TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
Maracay, 03 de agosto de 2021
211° y 162°
CAUSA: 2Aa-031-2021.
PONENTE: Dra. ZULY REBECA SUÁREZ GARCÍA.
IMPUTADOS: Ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ y FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ GUTIÉRREZ.
FISCAL: Abg. YULIMY MARCANO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
DEFENSA: Abg. JOSÉ ROSSI, en su condición de Defensor Privado.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
DECISIÓN: “…PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. YULIMY MARCANO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Novena (29°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual recurre de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), que entre otros pronunciamientos decretó “…PRIMERO DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA formulada por la Defensa Privada, a favor de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIERREZ, a quienes se le sigue juicio por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal; por consiguiente DECRETA medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3o. 6o y 9o, a saber: la obligación de presentarse cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Penal, prohibición de comunicarse o acercarse a la victima; prohibición de salida del país y estar pendiente del proceso….” SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión referida ut supra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal…”.

Decisión Nº: 041-2021.

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua; decidir acerca de las presentes actuaciones signadas bajo el alfanumérico 1Aa-13.907-18, la cual conformaba el inventario de la Sala Accidental N° 181, proveniente de la PRESIDENCIA DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, adjuntas al oficio Nº 157-21, de fecha diecisiete (17) de mayo del año en curso, contentivas del recurso de apelación interpuesto en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por la Abg. YULIMY MARCANO, en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, contra la decisión del día dieciséis (16) de agosto del año dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Quinto (5°) en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de esta entidad federal, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de revisión de medida formulada por la defensa privada, a favor de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ y FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ GUTIRREZ, y por consiguiente se decretan las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3°, 4°, 6° y 9°, consistentes en la obligación de presentarse cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal; prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima y prohibición de salida del País, debiendo estar pendientes del proceso.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1.- YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, venezolana, nacida el 03-06-1992, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identidad N° V-20.452.409, residenciada en el barrio 23 de enero, calle El Canal, casa N° 51, Maracay, estado Aragua.
2.- DEIBY FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, venezolano, nacido el 25-05-1984, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identidad N° V-17.470.966, residenciado en el sector San Vicente, calle Bizca Ronda, casa N° 46, Maracay, estado Aragua.
3.- FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, venezolano, nacido el 29-07-1986, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identidad N° V-19.631.048, residenciado en el barrio 23 de enero, calle Miranda, casa N° 262-2, Maracay, estado Aragua.
4.- DEFENSA PRIVADA: Abg. JOSÉ GREGORIO ROSSI, titular de la cédula de identidad N° V- 6.103.833, debidamente inscrito en el IPSA bajo el N° 73.297.
5.- FISCAL: Abg. YULIMY MARCANO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Novena (29°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso de Apelación:

Del folio dos (02) al folio seis (06) del dossier, riela escrito interpuesto por la Abg. YULIMY MARCANO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Novena (29°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, contentivo de recurso de apelación de auto, en el cual expone entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quien suscribe, Abg. Yulimy Marcano, en mi condición de Fiscal Vigésimo Noveno (29), del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con domicilio procesal en la calle Páez, Edificio sede del Ministerio Publico, Maracay, estado Aragua; acudo ante su competente autoridad con el debido respeto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numerales 2 y, 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer lo siguiente:

Estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal procede a interponer el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra de la resolución producida por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de Agosto del 2018, con motivo de la solicitud de cambio de sitio de reclusión solicitada por el defensor privado de los imputados; Francisco Javier Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-19.531,048 y Deiby Francisco Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-17.470.966, plenamente identificado en la causa N° 5J-3025-18, nomenclatura interna de ese Tribunal; en los siguientes términos:

De la motivación para la apelación del Auto:

Se encuentra motivado el presente recurso de Apelación de Auto producido por el Órgano Jurisdiccional en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla las decisiones recurribles y señala en el referido numeral "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva" (Comillas y negrillas agregadas).

En el Auto apelado se produce por parte del Juzgador la concesión de medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de dos del imputado mencionado, de conformidad con los ordinales 3o, 4o, 6o, y 9o, del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que; "... Los ciudadanos Javier Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-19.531.048 y Deiby Francisco Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-17.470.966, se encuentra privado de libertad en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocoron de conformidad con lo establecido en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, desde el 30 de Mayo de 2017, precalificando la representación fiscal para la fecha por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O IMNOBLES, en virtud de encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad con cambio de sitio de reclusión, tomando en cuenta la existencia de la presunción legal de peligro de fuga y de obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, siendo presentado en su debida oportunidad ante el Tribunal Séptimo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua quien en principio decreto dicha medida, admitiendo la precalificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E ÍMNOBLES, tipificados en el artículo 406 Ordinal 1° para los ciudadanos Javier Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-19.531.048 y Deiby Francisco Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-17.470.966, mientras que para la ciudadana YORKIS EUNICE PEÑALOZA titular de la cédula de identidad V-20.452.409 del Código Penal...En efecto, quien aquí decide, estima que evidentemente fue cometido un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito y que aún existen motivos que hacen presumir la participación de los imputados en los mismos, sin embargo, se observa que NO constan en las actuaciones, boleta de notificación alguna del cambio de la medida cautelar sustitutiva de libertad que en su oportunidad el tribunal de control le otorgo a la ciudadana YORKIS EUNICE PEÑALOZA titular de la cédula de Identidad V-20.452.409, puesto que para el momento de la audiencia de apertura a Juicio celebrada el pasado 16 de Agosto del 2018 la ciudadana víctima (Madre del Occiso) Fanny Leonor Ríos Ibarra titular de la cédula de Identidad 7.206863 desconocía totalmente que la mencionada acusada estuviera disfrutando de una medida cautelar como lo es el arresto Domiciliario establecida en el articulo 242 ordinal Io del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en la celebración de dicha apertura la defensa técnica de los Acusados solicita en su exposición entre otras cosas un cambio de sitio de reclusión para los dos ciudadanos que se encontraban en el centro Penitenciario de Aragua, en virtud que a su criterio las circunstancias de modo tiempo y lugar habían variado, puesto que era difícil determinar la individualización de los acusados y por ende la autoría de cada uno en el hecho, puesto que según entrevistas de testigos el ciudadano Occiso Rigoberto Arias Ríos, fallece producto de politraumatismo craneal por múltiples golpes, lo sorpresivo de esto, es que la ciudadana Juez de Juicio se excedió en la petición de la defensa puesto que resolvió acordarle a todos los acusados una medida cautelar sustitutiva de libertad contentiva de presentaciones y prohibición de salida del país alegando que no se encontraba el físico del protocolo de autopsia, hoy occiso, situación esta que quien suscribe considera sin fundamento jurídico puesto que el mismo fue promovido y admitido en el auto de apertura a juicio y el cual se encuentra mencionado en el numeral 20 de los elementos de convicción promovido en el escrito acusatorio en el cual reza lo siguiente ..."20.- Protocolo de autopsia realizado en fecha 29-05-17 suscrita por el médico Anatomopatólogo Forense adscrito adscrito al servicio de Medicina y Ciencias Forenses, quien practico autopsia al cadáver de Rigoberto Antonio Arias Ríos..." el cual ciertamente no reposa en el expediente alegándole la representación fiscal a la ciudadana Juez que el mismo se encontraba mencionado, promovido y admitido que pues recabaría el mismo, negándose esta rotundamente a esto, violentando así no solo el debido proceso y las garantías procesales, si no los derechos de la víctima quien se encontraba presente en sala. Así mismo la juez de juicio al solicitarle revisara la fundamentación de su decisión e instarle a pronunciarse solo en cuanto a lo solicitado por la defensa como lo era un cambio de sitio de reclusión para los ciudadanos quienes pretendían igualarse en condición a la de la ciudadana Yorkis Peñaloza quien se encontraba como ya he mencionado en arresto domiciliario, esta ratifico que para todos los acusados seria otorgada una medida contentiva en presentaciones por ante la oficina de alguacilazgo cada 30 días evidenciándose completamente la falta de fundamentación jurídica y conocimiento en cuanto al derecho se refiere

Así mismo esta representación fiscal haciendo valer los derechos de la ciudadana víctima directa como lo es la madre del hoy occiso, ciudadana Fanny Leonor Ríos Ibarra titular de la cédula de Identidad 7.206863 se reitera que la misma desconocía totalmente lo resuelto en la audiencia preliminar realizada en el tribunal Séptimo de control del Estado Aragua, lo cual tampoco se respeto en el acto de apertura a Juicio y lo cual se evidencia en los folios del expediente del Tribunal.

Lo anteriormente mencionado produce la violación consecuencial del principio Constitucional de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA explanado por el Constituyente en el artículo 26 que garantiza la protección efectiva de los derechos colectivos e incluso difusos que debe ser amparada por cualquier Tribunal de la República; en este caso en particular, el auto recurrido desaplicó los parámetros de la efectividad judicial, situación esta que compromete seriamente el Estado de Derecho por no ser realmente efectiva en la aplicación de la Justicia, ante lo emanado de los elementos de convicción que fueron analizadas, suficientes para acreditar junto con la existencia del delito de acción pública, que evidentemente no se encuentra prescrito y el peligro de fuga por la presunción legislativa del 251 parágrafo primero, segundo y tercero de la norma adjetiva, la privación judicial preventiva de libertad solicitada, situación obviada por el Juzgador.
Del petitorio

Por todas las consideraciones de hecho y de Derecho que asisten a esta Representación Fiscal es que solicitó se declare con lugar el presente escrito de apelación contra el Auto producido en fecha 16 de Agosto del 2018 por el Tribunal Quinto de Juicio de esta Circunscripción Judicial, se declare nulo el mismo y en consecuencia revoque la medida otorgada por el tribunal a quo y se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 y 237 de la norma adjetiva venezolana, por las circunstancias ya explanadas, y así mismo la audiencia Preliminar realizada a los mismos ciudadanos igualmente sea declarada Nula y sea revocada las medidas cautelares impuestas en su oportunidad a los ciudadanos Javier Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-19.531.048 y Deiby Francisco Jiménez Gutiérrez titular de la cédula de Identidad V-17.470.966, YORKIS EUNICE PEÑALOZA titular de la cédula de Identidad V-20.452.409, a razón de la no existencia de notificación alguna hacia la víctima ya mencionada…”. (Cursivas de esta Alzada).

Contestación al Recurso de Apelación:

Consta del folio dieciocho (18) al folio veinte (20) del presente cuaderno separado, escritos de CONTESTACIÓN, al recurso interpuesto por la Abg. YULIMY MARCANO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Novena (29°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, presentados por la defensa privada Abg. JOSÉ ROSSI, en los siguientes términos:

“…Quién suscribe, JOSÉ GREGORIO ROSSI, venezolano mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.103.833 respectivamente, abogado en el libre ejercicio de la Profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 73.297, actuando con el carácter de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos JAVIER JIMÉNEZ GUTIÉRREZ Y DEIVIS FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ plenamente identificados como acusados en estas actuaciones, ante este digno tribunal comparezco para exponer y solicitar lo siguiente:

Que el amparo del artículo 441 y 442 del Codigo Organico Procesal Penal, vengo a presentar escrito contentivo de CONTESTACION DE RECURSO DE APELACION, a raíz del RECURSO DE APELACION interpuesto por la representante del ministerio público, en fecha 22 de agosto de 2018, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de esta circunscripción, de fecha 16 de agosto de 2018, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor de mis defendido JAVIER JIMENEZ GUTIÉRREZ Y DEIVIS FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, consistente en la presentación periódica, cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta circunscripción, presidido por la Juez Abg. AMANDA MENDOZA en la causa signada con el Nro. 5J-3025-18.

PETITORIO

En razón de lo antes expuesto. De este digno tribunal solicito sean elevadas las actuaciones de la presente causa, junto con La Contestación del Recurso interpuesto, a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 441 del C.O.P.P, y sea declarado el recurso presentado por el ministerio público sin lugar o que el mismo no sea admitido.

Es justicia que pedimos en la ciudad de Maracay a la fecha de su presentación…”. (Cursivas propias).

Sumado a lo anterior, el defensor privado consigna otro escrito del siguiente tenor:

“…Quién suscribe, JOSÉ GREGORIO ROSSI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: V- 6.103.833, respectivamente, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 73.297, con domicilio procesal ubicado en Avenida san Agustín, edificio san José, local planta baja, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos: JAVIER JIMÉNEZ GUTIÉRREZ Y DEIVIS FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, plenamente identificados en la causa por ante el Tribunal Quinto de Juicio, signada, con el Nro: 5J-3025-18, ante ustedes con el debido respeto encontrándome en la oportunidad legal correspondiente, presento formal Contestación de Recurso de Apelación de conformidad con lo pautado en el artículo 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Recurso de Apelación de autos realizado por la Fiscalía 29 del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de la Circunscripcional Judicial del Estado Aragua en fecha 16 de agosto de 2018, y lo hago en los siguientes términos:

CAPÍTULO I
LOS HECHOS

Enfecha 16 de agosto de 2018 el Tribunal Quinto de Juicio de esta circunscripción del Estado Aragua, a cargo de la Abg. AMANDA MENDOZA, tuvo la oportunidad para celebrar Audiencia, estando presentes la Fiscalía 29 del Ministerio Público, los acusados junto a sus defensores, y constituido el digno tribunal, se le dio inicio a dicha audiencia, en donde ambas partes presentaron sus alegatos, y esta representación de la defensa pudo observar como lo había explanado en la audiencia, preliminar, audiencia esta donde la fiscalía 29 se comprometido en consignar todos los recaudos que faltaban en la causa, cuestión esta que luego de haber transcurrido tanto tiempo no ocurrió, y es en la etapa de juicio, en el día y hora fijado por el tribunal in comento donde se hace la salvedad de la violación del derecho a la defensa y de el debido proceso toda, vez que al no existir el protocolo de autopsia, al no haber individualización del hecho punible y habiendo transcurrido todo este tiempo sin que el ministerio publico subsanara dejando en un estado de indefensión a mis representados, es cuando la honorable juez quinto de juicio llama a las parles y él: ministerio publico manifestó que no tenía conocimiento de la existencia de dicho protocolo de autopsia, lo que trae como consecuencia de que si no hay protocolo de autopsia, quiere decir por lógica jurídica que no existe ningún homicidio. Según la exposición del ministerio público, en el punto 20, la misma menciona el protocolo de autopsia, pero no lo ofrece como documental ni al experto que lo práctico como testigo. Por otra parte, no existe una relación de los hechos con el derecho, porque de lo narrado presuntamente por los testigos del ministerio público, no puede existir de acuerdo a la tipificación el delito de HOMECIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, el representante del Ministerio Público, presenta formal escrito de Apelación en contra de dicha decisión, aludiendo que no compartían dicha decisión.
De igual manera, manifiesta el Ministerio Público en su inmotivada apelación carente de lógica, lo siguiente:

)... lo alegado por la juez directora del debate violenta el principio constitucional de la tutela Judicial efectiva, explanado en el artículo 26 de la CRBV que garantiza la protección efectiva de los derechos colectivos e incluso difusos que deben ser amparados por cualquier tribunal...( )...” (Negritas y cursivas propias).

Por todas la decisiones antes trascritas parcialmente, se puede evidenciar que la Juez A-quo, tomó una decisión acorde a derecho, pues mi defendido se encontraba privado de su libertad por un lapso mayor al permitido, es decir, más de dos años, y se pudo constatar que efectivamente los diferimientos del sin números de audiencias no fueron causadas por el acusado y su defensa, por lo que el recurso de apelación interpuesto por las representantes de la fiscalía sexta del Ministerio Público debe ser declarado sin lugar y así debe decidirse.
CAPITULO II
PETITORIO FINAL

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas es por lo que solicito, honorables ni postrados de la Corte de Apelaciones, NO sea admitida y en consecuencia tramitada conforme a derecho y sea declarar SIN lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Representante de Fiscalía 29 del Ministerio Público en contra de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Juicio de esta circunscripción, de fecha. 16 de agosto de 2018, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA LIBERTAD, a favor de mi defendido JAVIER JIMÉNEZ GUTIÉRREZ Y DEIVIS FRANCISCO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta circunscripción, presidido por la Juez Abg. AMANDA MENDOZA en la causa signada con el Nro. 5J-3025-18, Ya que dicho recurso, carece de lógica, y fundamentación jurídica.

Solicito a su vez, sea admitida la presente CONTESTACION DE RECURSO DE APELACIÓN. Todo Conforme a derecho y confirme la decisión tomada por el Tribunal tercero de Juicio de la Circunscripción Judicial penal del Estado Aragua…”. (Cursivas esta Sala).

III
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA

Del folio once (11) al folio dieciséis (16) del presente cuaderno separado, aparece inserto auto fundado de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en la causa N° 5J-3025-2018, en el cual, se pronuncia así:

“…La presente Causa N° 5J-3025-18, es seguida en contra de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-20.452.409, natural de Maracay, estado Aragua, nacido en fecha 03-06-1992, de 26 años de edad, profesión u oficio: comerciante, residenciado en: 23 de enero, calle el canal, n° 51, Maracay estado Aragua, teléfono: 0412.8702274, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-17.470.966, natural de Maracay estado Aragua, nacido en fecha 25-05-1984, de 34 años de edad, profesión u oficio: repartidor, residenciado en: San Vicente, calle bizca ronda, n° 46, Maracay estado Aragua, teléfono: 04124.373.9019, FRANCISCO J AVIER JIMENEZ GUTIRREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-19.53 1.048, natural de Maracay estado Aragua, nacido en fecha 29-07-1986, de 32 años de edad, profesión u oficio: obrero, residenciado en: Barrio 23 de enero, Calle Miranda, casa n° 262-2, Maracay estado Aragua, teléfono: 0412.0380979, por lo que la representación Fiscal 29° del Ministerio Publico, Abg. YULIMY MARCANO, “En este acto esta representación fiscal ratifica la acusación Presentado en fecha 02-03-2018, a través del debate oral el Ministerio Publico, va a demostrar la responsabilidad del ciudadano YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ. FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal realiza la narración de los hechos, ratificando los medios de pruebas ofrecidos, tanto las testimoniales como documentales, en su oportunidad se demostrara a través de los medios de pruebas la participación del acusado en los hechos, y solicitara se decrete Sentencia Condenatoria. Es todo”. Seguidamente la Jueza del Tribunal impuso a los acusados del precepto Constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 327 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y los mismos le ceden la palabra a su defensa privada. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensor Privado ABG. JOSE ROSSI, quien expuso lo siguiente: “fíjese Dra., buenas tardes, quizás al escuchar la representación fiscal pareciera que estuviéramos presente de estos acecino, pero en este caso nuestro código orgánico nos ha establecido este presente acusatorio, primero es embuste que estaban en un local comercial comiendo, no es así ellos se encontraban en casa de mi representado en la fiesta del sus hijo cuando se presenta el hoy occiso e irrumpe en la fiesta y el ciudadano quien se encontraba armando de manera violenta despoja de una empanada al hijo de mi representado, por intimidación despoja al hijo de su empanada porque él tiene hambre, cuantas personas en la actualidad tienen hambre imagínese usted si todos actuáramos de esa manera, de hecho no estaba invitado a esa fiesta solo eran vecinos yéndonos al derecho no llena la acción desplegada por mis representados, cumplo cono notificarle que cuando hablamos de ese 406, si es producirlo porque iban a robar al hoy occiso lamentándolo mucho o si ellos lo iban a estafar hay una serie para enmarcarlo en el 406, siendo este una de las fases sonde puede ubicar los hechos con el derecho cuestión que no fue así en la audiencia preliminar. En la preliminar se le otorga una medida cautelar a mi representada ya que una de las declaraciones señala que eran muchachos por lo que no mencionan a mi representada por lo que se le da ese beneficio, cabe destacar que entonces ya no pueden estar los 3 acusados por el mismo delito por lo que esta representación quiere que en el desenvolvimiento de la audiencia oral y pública va a demostrar que no existe el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, ese día si existió una riña, si existió una palabras pero en vista de las circunstancias el articulo correspondiente, que no es punible quien haya recibido en este caso pasivo, si el numero de las agresiones en es posterior y más aun si esa persona va al lugar donde no ha sido invitado, cumplo con notificarle que se hecho ocurrió en la madrugara y que todos los testigos no son presenciales sino referenciales, es en el hospital central donde el ciudadano deja de existir y fue llevado desde la fiesta hasta el hospital central por personas que estaba en la fiesta, sin embargo nuestro legislador existió otro tipo penal como el homicidio preterintencional ya que no hubo intención o un homicidio en riña lo que trae como consecuencia que no puede haber igualdad cuando una de las partes se encuentra armada, por otra parte no se encuentra la demostrada quien es el sujeto activo, de ser así las herida mortales tiene una característica que no concuerda con la calificación otorgada por el titular de la acción penal. Nuestro legislador también tiene un remedio como lo es la complicidad correspectiva mas sin embargo estamos en presencia de un hecho ciudadana juez esta representación ahorita es prematuro solicitar el cambio de calificativo pero si va a solicitar y practique usted los hechos al derecho a lo que usted como máximo decesor a bien tenga, cabe destacar que hemos mantenido a mi representado privado de libertad de una manera innecesaria y respetando el dolor de la víctima, esta defensa quiere solicitar se sirva a analizar la posibilidad de otorgar una medida menos gravosa, la que usted a bien tenga pero de igual forma existen derechos y garantías constitucionales la privación de libertad no se tenga el control para extraerse de la justicia y mis representados con los más interesados en aclarar este hecho, ellos dicen que no es como ha traído los hechos como ocurrieron, de igual forma quiere ratificar a cada uno de los testigos ara ser evacuados en sala, e igual ratifico mi escrito presentado en fase preliminar y pongo a disposición para coadyuvar a la de cada uno para dar a cada quien lo que le corresponde para demostrara a todas las personas la inocencia de mis representados, solicitando de igual forma se produce usted a favor de mis representados para un fallo absolutorio y la libertad de sala y que sea excluido todo tipo de consecuencia, por lo que me voy a reservar las acciones judiciales y extrajudiciales ya que mis representados no han matado a nadie por motivos fútiles e innobles, hay reiteradas jurisprudencias donde se ha establecido que si se ofrece el protocolo pero no lo hubo en la preliminar por lo que se está violentando el derecho a la defensa por lo que no puede incorporarse luego, lo que es útil necesario y prescindible para acusar a una persona de homicidio por lo que pudiera solicitar la nulidad y la libertad plena de mis representados, por lo que solicitamos es un cambio de medida para mi representados ya que se ha violentado a mis representados el derecho a mi defensa, una nulidad relativa ara que la Dra. Pueda subsanar y si voy a solicitar la nulidad absoluta y la libertad plena de mi representado ya que no hay protocolo de autopsia ya que se ofrece pero no se promueve, negándose el derecho a la defensa, es todo. Toma la palabra la Jueza Amanda Mendoza y le solicita a la fiscal 29 que se acerque al estrado e ubique el protocolo de autopsia. Paso seguido la ciudadana fiscal contesto a viva voz, no se encuentra en dicho expediente, TOMA EL DERECHO DE PALABRA LA CIUDADANA JUEZ ABG. AMANDA NOHEMI MENDOZA DE GUZMAN, QUIEN EXPONE: “Visto que nos encontramos que existe evidentemente un occiso pero no existe protocolo de autopsia que es una prueba madre para encuadrar el delito, ciertamente el juez de control acepto parcialmente esta acusación pero no comparto ese criterio es por lo que esta juzgadora, como sabemos que existe un occiso y ustedes no estaba negando que se encontraban en el sitio del suceso y como no hay individualización de quien ejerció el disparo, por lo que es el momento para imponerlos para una admisión de hechos, y esta juzgadora tiene la potestad de cambiar el calificativo por lo que se le Seguidamente se impone a los Acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ, del contenido del artículo 49 Ordinal Quinto, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así corno del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le informa igualmente de la calificación jurídica por la cual están siendo acusados por el Ministerio Publico. Se le informa que estará siendo procesado por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, se le pregunta si desea declarar; así como de los derechos procesales que les asisten en el juicio y le pregunta si desea declarar, quien sin coerción ni apremio alguna expone: “No vamos a admitir.”. Es todo. Esta juzgadora del Tribunal 5 de juicio entra a conocer de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto se pronuncia, realizando previamente las siguientes consideraciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Examen y revisión: El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Tribunal deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por unas menos gravosas La negativo del Tribunal a revocar o sustituir lo medirla tendrá apelación"

Del estudio de la norma se evidencia que el acusado, podrá solicitar la revisión de la medida cuantas veces lo considere pertinente, siendo así la Juez debe examinar la necesidad del mantenimiento de dicha medida y para ello, debe observar cuales fueron las circunstancias obtenidas en el artículo 236 del Código Orgánico procesa) Penal, procedentes para dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y así se observa.

La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, señala sobre el principio de proporcionalidad al momento de mantenerse detenido a un imputado o acusado, entre las cuales se menciona: Sentencia N° 949, de fecha 24-05-2005 con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, que indica entre otras cosas:

“…de acuerdo al contenido del artículo 253 (hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal) aplicable ratione temporatis, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la delación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada...tanto la privación judicial preventiva de libertad como cualquier medida cautelar sustitutiva son medidas de coerción personal, por lo que al sobrepasar el lapso previsto en el artículo 253 (hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal) aspecto al principio de proporcionalidad, debe proveerse la libertad del imputado o acusando, dado que en caso contrario, la privación se convierte en ilegitima...'’

Sentencia N° 972, de fecha 26-05-2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, la cual ratifica en Sentencia de fecha 1132, de fecha 03-06-2005, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON, que indica:

“...dentro de los principios que regulan la aplicación de las medidas de coerción personal, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 244 estableció el principio de la proporcionalidad conforme al cual, entre otras regulaciones, las medidas de coerción personal, en ningún caso, podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Ello en razón de procurar diligencia en el desarrollo del proceso y, evitar dilaciones injustificadas por parte de los órganos jurisdiccionales. Igualmente dicho principio protege a los imputados de la posibilidad de sufrir detenciones eternas sin que, contra ellos pese sentencia condenatoria definitivamente firme... el Código Orgánico Procesal Penal limita en el tiempo la duración de todas las medidas de coerción personal...”

La Constitución consagra en su artículo 49, el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, la presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario. Principio del juicio previo y debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”.-

Las medidas cautelares sustitutivas están concebidas en nuestro ordenamiento procesal penal para garantizar, de una manera diferente a la de naturaleza reclusoria, la finalidad del proceso, a ello se refiere el legislador cuando en la parte final del artículo 229 del, Código Adjetivo invocado, taxativamente establece: “...la privación de libertad es una medida, cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

De modo tal que, el pretender mantener la detención de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMNEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENES GUTIERREZ, por el solo hecho de la imputación, habiendo muestras firmes de su voluntad de someterse a la persecución penal, se traducirá en la imposición de una pena de carácter anticipado, violatoria de la presunción de inocencia que ampara al prenombrado ciudadano, desnaturalizando la finalidad de la privación de libertad como medida de coerción personal.

En razón a lo dicho, considera esta juzgadora que los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ, deben ser Juzgado en libertad, derecho consagrado en el ordinal 1o del artículo 44 constitucional, el cual, al referirse a las personas sometidas a proceso penal expresa: “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”, en concordancia con lo dispuesto -en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, respectivamente. Y así se decide.

En cuanto a la presunción del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, este Juzgado previniendo cualquier hecho del acusado que pudiere poner en riesgo la finalidad del proceso, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, considera este Tribunal que la misma puede ser asegurada con la imposición a los acusados de mecidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales, 3o, 4°, 6o y 9o, a saber: la obligación de presentarse cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Penal, prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima; prohibición de salida del país y estar pendiente del proceso. Y así se decide.-

Así mismo en aras de garantizar los derechos de la víctima indirecta presente en sala la ciudadana FANNY RIOS y considerando que existe evidentemente unos hechos que generaron el deceso del hoy occiso y que no se encuentra prescrito. Esta juzgadora no acuerda la nulidad solicitada por la defensa privada Acto seguido la Fiscalía 29° del Ministerio Publico manifiesto: “considero que la medida que debe imponerse es un arresto de conformidad con lo establecido en el artículo 242. 1 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es todo. Siendo que no se encuentran testigos para el día de hoy en consecuencia, de conformidad con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda suspender el debate y continuarlo el día MARTES 28 DE AGOSTO DE 2018 A LAS (10:15) HORAS DE LA MAÑANA. A los fines de continuar con el presente acto se acuerda citar a los funcionarios DETECTIVE RENNE PALMA Y RAFAEL ESCORIHUELA, LEIRRY BAUTER, CARLOS VASQUEZ, KENIBER CARO Y JOSE SOTO, INSPECTORA AGREGADO BARBARA GALINDEZ, NAVAS ALFREDO adscritos al eje de investigaciones de homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas del Estado Aragua. Quedando emplazados los presentes para la fecha y hora arriba señalada. Y una vez oída todas las partes este Tribunal dictan decisión en los siguientes términos.

PARTE DISPOSITIVA

Con fundamento a las razones de hecho y de Derecho analizadas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA formulada por la Defensa Privada, a favor de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ a quienes se le sigue el juicio por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal; por consiguiente DECRETA medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3°, 6o y 9o, a saber: la obligación de presentarse cada Treinta (30) días ante la (Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Penal, prohibición de comunicarse o acercarse a La victima; prohibición de salida del país y estar pendiente del proceso. SEGUNDO: No se acuerda la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa privada. TERCERO: Se ACUERDA SUSPENDER el debate y continuarlo el día MARTES 28 DE AGOSTO DE 2018 A LAS (10:15) HORAS DE LA MAÑANA. CUARTO: Se orden citar a los funcionarios DETECTIVE RENNE PALMA Y RAFAEL ESCORIHUELA, LEIRRY BAUTER, CARLOS VASQUEZ, KENIBER CARO Y JOSE SOTO, INSPECTORA AGREGADO BARBARA GALINDEZ, NAVAS ALFREDO, adscrito al eje de investigaciones de homicidas del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas del Estado Aragua. Líbrense las respectivas Boletas. Regístrese. Diaricese. Cúmplase…”. (Cursivas propias).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado como ha sido el análisis de los alegatos de la parte recurrente, la contestación realizada y el fundamento establecido por la Jueza a quo, este Órgano Superior aprecia que, en el presente asunto el recurso de apelación gira en torno a la inconformidad de la recurrente con la decisión dictada y publicada en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad y su sustitución por las cautelares menos gravosas, contempladas en el artículo 242, numerales 3°, 4°, 6º y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede circuital cada treinta (30) días; prohibición de salida del País; Prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima y, estar pendiente del proceso, a favor de los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ y FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ, a la primera a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de ENCRUBRIMIENTO EN HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 254, 405 y 406, numeral 1º del Código Penal, y los dos últimos como autores del hecho punible de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, preceptuado en las normas 405 y 406, numeral 1º eiusdem.

En este sentido, cabe destacar que, la recurrente denuncia la violación del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, consagrado en la norma 26 de la Carta Magna, porque en su criterio, la jurisdicente al dictar el auto sobre el cual recae la apelación, desaplica los parámetros de la efectividad judicial, comprometiendo el Estado de Derecho, por no ser realmente efectiva en la aplicación de la justicia, ante lo que emana de los elementos de convicción que acreditan la existencia real del delito de acción pública, cuya acción no se encuentra prescrita y el peligro de fuga por la presunción legislativa del 251 parágrafo primero, segundo y tercero de la norma adjetiva, la privación judicial preventiva de libertad que solicita, situación que obvio la juzgadora.
Además arguye la recurrente en su escrito recursivo que, la jueza del tribunal a quo: “…en la celebración de dicha apertura la defensa técnica de los Acusados solicita en su exposición entre otras cosas un cambio de sitio de reclusión para los dos ciudadanos que se encontraban en el centro Penitenciario de Aragua, en virtud que a su criterio las circunstancias de modo tiempo y lugar habían variado, puesto que era difícil determinar la individualización de los acusados y por ende la autoría de cada uno en el hecho, puesto que según entrevistas de testigos el ciudadano Occiso Rigoberto Arias Ríos, fallece producto de politraumatismo craneal por múltiples golpes …(omissis)… la ciudadana Juez de Juicio …(omissis)… resolvió acordarle a todos los acusados una medida cautelar sustitutiva de libertad contentiva de presentaciones y prohibición de salida del país alegando que no se encontraba el físico del protocolo de autopsia…(omissis)… el mismo fue promovido y admitido en el auto de apertura a juicio y el cual se encuentra mencionado en el numeral 20 de los elementos de convicción promovido en el escrito acusatorio en el cual reza lo siguiente ..."20.- Protocolo de autopsia realizado en fecha 29-05-17 suscrita por el médico anatomopatólogo forense adscrito … al servicio de Medicina y Ciencias Forenses, quien practico autopsia al cadáver de Rigoberto Antonio Arias Ríos..." el cual ciertamente no reposa en el expediente…”. (Negritas y cursivas propias).
Ahora bien, de lo que antecede, y dado a que el punto central de la apelación objeto materia del proceso, lo constituye el otorgamiento en el acto de apertura del juicio oral y público de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por parte de la jurisdicente de instancia, en virtud de la ausencia del protocolo de autopsia; es importante para estos dirimentes dilucidar la importancia de este medio de prueba en el proceso penal, así como precisar su necesidad, utilidad, pertinencia, alcance y de qué manera influiría su evacuación en la etapa de juicio en el dispositivo del fallo, así como cuales son las consecuencias de su no presentación o su presentación tardía, por parte de la representación fiscal.

En hilo a lo expuesto, cabe traer a colación que, la autopsia médico legal, constituye el estudio externo e interno del cadáver, a los fines de determinar elementos de interés criminalístico, como la causa de la muerte, el intervalo post-mortem o data de muerte; así como contribuir con la determinación de la forma en que se produjo la muerte y la identidad del occiso.

Para Del Giudice (2011), el protocolo de autopsia es un informe donde se registra el análisis y evaluación de las características del examen externo e interno del cuerpo de un cadáver, agregando además que el mismo, “(...) reviste una importancia esencial para evaluar y analizar los resultados de los elementos de carácter criminalístico y fundamentar con objetividad los delitos contra las personas y contra las buenas costumbres”, concluyendo así que “(...) es el principal elemento de convicción esencial para la fundamentación desde el punto de vista médico forense” (p. 206). (Cursivas de esta Sala).

En el mismo sentido, Guigni (2004) afirma que la autopsia consiste “en el examen anatómico y patológico del cadáver para conocer las causas de la muerte, así como las manifestaciones de la misma naturaleza relacionadas con ella” (p.717). Las autopsias han sido clasificadas en clínica y forense, la primera es la que permite la confirmación de un diagnóstico y, se detiene principalmente en el estudio del órgano cuyas lesiones dieron motivo a la muerte y, la segunda es realizada por razones médico-legales, explica Guigni (ob. cit.), y constituye una operación compleja que debe permitir, haciendo hablar al cadáver, la reconstrucción de los sucesos y de las circunstancias que han ocasionado el fallecimiento, pudiéndose concretar su objeto en los siguientes puntos: a) la indagación de la causa médica de la muerte y de los estados patológicos preexistentes; b) la determinación de la forma médico-legal del hecho judicial (homicidio, suicidio, accidente, muerte natural) y de las fases pertinentes; c) el establecimiento de la fecha de la muerte, y, d) la identificación del cadáver. (Cursivas propias).

Desde el punto de vista legal, el protocolo de autopsia es un acto administrativo que contiene una declaración emitida por un funcionario público, un médico o médica forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, con lo cual se cumplen dos condiciones, lo emite un funcionario de la administración pública y con la capacidad de su ciencia. Esa actividad encuentra su fundamento jurídico, en la Ley del Ejercicio de la Medicina, el Código de Deontología Médica (CDM), así como en la Ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, y el Código Orgánico Procesal Penal. Normas que instrumentan y dotan de competencia la labor técnica y científica del funcionario público o funcionaria pública que emite el protocolo de autopsia.

Ahora bien, dicho lo anterior resulta claro para quienes aquí deciden, que el protocolo de autopsia es una prueba fundamental que explica y suministra información necesaria para la determinación del cuerpo del delito y el establecimiento de la responsabilidad penal en cada caso en particular, por lo que constituye un instrumento esencial que ilustra al Juez, al Fiscal del Ministerio Publico, a la Defensa e investigadores policiales, y les da certeza sobre el deceso de una persona y las circunstancias en las que aconteció.

Establecida la relevancia que reviste el protocolo de autopsia dentro del proceso penal, cabe destacar que, el Ministerio Público como titular de la acción penal, es el encargado por mandato constitucional de garantizar en los procesos judiciales los principios y garantías en la que se encuentran amparados los ciudadanos que están sometidos dentro de un proceso, garantizando la buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa.

De lo anterior se afirma que, el representante de la Vindicta Pública es el funcionario responsable de garantizar que el proceso se materialice en la forma que dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, como instrumento fundamental para la realización de la justicia; por tanto, todo elemento probatorio que permita coadyuvar en cumplir esta función tan esencial y de tan alto contenido constitucional, contribuye al ejercicio de la acción penal, por cuanto desde esta óptica, no verá el proceso como parte del mismo, sino como aquel sujeto procesal que podría encausarlo si no cumple con su fin. Dicha función es la piedra de lanza al momento de ejercer el denominado ius puniendi, desde la aplicación del principio de legalidad contenido en el artículo 137 de la Carta Magna, hasta la observancia del postulado de la garantía constitucional del debido proceso, artículo 49 eiusdem, que en definitiva describe no solamente el juicio previo, sino el ejercicio del derecho a la defensa.

Con relación al investigado o la investigada, el imputado o la imputada, las garantías constitucionales operan a su favor, si bien para el resto de sujetos procesales es una obligación fundamental, para éste, es su facultad de actuación y el límite de los demás. Por una parte obra en su interés el derecho a la defensa y de ser informado de los hechos por los que presuntamente se le investiga, luego el derecho al acceso del material probatorio y del lapso oportuno que otorgue la ley, para ejercer su defensa. Es necesario pues, que los medios probatorios empleados durante el proceso penal contribuyan a ser céleres y eficaces a los fines de que la decisión se logre en un plazo razonable, evitando así que los órganos de prueba acuden una y otra vez a las sedes judiciales sin que se logre su cometido, lo cual entorpece la buena marcha de la administración de justicia y como consecuencia de ello se vea comprometida la Tutela Judicial Efectiva.

Siendo así, hay que recalcar que la Sala de Casación Penal en sentencia N° 166 del día primero (1°) de abril de dos mil ocho (2008), previó que la Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso.

En hilo a lo expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, no puede soslayar advertir que el Juez o Jueza debe hacer respetar el debido proceso como garantía constitucional, compuesta por otras tantas garantías que se hacen imprescindibles en todo momento, desde el inicio de la investigación penal, garantizando que el imputado o imputada e inclusive el investigado o investigada, puedan acceder y ejercer los medios de defensas idóneos. Además de ello, debe controlar la constitucionalidad de la actuación fiscal, vale decir, ejercer las funciones de control sobre las dos primeras fases del proceso penal, como son la investigación y la intermedia, lo que se traduce en el proceso penal, específicamente en la etapa en que las pruebas que pueden ser valoradas y estimadas por el Juez o Jueza, son las producidas en el debate oral y público, es decir, en el juicio, lo cual garantiza no solo el debido proceso sino además la tutela judicial efectiva, al verificarse los principios procesales de contradicción, inmediación y concentración, con lo cual, no existe prueba secreta o sumaria que atente contra el derecho a la defensa del imputado o imputada.

Por ello, todo acto conclusivo debe respaldarse del resultado de todas las diligencias de investigación que lo sustentan, con la perfecta indicación de los elementos y órganos de prueba que se pretenden llevar al eventual juicio, de manera tal, que se le permita al acusado y su defensa conocer los resultados de esa investigación. Sin embargo, en muchos casos por razones prácticas, los resultados físicos de experticias, exámenes, reconocimientos, entre otros medios de prueba, no se disponen antes de la preclusión de la fase de promoción de pruebas, cuando eso ocurre, debe el Fiscal del Ministerio Público hacer uso de la modalidad de prueba complementaria estipulado en la norma 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1746, de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011), permitiendo con eso, que la defensa pueda ejercer el control sobre la prueba que se pretende incorporar al proceso.

Por otra parte, cuando el tribunal de control admite las pruebas documentales para ser evacuadas en el juicio, pero durante el debate el juez en funciones de juicio, deja constancia de que las experticias no se encuentran consignadas en las actuaciones, resulta imposible su incorporación por la lectura porque no existe el físico en las actas de expediente y, por tanto, no se puede valorar al momento de dictar el fallo (sentencia N° 388, del día seis (06) de noviembre de dos mil trece (2013), Sala de Casación Penal).

En el caso bajo examen, se declara con lugar la solicitud efectuada por la defensa privada en cuanto a la revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad, decretando su sustitución, por las cautelares menos gravosas, contempladas en el artículo 242, numerales 3°, 4°, 6º y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede circuital cada treinta (30) días; prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima y, estar pendiente del proceso, a favor de los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ y FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ, sobre la base de los siguientes argumentos: “…existe evidentemente un occiso pero no existe protocolo de autopsia que es una prueba madre para encuadrar el delito, ciertamente el juez de control acepto parcialmente esta acusación pero no comparto ese criterio es por lo que esta juzgadora, como sabemos que existe un occiso y ustedes no estaba negando que se encontraban en el sitio del suceso y como no hay individualización de quien ejerció el disparo… (omissis)…Las medidas cautelares sustitutivas están concebidas en nuestro ordenamiento procesal penal para garantizar, de una manera diferente a la de naturaleza reclusoria, la finalidad del proceso, a ello se refiere el legislador cuando en la parte final del artículo 229 del, Código Adjetivo… (omissis)… el pretender mantener la detención de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMNEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENES GUTIERREZ, por el solo hecho de la imputación, habiendo muestras firmes de su voluntad de someterse a la persecución penal, se traducirá en la imposición de una pena de carácter anticipado, violatoria de la presunción de inocencia que ampara al prenombrado ciudadano, desnaturalizando la finalidad de la privación de libertad como medida de coerción personal…(omissis)… En razón a lo dicho, considera esta juzgadora que los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIRREZ, deben ser Juzgado en libertad, derecho consagrado en el ordinal 1o del artículo 44 constitucional, el cual, al referirse a las personas sometidas a proceso penal expresa: “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”, en concordancia con lo dispuesto -en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, respectivamente…”. (Cursivas de esta Sala).

Del recorrido realizado a las actas que integran el cuaderno separado y la causa principal N° 5J-3025-18, se aprecia que, desde el momento en que la representante del Ministerio Público imputó a los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ y FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIERREZ, en la audiencia especial de presentación de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018); hasta el día de la apertura del debate en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), no había consignado en el expediente el físico de la prueba documental consistente en el protocolo de autopsia practicado al cadáver de quien vida respondiera al nombre de RIGOBERTO ANTONIO ARIAS RÍOS; sumado a eso, se observa que, para la actualidad tampoco consta en autos, el peritaje en marras; eso no obstante, que dicha probanza fue admitida en la audiencia preliminar celebrada el tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018), acto en el cual se ordenó el enjuiciamiento de los ya nombrados, por los hechos punibles indicados en párrafos anteriores.

De lo ut supra señalado se concluye que, el funcionario de la Vindicta Pública como titular de la acción penal y parte de buena fe, no puede relajar el ofrecimiento y consignación de las pruebas que se producirán en el juicio oral, puesto que los medios probatorios que se oferten deben cumplir, además de los requisitos de oportunidad procesal, los de pertinencia, idoneidad y legalidad, para ser sometidos al contradictorio de las partes. En fin, se trata de que los hechos que se pretende probar con esos medios pertenezcan al proceso, estén relacionados con él; que los medios de prueba propuestos sean capaces de llevar el hecho al proceso con plenitud, y que no esté prohibido por la ley. Por tanto, la Vindicta Pública como parte de buena fe no puede presentar las pruebas fuera de su oportunidad procesal, ya que no corresponde su presentación a su libre albedrio, sino con estricta sujeción y apego a las normas del reglamento procedimental, en aras de que en cada fase las garantías constitucionales sean respetadas, pero además requiere del operador y el auxiliar de justicia, según el rol que se encuentre exigir en cada momento su respeto. No basta con convertirse en una parte o sujeto procesal que se mantenga atado al proceso, ya que debe inquirir que en cada fase del procedimiento se mantenga incólume la garantía constitucional del debido proceso. Máxime, cuando la prueba en marras, se trata del protocolo de autopsia, que como antes se dijo se trata de la prueba reina que permite establecer el fallecimiento de una persona y las causas que produjeron su deceso.

Precisado lo anterior, este Tribunal colegiado considera necesario establecer, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los justiciables, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Pero, esa finalidad instrumental de las medidas de coerción personal debe ajustarse al principio de proporcionalidad según el cual la medida de coerción personal debe ser racional y equitativa de acuerdo a la magnitud del daño causado con la comisión del delito, la posible sanción a imponer y no superar el tiempo de (02) años, o el término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo eso, para no convertir la medida cautelar preventiva en una pena anticipada; también debe atender al principio de afirmación de la libertad, por lo que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tiene carácter excepcional y, sólo aplicable en los casos autorizados por la ley.
Así las cosas, se determina de acuerdo a lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, que las medidas cautelares, privativas o no, se imponen con fines de asegurar las resultas de la investigación y garantizar el sometimiento del investigado al proceso penal, de manera tal que, de ser presentada la acusación como acto conclusivo, sea posible realizar con prontitud el juicio oral y público, ejecutándose luego la sentencia definitiva.

En este sentido, se concluye entonces que, la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Siendo ello así, estos jurisdicentes convienen importante traer a colación que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Examen y Revisión de las Medidas Cautelares de manera regular, incluso de oficio cada tres (03) meses, aún en los casos de Privación Judicial Preventiva de Libertad, donde el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la misma y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, pero también es cierto, que para acordar esa sustitución es necesario que las circunstancias que determinaron la imposición de la misma deben haber variado a favor del imputado o acusado, según sea el caso, o existir nuevas circunstancias que así lo ameriten.
Con relación a la solicitud planteada por la defensa privada, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 250, establece la posibilidad que tiene el imputado de solicitar al Tribunal la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, y cuando el Juez, lo estime prudente sustituirá la medida de privación por otra menos gravosa. Por tal motivo este Tribunal considera que la petición formulada por la defensa ha sido interpuesta conforme a derecho, haciéndose procedente entrar a examinar los fundamentos de la solicitud y la decisión apelada.

La jueza de instancia al momento de sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares menos gravosas a favor de los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ y FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIERREZ, tomó en consideración que dichos ciudadanos tenían intenciones firmes de someterse a la prosecución penal, también estimó que, para la fecha de la apertura del juicio oral y privado no había sido traído a los autos el físico del protocolo de autopsia, documento que tampoco consta para esta fecha, sumado a eso, consideró que para esa fecha habían variado las circunstancias que motivaron al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad y, por esas razones, atendiendo al daño causado y a las circunstancias del caso en particular, según el contenido de las normas 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la a quo impuso las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, estos juzgadores de Alzada consideran necesario citar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el examen y revisión de la medida por la instancia, y en ese sentido prevé:

“Art. 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Cursivas de esta Sala).

Vista la facultad que tiene el Juez o Jueza de la causa para examinar y revisar las medidas de coerción personal, este Tribunal de Alzada refiere que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso deben su existencia al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Entre tanto, el marco del vigente proceso penal tiene por objeto permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados dichos supuestos, el órgano jurisdiccional competente podrá proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa. En efecto, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se busca con la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos, lo que se le requiere al juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Siguiendo con este orden de ideas, del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aún de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente, y en cuanto a este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069 de fecha siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), con ponencia del magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha establecido:

“…la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Cursivas propias).
Por su parte, la misma Sala, en fecha tres (03) de mayo de dos mil cinco (2005), mediante decisión N° 158, expresó:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…" (Sentencia Nro. 158 del 3 de Mayo de 2005). (Cursivas de esta Alzada).

De lo cual se extrae, que el juez o jueza de instancia tiene la potestad de revisar la medida de privación de libertad y sustituirla por medidas menos gravosas cuando así lo estime prudente, previa valoración de las circunstancias del caso en particular, para ello, se le exige al juez natural dictar una decisión motivada que le otorgue seguridad jurídica a las partes en el proceso. En el caso bajo examen, estima esta Alzada, que dicho requisito se encuentra satisfecho, toda vez que la a quo estableció de forma clara, precisa y fundada en derecho sus argumentos para proceder a la sustitución de la medida inicialmente impuesta por medidas cautelares menos gravosas, justificando que las circunstancias por las que el juez de control había impuesto la privativa de libertad, habían variado a la fecha de la apertura del juicio, habida consideración que la parte fiscal incumplió con su deber de consignar en los autos, el protocolo de autopsia admitido como prueba documental en la audiencia preliminar; a lo cual agregó la jurisdicente que: “…pretender mantener la detención de los acusados… por el solo hecho de la imputación, habiendo muestras firmes de su voluntad de someterse al la persecución penal, se traduciría en la imposición de una pena de carácter anticipado, violatoria de la presunción de inocencia que ampara al prenombrado ciudadano, desnaturalizando la finalidad de la privación de libertad como medida de coerción personal…”; lo cual a juicio del juez de instancia, fue suficiente para estimar que una medida cautelar menos gravosa resulta suficiente para que los encausados comparezcan a los actos subsiguientes del proceso. (Cursivas propias).

Acerca de la entidad del delito imputado, estos juzgadores de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), que ratifica la sentencia N° 582, de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil seis (2006), en la cual se señala acerca de la gravedad del delito, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad…”. (Cursivas de esta Superioridad).
De acuerdo, al anterior criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, para determinar la gravedad del delito, el juez debe analizar además de la pena a imponer y la magnitud del daño ocasionado a la colectividad o al individuo; otras circunstancias, como la conducta desplegada por el imputado o imputada, la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros. Al respecto de este punto, la juez de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio procedía sustituir como medida de coerción personal en contra de los imputados de actas, entre otros, observa esta Sala que la recurrida sobre el caso en particular expuso que, entre otros aspectos los siguientes: “…nos encontramos que existe evidentemente un occiso pero no existe protocolo de autopsia que es una prueba madre para encuadrar el delito…(omissis)…no estaban negando que se encontraban en el sitio del suceso y como no hay individualización de quien ejerció el disparo…(omissis)…habiendo muestras firmes de su voluntad de someterse a la persecución penal…”; lo que la conduce a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, establecidas en los numerales 3, 4, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (Cursivas de esta Sala).

En razón de lo anterior, estos jurisdicentes sostienen que al afirmar lo denunciado por la Representación Fiscal concerniente a que en el caso de marras se presume el peligro de fuga, aunado a que se está en presencia de un delito grave, sería violatorio al derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y el derecho a la defensa que le asiste a los ciudadanos YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ y FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIERREZ, máxime cuando, la parte fiscal ofreció un Protocolo de Autopsia presuntamente practicado el día veintinueve (29) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por el médico anatomopatólogo Dr. JAIRO QUIROZ, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracay estado Aragua, prueba que fue admitida en la audiencia preliminar del día tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018) y, hasta la presente fecha, no consta en autos la referida probanza.

Así, las cosas, y habida consideración que, en el sistema penal venezolano la privación de libertad sólo será otorgada cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual no ocurre en el presente caso en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas; es por ello que este Órgano Superior considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YULIMY MARCANO, Fiscal Vigésimo Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad planteada por la defensa privada y, consecuencialmente, la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas a la antes mencionada, consistentes en la obligación de presentarse cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal, prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima; prohibición de salida del país y estar pendiente del proceso, a favor de los ciudadanos DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIERREZ y YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, los dos primeros acusados por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, numeral 1° del Código Penal, y la ultima, por el hecho punible de ENCUBRIMIENTO EN HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, preceptuado en las normas 254 en relación con 405 y 406.1 eiusdem, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. YULIMY MARCANO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Novena (29°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual recurre de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), que entre otros pronunciamientos decretó “…PRIMERO DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA formulada por la Defensa Privada, a favor de los acusados YORKIN EUNICE PEÑALOZA SALAZAR, DEIBY FRANCISCO JIMENEZ GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUTIERREZ, a quienes se le sigue juicio por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal; por consiguiente DECRETA medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3o. 6o y 9o, a saber: la obligación de presentarse cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Penal, prohibición de comunicarse o acercarse a la victima; prohibición de salida del país y estar pendiente del proceso….”.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión referida ut supra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

LOS JUECES DE LA SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES,

Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ
(Juez Presidente)

Dr. MICHAEL MIJAIL PÉREZ AMARO
(Juez Superior)

Dra. ZULY REBECA SUÁREZ GARCÍA
(Jueza Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. GILBERTO PARRA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. GILBERTO PARRA

PRSM / MMPA / ZRSG / L.HERRERA
Causa: 2Aa-031-2021