo 87 antes citada, existe fundado temor de que el denunciante pueda lesiones graves o de imposible o difícil reparación a mis derechos como persona natural, u otra persona jurídica involucrada como tercero, que pudiera tener derechos o incorporarse como parte interesada al procedimiento.“
Según sus dichos ”En el presente caso, el temor de daño inminente está representado por la posibilidad de causarse lesiones graves o de probable realización, que haga aun más difícil la restauración del daño hacia mi persona o a otra persona jurídica involucrada, sin que el otorgamiento de dicha medida coloque en situación de ventaja a ninguna de las partes, sino que las mantendrá en igualdad de condiciones hasta el agotamiento del proceso, y resguardará los derechos de todas, sin preferir a ninguna.”
Finalmente expresa que “La presente solicitud de SUSPENCIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, cumple todos los extremos exigidos en sede administrativa para su procedencia; y ciertamente resulta evidente que su PRUDENTE ADOPCIÓN por parte de ese Despacho, evitará causar un enorme perjuicio patrimonial y moral anticipado a una de ellas, al hacerme victima de unos hechos que no son como han sido narrados, y que podría causar una grave lesión a mis derechos constitucionales y patrimoniales, así como a la estabilidad laboral de los trabajadores, por el sólo capricho y la voracidad de quien funge como denunciante,” (mayúsculas propias del original)

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
LA MEDIDA CAUTELAR:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, este Tribunal en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, con respecto a la solicitud de Medida de Cautelar, considera necesario este Juzgado Superior señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los en sus artículos 2 y 26 los cuales establecen:
Artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Articulo 26 “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Dicho artículos en consonancia con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma up supra transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, 2) la presunción grave del derecho que se reclama y, 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que las partes en cualquier grado y estado de la causa tienen la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la eventualidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:
“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Subrayado de este Tribunal).
De acuerdo a la sentencia parcialmente transcrita, se infiere entonces que el juez o la jueza ha de emprender la labor de realizar la cognición breve que por excelencia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y evidente, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
La jurisprudencia patria ha señalado que la apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esa labor de determinación de presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial.(Vid. CRESPO DAZA, Alexis. “A Un Año de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. Caracas: Fundación Gaceta Forense, Tribunal Supremo de Justicia, 2012. Pág. 228).
En este mismo orden de ideas, conviene recordar que existen autores que vienen sosteniendo que en algunos casos el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación; primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido que el demandante sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela; y segundo, sobre la apariencia de legalidad de la actuación de la Administración, de manera que, aparte de la presunción de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho, óptica esta compartida por este Juzgador.
Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente se procede a emitir pronunciamiento en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Javier Alexander Adarfio Pino, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 11.790.288, debidamente asistido por el abogado José Ricardo Colina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 29.113, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo notificado en fecha Trece (13) de Julio de 2020 emanada de la DIRECCION REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS, mediante el cual se procedió a eliminar la venta de frutas y legumbres por no cumplir con la normativa sanitaria, al respecto, este Juzgado Superior se pronuncia en los siguientes términos:
De lo anteriormente transcrito y examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente se puede constatar que la parte demandante no demuestra la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), requisitos estos fundamentales para la procedencia de una Medida Cautelar, aunado al hecho que la parte actora solicita hechos que son objeto del presente juicio, es por ello, que este Tribunal no puede suplir la actividad de la parte en el sentido de acordar una medida, en la cual no se hayan cumplido los requisitos fundamentales para su procedencia; razón por la cual mal podría este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sin tocar el fondo del asunto debatido, en consecuencia, no puede este Juzgado, proceder a acordar la medida cautelar solicitada, pues estaría contrariando el espíritu del Legislador y más aún, violentando el derecho de las partes, cuando al solicitar una medida cautelar, ésta sea acordada sin cumplir con los requisitos establecidos para ello, mas aún pronunciarse sobre la ampliación de la medida solicitada por el ciudadano Javier Alexander Adarfio Pino, up supra identificado, debidamente asistido por el abogado José Ricardo Colina inscrito en el IPSA bajo el Numero 29.113, ya que implicaría pronunciamiento sobre la causa principal, siendo que a criterio de este Juzgado en principio no son suficientemente demostrativos -sin que ello implique un pronunciamiento de fondo, los argumentos expuestos por la parte solicitante, ya que se advierte que en el presente asunto prima facie el estudio con respecto a la presunción de buen derecho podría devenir en una valoración anticipada del fondo de la controversia, pues necesariamente habría que revisar aspectos que están referidos a la solicitud principal, en virtud de lo cual considera improcedente la medida cautelar. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada conjuntamente con la suspensión temporal de los efectos del acto recurrido, incoado por el ciudadano JAVIER ALEXANDER ADARFIO PINO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.790.288, debidamente asistido por el abogado José Ricardo Colina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.29.113, contra la DIRECCION REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.

Publíquese y Regístrese. Cúmplase con lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veintinueve (31) días del mes de Agosto de Dos Mil Veinte uno (2021). Año: 211º de la Independencia y 161º de la Federación.
El Juez Suplente

José Andrés Fuentes
La Secretaria Acc

LUISA LARA
En la misma fecha, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), se publicó y agregó las actuaciones del expediente. Se deja constancia que se realizará la inserción en el sistema Juris 2000, así como su publicación en el portal informático del Tribunal Supremo de Justicia, una vez se restablezca el sistema referido y la conexión a Internet. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Acc,
Abg. Luisa Lara

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2021-000005
ASUNTO: NE01-X-2021-000002
JAF/LL/ma.-