TSJ Regiones - Decisión

Sentencia Interlocutoria N° 009/2021

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 9 de diciembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO: AP41-U-2021-0000094

En fecha 2 de diciembre de 2021, las ciudadanas Nélida Josefina Rojas Montero y Andrea Toro González, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.314.823 y V-14.286.128, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 45.155 y 215.079, en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta en fecha 30 de junio de 1988, bajo el número 315, Tomo II adicional 5, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar, contra las vías de hecho presuntamente desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al emitir las Providencias Administrativas identificadas con los alfanuméricos SNAT/GGCAT/GCA/DCPA/2021/PA-0120 y SNAT/GGCAT/GCA/DCPA/2021/PA-0121 ambas del 29 de octubre de 2021, para ejercer funciones de control posterior sobre las operaciones, regímenes y actividades aduaneras correspondientes a los períodos 2004-2010 y 2016-2020. Dichas actuaciones, se traducen –a decir de las apoderadas judiciales- en violaciones a los derechos constitucionales de la recurrente, en razón de la incompetencia, al debido procedimiento, a la defensa y desviación de poder.

Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2021-000094, y a través de auto dictado en fecha 6 de diciembre de 2021, se ordenó librar notificaciones a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal General de la República y a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, a los fines de la admisión o inadmisión del recurso y su posterior sustanciación. De igual modo, se dejó constancia que el Tribunal se pronunciaría sobre la solicitud de amparo cautelar, por auto separado, por lo cual, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa a hacerlo en los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”

De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 eiusdem.

En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.

En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A.”, contra la cual van dirigidas las vías de hecho y la legitimidad de sus apoderados, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017, (Caso Antonio José Varela) estableció que, el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A.”, se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como o son violación al debido proceso, derecho a la defensa, desviación de poder e incompetencia.

Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.

Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto, y por ello, es necesario para el Tribunal observar la argumentación de la recurrente de la siguiente manera:

Señalan las apoderadas judiciales de la hoy recurrente que, “… en el caso de marras, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), a iniciar un procedimiento que no le corresponde sin el cumplimiento previo de requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario”; por lo que “…los efectos de la actuación material o vía de hecho en la cual ha incurrido la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, trasgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas (debido procedimiento administrativo y el derecho a la defensa.”

Estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

“En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses” (Sentencias números 04904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007 de la Sala Político Administrativa).

En el caso de autos, se denuncia, en primer lugar, la incompetencia de los funcionarios actuantes, esto es, la Gerencia General del Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual conlleva a la presunción de violación del debido procedimiento administrativo, acompañado de la denuncia del vicio por desviación de poder, también violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esto por cuanto se inició un procedimiento control posterior sobre las operaciones, regímenes y actividades aduaneras, por medio de Providencia Administrativa y, a su vez, durante ese procedimiento, se requirió a la contribuyente una serie de documentación para establecer el cumplimiento de obligaciones tributarias.

De la documentación presentada, en especial, la ya mencionada Providencia Autorizatoria, el Tribunal aprecia que en el mismo no se especifica el acto administrativo de contenido tributario que está siendo objeto de revisión por control posterior de conformidad con lo establecido en el artículo 204 del Código Orgánico Tributario, solo se limita a llenar los extremos para el inicio de un procedimiento de determinación, únicamente precisando los períodos y ejercicios, lo cual pudiera crear una presunción grave de violación del derecho constitucional al debido proceso y de violación del derecho a la defensa, y sin calificar que se trata de una vía de hecho, esas actuaciones presuntamente írritas (al decir de las recurrentes), también son prueba de la denunciada vía de hecho, objeto de análisis en la sentencia definitiva.

Por lo anterior, aprecia este Tribunal que resulta presumible la subversión del cauce procedimental establecido legalmente, ya que en este caso puede apreciarse, prima facie, de la situación fáctica planteada, que la Administración Tributaria debía cumplir con requisitos previos que no cumplió y de esta forma, garantizar el derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa y es así que, con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia de buen derecho en cuanto a la denuncia por violación al debido procedimiento, la cual es originada a su vez por la incompetencia de los funcionarios. Así se declara.

Con respecto al periculum in mora, y el análisis del daño que se pueda causar al no tutelarse los derechos constitucionales, éste resulta igualmente demostrado, ya que tal como lo señalan las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A., el procedimiento generado por una autoridad presuntamente incompetente quien carece de los elementos mínimos constitucionales relativos al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa, impregnada además del vicio de desviación de poder, pone en peligro su actividad económica, y de no suspenderse las actuaciones materiales a través del amparo cautelar, generaría una decisión administrativa determinativa que posiblemente exigiría una cantidad de dinero que no pudo ser fiscalizada por esos funcionarios; aunado al hecho de que los Tribunales de la República están limitados cronológicamente en su actuar por la pandemia, situación que demuestra por sí sola la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo.

Además, existe el riesgo cierto e inminente de que luego de la írrita fiscalización, se concluya con una determinación formulada por parte de un ente carente de competencias para hacerlo y que ejerciendo funciones de Control Posterior, pretende suplir a otras dependencias competentes dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente le ocasionaría un importante daño económico, no solo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la duración del presente proceso judicial, prolongado actualmente en razón de la pandemia originada por el COVID-19; por lo que nos encontramos ante un escenario que presenta un daño que, si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva, siendo una prueba directa y tangible del periculum in mora. Así se declara.

En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de las Providencias Administrativas alfanuméricas SNAT/GGCAT/GCA/DCPA/2021/PA-0120 y SNAT/GGCAT/GCA/DCPA/2021/PA-0121 ambas del 29 de octubre de 2021, para ejercer funciones de control posterior sobre las operaciones, regímenes y actividades aduaneras correspondientes a los períodos 2004-2010 y 2016-2020, en toda su extensión, hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en la causa. Así se decide.

Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A.” Así se establece.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto el 2 de diciembre de 2021, por las apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A.”
ii) PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DE MARGARITA, C.A.”
iii) Se ORDENA a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, abstenerse a ejecutar total o parcialmente las Providencias Administrativas alfanuméricas SNAT/GGCAT/GCA/DCPA/2021/PA-0120 y SNAT/GGCAT/GCA/DCPA/2021/PA-0121 ambas del 29 de octubre de 2021, para ejercer funciones de control posterior sobre las operaciones, regímenes y actividades aduaneras correspondientes a los períodos 2004-2010 y 2016-2020, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario. Líbrese Oficio.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de la presente sentencia interlocutoria. Líbrese Oficio.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
La Jueza,

Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,

Iessika I. Moreno Ramírez

Asunto Nº AP41-U-2021-000094
RIJS/IIMR/