Asunto: AP41-U-2016-000167 Sentencia Definitiva N° 010/2021
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 14 de diciembre de dos mil veintiuno
211º y 162º
El 08 de noviembre de 2016, la ciudadana Elena del Valle Martínez Escalona, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.789.132, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 106.979, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 07 de enero de 2004, bajo el número 21, Tomo 1-A-Cto, con Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer recurso contencioso tributario contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-0347 de fecha 30 de junio de 2016, notificada en fecha 03 de octubre de 2016, dictada por el Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 11 de noviembre de 2013, contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2013-136 de fecha 08 de julio de 2013, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmando las cantidades determinadas por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios por la suma de Bs. F. 1.358.517,51 (Bs. S.13,59; actualmente Bs. D. 0,000014), con fundamento en los artículos 113, 94 y 66 del Código Orgánico Tributario, vigente en razón del tiempo, para los períodos correspondientes a la segunda quincena de diciembre de 2008 y primera quincena de marzo de 2009.
En esa misma fecha, 08 de noviembre de 2016, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial, se recibió en este Tribunal el recurso contencioso tributario.
El 10 de noviembre de 2016, se le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes.
El 30 de marzo de 2017, previo cumplimiento de los requisitos legales correspondientes, el Tribunal admite el recurso contencioso tributario.
Durante el lapso probatorio, las partes no hicieron uso de este derecho.
El 04 de julio de 2017, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través de la ciudadana Yanett Mendoza, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.921.406, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.360, presentó informes.
El 06 de julio de 2017, la representante de la sociedad recurrente, presentó informes.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.
I
ALEGATOS
I.I De la sociedad recurrente
En primer lugar, denuncia la violación al principio de discrecionalidad, señalando que, en el presente caso, la Administración Tributaria incurre en un exceso del poder discrecional, al fundamentar sus actos sobre hechos que no son ciertos, por lo que se extralimita en el ejercicio de sus facultades legales, al afirmar que la sociedad recurrente es contribuyente omiso respecto al enteramiento del impuesto al valor agregado correspondiente a la segunda quincena de diciembre 2008, por la cantidad de Bs. 7.741,75, y de enterar fuera de plazo la retención del impuesto al valor agregado correspondiente a la primera quincena de marzo 2009, equivalente a la cantidad de Bs. 75.208,56, desconociendo en su apreciación elementos que bien pudieron servirle durante el procedimiento de fiscalización y hasta la emisión de la referida Resolución, tendiente a un análisis exacto de los hechos que le permitieran mediante el acto administrativo que se objeta, no calificarlo como tal y por ende, evitar la imposición de las sanciones y los intereses moratorios imputados en el mismo.
Que en efecto, en fecha 18 de agosto de 2010 y 28 de febrero de 2011, la recurrente consignó ante la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, dos comunicaciones signadas con los números 001960 y 007781, en las cuales alertaba a esa Gerencia de una situación irregular en sus “compromisos pagos”, toda vez que, entre otros, aparecía como omiso respecto al enteramiento de las retenciones del impuesto al valor agregado, siendo esto –según señala- contrario al deber ser, dado a que respecto a estas consta en la Forma 99035 signada con los números 0990362581 y 0990082350, que las mismas fueron presentadas en fecha 07 de enero de 2009 y 17 de marzo de 2009, respectivamente, siendo esta la oportunidad dispuesta en la Providencia Administrativa emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contentiva del calendario para sujetos pasivos especiales respectivo, las cuales se encuentran troqueladas y selladas por el Banco Industrial de Venezuela, institución financiera encargada, como agente de percepción, de recibir el tributo enterado por los contribuyentes y consignarlos a las arcas del Tesoro Nacional.
Que en respuesta a los hechos narrados, la recurrente fue notificada del Acta de Cobro SNAT/INTI/GRTI/CEC/DR/ACIM/SENIAT/2011/323, en fecha 29 de noviembre de 2011, en la cual se le exhortó al pago de los tributos cuya no conciliación en el compromiso de pago había sido comunicado por esta, siendo entre ellos, los inherentes a la retención del impuesto al valor agregado de la segunda quincena de diciembre 2008, por la cantidad de Bs. 7.741,75 y de la primera quincena de marzo 2009, equivalente a Bs. 75.208,56 y que en esa oportunidad, la recurrente reiteró mediante escrito signado con el número 014325, lo expresado en los comunicados consignados en fecha 18 de agosto de 2010 y 28 de febrero 2011 y solicitó igualmente, iniciara las actuaciones conducentes con apego al artículo 155, numeral 6, del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 27, Parágrafo Primero y 170 eiusdem, con la finalidad de esclarecer los hechos denunciados que comprometían su responsabilidad tributaria como agente de retención del impuesto al valor agregado, pudiendo la Administración impulsar de oficio los medios de prueba que considerara convenientes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, tales como solicitar la práctica de una prueba de experticia para la comprobación de la veracidad del troquel y sello de la institución financiera Banco Industrial de Venezuela, como agente de percepción de los tributos objetados e incluso valerse del concurso de otros órganos, tales como la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), para que con su auxilio pudiere demostrarse si la recurrente incurrió en el ilícito imputado, esto con base a lo establecido en los artículos 134 y 170 del Código Orgánico Tributario aplicable.
Que con ocasión al Acta de Reparo SNAT/ INTI/ GRTI/ CE/ RC/ DF/ 2012/ IVA/ 000316/03 del 21 de septiembre de 2012, notificada a la recurrente el 21 de septiembre de 2012, la División de Fiscalización a los efectos de validar la ocurrencia de los pagos de los tributos inherentes a las retenciones de impuesto al valor agregado ya identificadas, dirigió comunicación mediante memorándum SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/419 en fecha 30 de marzo de 2012, a la División de Recaudación con la finalidad que esta dependencia validara la entrada de los mismos a las arcas del Tesoro Nacional, en atención al principio de cooperación y solidaridad que debe imperar en la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 45 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
Que ante este hecho y a pesar que se incurría en un doble pago de tributos, la recurrente en fecha 21 de noviembre de 2012, procedió a enterar nuevamente mediante la Planilla Forma 99035 signada con el número 0990082350, la cantidad de Bs. 75.208,56, por concepto de retención del impuesto al valor agregado de la primera quincena de marzo de 2009 e intentó hacer igualmente el pago por el monto de Bs. 7.741,75, pero el banco no aceptó el depósito por indicar en sus registros que ese monto ya se encontraba pagado.
Que ello así, se determina que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, no observó en el iter procesal los hechos que tenía a su disposición para esclarecer el supuesto ilícito tributario lo cual, en su opinión, redunda en un exceso en las facultades discrecionales que tiene la Administración Tributaria de apreciar los hechos, evidenciar su licitud y aplicar la sanción que a bien considere es aplicable, ocasionando un vicio en el cumplimiento de uno de los elementos estructurales que afecta la legalidad del acto administrativo y por ende, su validez, haciendo que el acto administrativo esté viciado de nulidad relativa o anulabilidad en los términos del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En consideración a lo expuesto, la sociedad recurrente considera que la Administración Tributaria al emitir la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-0347, incurrió en una violación al poder discrecional, ya que al sustentar sus apreciaciones sin demostrar la validez y eficacia de las declaraciones Forma 99035, presentadas por la recurrente para demostrar el cumplimiento de su deber formal, vicia el acto administrativo de nulidad relativa o anulabilidad siendo el mismo objeto de revocación en los términos del artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mediante la emisión de un nuevo acto administrativo que subsane los errores cometidos.
Que en fecha 08 de noviembre de 2013, la recurrente presentó escrito de denuncia ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con la finalidad de solicitar el auxilio de este órgano a los efectos de que realizara las actuaciones conducentes que permitan esclarecer los hechos que ocasionaron la situación de infractor de la recurrente y en la cual se encuentra involucrado el Banco Industrial de Venezuela, como agente de percepción de la retención de impuesto al valor agregado correspondiente a la segunda quincena de diciembre de 2008, por la cantidad de B. 7.741,75, y primera quincena de marzo de 2009 por Bs. 75.208,56, así como el reconocimiento de indemnizaciones y reintegro de gastos de abogados, según fuere el caso, respecto al daño económico y moral ocasionado a la recurrente en los términos del artículo 27 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo, en concordancia con los artículos 1.185 del Código Civil; 2 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 2,71,154,172,173,174 y 180 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, así como el castigo a los autores y coautores responsables del hecho cometido en perjuicio de la recurrente en su carácter de agente de retención.
Que el 26 de abril de 2016, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), no emitió pronunciamiento en cuanto al fondo de la controversia, pues a criterio de este, la sociedad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A., no agotó la vía administrativa en esta instancia.
Que en este sentido y ante la falta de una respuesta clara y efectiva por parte de las autoridades correspondientes, es por lo que acuden a esta instancia jurisdiccional, a los fines de dirimir la controversia planteada, la cual afecta sobremanera la esfera jurídica de la sociedad recurrente, al señalarla como contribuyente omiso del deber formal de enterar el impuesto al valor agregado y aunado a ello, imputarle sanciones por cada período en su límite máximo, sin considerar en ningún momento las pruebas ofrecidas por la recurrente.
La sociedad recurrente también invoca el vicio de falso supuesto de hecho respecto a la sanción impuesta en virtud del ilícito material de efectuar, declarar y no enterar la retención de impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs.7.741,75, señalando que, en el presente caso, es a la Administración Tributaria a quien le corresponde la carga de la prueba de los presupuestos de hecho, es decir, de la causa y motivo del acto.
Que es notoria la falsedad de los hechos considerados por la Administración Tributaria y la aplicación de normativa aplicable en atención a dicha inexactitud, prevista en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-0347 de fecha 30 de junio de 2016, notificada el 03 de octubre de 2016, toda vez que en fecha 06 de noviembre del 2013, la recurrente recibió del Banco Industrial de Venezuela certificación en la cual valida la percepción por parte de este ente, en fecha 07 de enero de 2009, el tributo equivalente a la cantidad de Bs. 7.741,75, por concepto de retenciones de impuesto al valor agregado de la segunda quincena de diciembre de 2008, procesándose esta por error en otro contribuyente.
Con base a lo indicado, la recurrente manifiesta que mediante dicha certificación, queda evidenciado que cumplió a cabalidad con su deber formal en la oportunidad debida, siendo imputable al Banco Industrial de Venezuela el error cometido, el cual aun cuando será solventado, ocasionó una demora en el enteramiento del tributo, generando que la Administración Tributaria mediante la Resolución recurrida, calificara a la sociedad recurrente de infractora en el cumplimiento de su deber formal como agente de retención, viciando el acto de nulidad relativa o anulabilidad, debiendo este órgano proceder a su revocación mediante la emisión de un nuevo acto administrativo que reconozca los hechos aquí expresados y, en consecuencia, deje sin efecto dicha calificación, así como las sanciones e intereses que se le imputaron erróneamente.
Que asimismo, con base en lo previsto en el artículo 157 eiusdem, en concordancia con los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil, solicita se practique la experticia para comprobar la exactitud y veracidad del troquel y sello húmedo estampado por el Banco Industrial de Venezuela (taquilla SENIAT Plaza Venezuela), a las Planillas Forma 99035, signadas con los números 0990362581 y 0990082350, presentadas en fecha 07 de enero de 2009 y 17 de marzo de 2009, consignadas en copia simple como anexos del recurso contencioso tributario, en atención al valor probatorio que tienen estas en los términos de los artículos 395 y 429 del Código de Procedimiento Civil, y que según señala la recurrente, esta dispuesta a presentar los originales de las mismas en caso que la Administración Tributaria requiera el cotejo de estos con aquellos con base a lo previsto en el 442 eiusdem.
La sociedad recurrente a la par denuncia la violación a los principios de proporcionalidad de la pena, de racionalidad de la sanción y al derecho a la libertad económica o libertad de la empresa, y expresa, que obligar a la recurrente al pago de Bs. 1.442.707,51, por concepto de obligaciones tributarias, entendiéndose como tal, impuesto, multas e intereses moratorios, ahorcaría su liquidez y estabilidad económica, según se puede evidenciar en el balance de flujo de efectivo proyectado de la compañía correspondiente al período 2016, el cual anexa a su escrito.
Que de darse el caso que la sociedad mercantil recurrente ASAP SERVICIOS, C.A., tuviera que pagar dicha multa impuesta por la Administración Tributaria, en atención a su presunto incumplimiento, se vería afectada gravemente su capacidad de continuar con las actividades económicas que hasta los momentos ha venido desarrollando, siendo que dicha sanción constituye no solo una violación al artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también, al artículo 316 eiusdem, el cual establece el principio de progresividad del sistema tributario.
Que vistos los razonamientos de la Administración Tributaria al momento de imponer la multa e, incluso, decidir el recurso jerárquico, alega que no hubo un estudio valorativo y de ponderación en el cual se determinara la gravedad de la sanción impuesta a la empresa, a sabiendas que es una exigencia para la Administración Tributaria aplicar medidas correctivas adecuadas al presunto hecho cometido y que las mismas no sean aplicadas de una manera desmedida y desproporcionada, como –en su opinión- ocurrió en este caso.
Por lo anteriormente expuesto, considera la sociedad recurrente que la Administración Tributaria incurrió en una violación al Principio de Capacidad Contributiva y No Confiscatoriedad, como consecuencia de la aplicación del límite máximo de la pena por cada enteramiento que presuntamente no se realizó, ya que, la misma fue objeto de una presunta estafa; razón por la cual, insiste que la pena impuesta es a todas luces improcedente y, por lo tanto, nula, por ir en contra de preceptos y principios constitucionalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La recurrente también invoca el vicio de falso supuesto, respecto a la graduación de la sanción prevista en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo y explica, que del contenido de la Resolución impugnada se observa que la Administración Tributaria impone sanciones sin estricta sujeción a lo previsto en la mencionada norma.
Que en el entendido que la misma sí cumplió con el deber formal de retener y enterar el impuesto aludido, no es menos cierto que la graduación de la multa tampoco guarda relación con el contenido del artículo 82 del Código, lo cual vicia indefectiblemente el acto administrativo de nulidad absoluta; por lo que insiste que es errónea la aplicación del artículo 81 eiusdem, por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que no se materializa la concurrencia de infracciones a la que hace mención el artículo, vale decir, la subsunción de la pena más leve dentro de la pena más grave, aun cuando sean iguales y no la sumatoria de ambas, como lo hace la Administración Tributaria.
En este sentido, alega que en el supuesto caso que no se demostrase que la recurrente fue víctima de estafa, la imposición de las sanciones por la cantidad de 7.678,63 Unidades Tributarias, no se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto no se aplicó la figura del concurso de infracciones, establecido en el artículo ut supra señalado.
Concluye, que obligar a la recurrente al pago de 7.678,63 UT, que equivalen a la cantidad de Bs. 1.359.117,51, calculado sobre la base del valor de la Unidad Tributaria vigente para el año 2016, es decir, Bs. 177,00, por concepto de multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, vigente para el momento, debió ser calculada conforme lo establece el artículo 82 eiusdem, ya que la sanción que debió aplicar la Administración Tributaria, según el mencionado artículo, era la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones; por lo que alega, que esta circunstancia constituye una violación al principio de proporcionalidad de la pena y racionalidad de la sanción.
Que lo que busca la Administración Tributaria es castigar la supuesta conducta ilícita de la recurrente, sin que ello signifique menoscabar el Estado de Derecho, por lo que considera, que la Administración Tributaria incurrió en una violación al principio de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, como consecuencia de la errada aplicación del artículo 82 del Código Orgánico Tributario, aplicable para la época, razón por la cual, afirma que la pena tributaria impuesta es a todas luces improcedente y por lo tanto, nula, por ir en contra de preceptos y principios constitucionalmente establecidos de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240, numeral 1, del Código Orgánico Tributario aplicable.
La recurrente del mismo modo, alega la violación al principio de justicia tributaria, señalando, que cuando la Administración Tributaria en su decisión señala que está obligada a pagar una multa de 1.442.707 Unidades Tributarias, evidencia a todas luces, que está siendo desproporcionada y por lo tanto, no acorde al principio de justicia tributaria, toda vez que la misma excede uno de los principios contenidos en este precepto general, como lo es el principio de capacidad económica previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, la recurrente alega la improcedencia de los intereses moratorios calculados en la Resolución impugnada, por ser igualmente improcedentes, en vista de que los mismos les fueron imputados bajo una errónea interpretación de los hechos realmente ocurridos y por ende, una errónea aplicación del ordenamiento jurídico aplicable.
I.II De la República Bolivariana de Venezuela
Como punto previo, la representación de la República expresa, con relación a la denuncia formulada por la sociedad recurrente relativa a la violación al principio de discrecionalidad, así como la incursión del vicio del falso supuesto de hecho por parte de la Administración Tributaria, que según el ISENIAT (sistema interno del control de pagos), en el estado de cuenta se procedió a consultar el estado de cuenta de la sociedad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0, sobre las retenciones declaradas del período diciembre 2008, número de documento 0990362581, de fecha 06 de enero de 2009, por el monto de Bs. 7.741,75, y que se observó que sí realizó el pago, obligación que se asignó en la cuenta de otro contribuyente , por lo que se procedió a realizar la conciliación y quedó demostrado el pago a la cuenta que corresponde al Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0, de la sociedad recurrente ASAP SERVICIOS, C.A.
En virtud de lo expuesto, la representación de la República consigna el estado de cuenta de la sociedad recurrente a los fines legales, para conocimiento y consideración de este Juzgado, sobre el monto enterado y conciliado por la cantidad de Bs. 7.741,75, correspondiente al período diciembre 2008, de la sociedad mercantil recurrente ASAP SERVICIOS, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0.
Respecto al alegato sobre la violación del principio de discrecionalidad, la representación de la República observa que el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00316/03, fue notificada en fecha 21 de septiembre de 2012; posteriormente la recurrente procedió al pago de la referida cantidad (Bs. 75.208,56), el 21 de noviembre de 2012, el tributo correspondiente a la primera quincena de marzo 2009, tal como se observa de las transacciones de la recurrente (en su condición de agente de retención), del mes de noviembre 2012, donde efectuó el pago en la Torre KPMG, en la taquilla especial de contribuyentes especiales, información que es arrojada por el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), el cual consigna anexo a sus informes. En este sentido, señala que el Acta Fiscal por ser un acto que goza de la presunción de legitimidad y veracidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, mantiene la especial cualidad de prueba preconstituida.
Que por otra parte, señala la recurrente que en fecha 08 de noviembre de 2013, presentó denuncia ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de efectuar la diligencia conducente para esclarecer los hechos, en la cual se encuentra involucrado el Banco Industrial de Venezuela y que en fecha 26 de abril de 2016, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), no emitió pronunciamiento respecto al fondo de la controversia, ya que consideró que ASAP SERVICIOS, C.A., no había agotado la vía administrativa.
Que es criterio de la Administración Tributaria, que siendo que el retraso en el pago de las obligaciones de la recurrente se debe a la “presunta” comisión del delito de estafa del que fue objeto, ya que se observa que se produjo una situación irregular en el manejo del enteramiento de las retenciones, correspondientes a la primera quincena de marzo 2009, respecto del monto de Bs. 75.208,56, no dudando en ningún momento la Administración Tributaria de la buena fe ni de la recurrente ni de la entidad bancaria, sin embargo, señala que surgieron irregularidades que produjeron la desviación de los fondos que debían llegar al Tesoro Nacional, situación esta que escapa de la facultad administrativa y que compete su decisión a los órganos jurisdiccionales competentes a instancia de parte.
Que en todo caso, administrativamente no se puede dejar sin efecto el acto recurrido, pues lo que hizo la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, fue aplicar lo establecido en unos instrumentos legales que se encuentran en plena vigencia, como lo son la Providencia Administrativa N°0056 del 27 de enero de 2005 y la Providencia SNAT/INTI/GR/RCCC/N°0308 de fecha 26 de diciembre de 2008; por lo que solicita se declare improcedente el alegato sobre la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a los límites de la discrecionalidad.
Sobre el argumento de la violación de los principios constitucionales de proporcionalidad de la pena y de racionalidad de la sanción, el derecho a la libertad económica, justicia tributaria, en que incurriera la Administración Tributaria al momento de imponer la multa a la recurrente, la representación de la República señala que en el caso de autos, la Administración Tributaria confirmó la multa por el enteramiento extemporáneo de la retención del impuesto al valor agregado correspondiente a la primera quincena del período marzo 2009, con fundamento en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario aplicable; de allí, que considera que el cálculo de la sanción se efectuó apegada a los preceptos legales aplicables y que en ningún sentido esa actuación resultaría violatoria de principios constitucionales.
Que no observa en el caso de marras, que se haya violado la capacidad contributiva de la recurrente por la aplicación del límite máximo de la pena por el enteramiento tardío y que no se ha previsto la aplicación de efectos impositivos más gravosos que los que correspondieren a la recurrente, vista la apropiación por tiempo indebido de un impuesto al que estaba obligada a retener y que fue enterado con posterioridad al calendario, transgrediendo el tiempo estipulado por la Providencia; motivo por el cual, alega que la actuación de la fiscalización no violentó la capacidad contributiva como erradamente sostiene la representación judicial de la recurrente.
Que la defensa de la recurrente no demuestra sustancialmente cómo se ha cercenado el principio de capacidad contributiva en su caso, limitándose a manifestar que esta fue violada como consecuencia de la aplicación del límite máximo de la pena, argumento que es totalmente errático. Expresa, que la actuación fiscal no procedió a efectuar recargas impositivas o la aplicación de métodos determinativos ajenos al sistema tributario vigente.
Concluye en cuanto a este aspecto, que en el caso de marras no se violentaron los principios constitucionales de reserva legal sancionatoria, proporcionalidad y racionalidad o razonabilidad tributaria, capacidad contributiva y justicia tributaria, por lo cual la representación de la República solicita se desestime el referido alegato.
En cuanto al alegato de la recurrente relativo al falso supuesto en la graduación de la sanción, al señalar, por una parte, que la Administración aplicó de manera errónea el contenido del artículo 82 del Código Orgánico Tributario, sobre la concurrencia de infracciones y por la otra, solicita la subsunción de la pena más leve dentro de la más grave y que aún siendo iguales no debió aplicarse la sumatoria de ambas sanciones, la representación de la República observa que en el caso de autos, se configuró la comisión del ilícito tributario tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, referente al enteramiento extemporáneo de la retención practicada en materia de impuesto al valor agregado, para la primera quincena del período marzo 2009, razón por la cual, considera que no resulta aplicable la concurrencia de ilícitos prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario a que alude la recurrente, en virtud de haberse constatado el incumplimiento de un solo ilícito tributario, a saber, el tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de improcedencia de los intereses moratorios, la representación de la República señala que el legislador en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, dispone expresamente que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda; por lo cual opina que los intereses moratorios se generan desde el instante en que se considera incumplida la obligación. En tal virtud, señala que en el presente caso se dan todos los requisitos para su procedencia, esto es, el vencimiento del plazo legal en el cumplimiento de una obligación principal, así como la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto en este caso.
II
MOTIVA
Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, esta Juzgadora observa que el thema decidendum se contrae a determinar la procedencia de la pretensión de nulidad, invocada por la sociedad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A., mediante el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-0347 de fecha 30 de junio de 2016, notificada en fecha 03 de octubre de 2016, dictada por el Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2013-136 de fecha 08 de julio de 2013, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmando las cantidades determinadas por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios por la suma de Bs. F. 1.358.517,51 (Bs. S.13,59; actualmente Bs. D. 0,000014), con fundamento en los artículos 113, 94 y 66 del Código Orgánico Tributario, vigente en razón del tiempo, para los períodos correspondientes a la segunda quincena de diciembre de 2008 y primera quincena de marzo de 2009, por concepto de retenciones de impuesto al valor agregado efectuadas, declaradas y no enteradas, así como enteradas fuera del plazo establecido.
Pretensión de nulidad que la recurrente fundamenta en las siguientes denuncias: i) violación al principio de discrecionalidad; ii) falso supuesto de hecho respecto a la sanción impuesta en virtud del ilícito material de efectuar, declarar y no enterar la retención de impuesto al valor agregado por la cantidad de Bs. 7.741,75; iii) violación a los principios de proporcionalidad de la pena y de racionalidad de la sanción y al derecho a la libertad económica; iv) falso supuesto respecto a la graduación de la sanción prevista en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario; v) violación al principio de justicia tributaria; e vi) improcedencia de los intereses moratorios.
Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:
II.I Punto previo
Como punto previo, la representación de la República expresa, con relación a las denuncias formuladas por la sociedad recurrente relativas a (i) la violación al principio de discrecionalidad, así como (ii) el vicio del falso supuesto de hecho por parte de la Administración Tributaria, que según el ISENIAT (sistema interno del control de pagos), en el estado de cuenta se procedió a consultar el estado de cuenta de la sociedad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0, sobre las retenciones declaradas del período diciembre 2008, número de documento 0990362581, de fecha 06 de enero de 2009, por el monto de Bs. 7.741,75, y que se observó que sí realizó el pago, obligación que se asignó en la cuenta de otro contribuyente , por lo que se procedió a realizar la conciliación y quedó demostrado el pago a la cuenta que corresponde al Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0.
En virtud de lo expuesto, la representación de la República consigna el estado de cuenta de la sociedad recurrente a los fines legales, para conocimiento y consideración de este Juzgado, sobre el monto enterado y conciliado por la cantidad de Bs. 7.741,75, correspondiente al período diciembre 2008, de la sociedad mercantil recurrente ASAP SERVICIOS, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0.
En este sentido, esta Juzgadora aprecia que en el presente caso, la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-0347 de fecha 30 de junio de 2016, notificada en fecha 03 de octubre de 2016, dictada por el Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), objeto del presente recurso contencioso tributario, señala lo siguiente:
“Por lo antes expuesto este Órgano Tributario, observa que la contribuyente consignó certificación emitida por la entidad bancaria Banco Industrial de Venezuela, de fecha 06 de noviembre de 2013, en la cual se dejó constancia que la Planilla de Pago Forma 99035 N°0990362581, por la suma de Bs. 7.741,75, fue presentada por la taquilla SENIAT Plaza Venezuela en fecha 07/01/2009, siendo procesada con otro número de Registro de Información Fiscal, pero es el caso que esta Alzada Administrativa procedió a verificar en los Sistemas Informáticos llevado por el Órgano Tributario, específicamente ISENIAT (Consulta del Estado de Cuenta de la contribuyente) en el que se observó que dicho monto aparece pendiente por conciliación, es decir, no ingresó en la cuenta del Tesoro Nacional, quedando de esta manera constatado el incumplimiento de los deberes formales en materia de Retenciones.
Motivo por el cual la Gerencia Regional procedió a imponer la multa hasta el límite máximo, equivalente al quinientos por ciento (500%) del tributo omitido y no enterado, siendo ello así, esta instancia procede a confirmar el impuesto omitido, la multa y los intereses, por encontrarse ajustado a derecho, y los mismos no violentan ningún principio ni derechos constitucionales…” (folio 44 vto. del expediente judicial).
Al respecto se observa, que si bien mediante la Resolución impugnada la Administración Tributaria indica que procedió a verificar en el ISENIAT (Consulta del Estado de Cuenta de la contribuyente) y que observó que dicho monto por la cantidad de Bs. 7.741,75, aparecía pendiente por conciliación y que no ingresó en la cuenta del Tesoro Nacional, no obstante, en el presente procedimiento, la representación de la República consignó el estado de cuenta de la sociedad recurrente a los fines legales, para conocimiento y consideración de este Juzgado, sobre el monto enterado y conciliado por la cantidad de Bs. 7.741,75, correspondiente al período diciembre 2008, de la sociedad mercantil recurrente ASAP SERVICIOS, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0 (folio número 137 del expediente judicial); demostrándose de esta manera el pago efectuado por la sociedad recurrente relativo a las retenciones declaradas del período diciembre 2008, número de documento 0990362581, con fecha 06 de enero de 2009, por la cantidad de Bs. 7.741,75.
En consecuencia, quedando satisfecha de esta manera la pretensión de la recurrente en cuanto a los particulares denunciados en los puntos (i) y (ii), al haberse demostrado el pago efectuado por la recurrente por la cantidad de Bs. 7.741,75, por lo tanto, este Tribunal declara improcedentes las cantidades determinadas en la Resolución recurrida por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, en lo que respecta a este particular. Así se declara.
II.II Fondo de la controversia
(i) En lo que respecta a la cantidad de Bs. 75.208,56, determinada por concepto de retenciones efectuadas, declaradas y enteradas fuera del plazo establecido, confirmada mediante la Resolución impugnada, la sociedad recurrente explica, que el 17 de agosto de 2010, procedió a realizar consulta en el portal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respecto a los compromisos de pago de sus obligaciones tributarias, observando en su estado de cuenta que la Planilla de Pago número 0990082350, correspondiente a la primera quincena de marzo de 2009, por la cantidad de Bs. 75.208,56, no había sido debidamente enterada.
En virtud de lo anterior, la sociedad recurrente alega que en fecha 18 de agosto de 2010 y 28 de febrero de 2011, consignó ante la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, dos comunicaciones signadas con los números 001960 y 007781, en las cuales alertaba a esa Gerencia de una situación irregular en sus “compromisos pagos”, toda vez que, entre otros, aparecía como omiso respecto al enteramiento de las retenciones del impuesto al valor agregado, siendo esto contrario al deber ser dado a que consta en la Planiila de Pago Forma 99035 signada con el número 0990082350, que la misma fue presentada el 17 de marzo de 2009, siendo esta la oportunidad dispuesta en la Providencia Administrativa emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contentiva del calendario para sujetos pasivos especiales respectivo, las cuales se encuentran troqueladas y selladas por el Banco Industrial de Venezuela, institución financiera encargada, como agente de percepción, de recibir el tributo enterado por los contribuyentes y consignarlos a las arcas del Tesoro Nacional.
Posteriormente, la recurrente fue notificada del Acta de Cobro SNAT/INTI/GRTI/CERC/DR/ACIM/ISENIAT/2011/323, en fecha 29 de noviembre de 2011, emitida en fecha 11 de octubre de 2011, por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual se emplaza a la recurrente al pago de las obligaciones tributarias vencidas, entre ellas, la retención del impuesto al valor agregado correspondiente a la primera quincena de marzo 2009, por la cantidad de Bs. 75.208,56.
En tal virtud, la recurrente reiteró mediante escrito signado con el número 014325, lo expresado en los comunicados consignados en fecha 18 de agosto de 2010 y 28 de febrero 2011 y solicitó igualmente, iniciara las actuaciones conducentes con apego al artículo 155, numeral 6, del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 27, Parágrafo Primero y 170 eiusdem, con la finalidad de esclarecer los hechos denunciados que comprometían su responsabilidad tributaria como agente de retención del impuesto al valor agregado, pudiendo la Administración impulsar de oficio los medios de prueba que considerara convenientes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, tales como solicitar la práctica de una prueba de experticia para la comprobación de la veracidad del troquel y sello de la institución financiera Banco Industrial de Venezuela, como agente de percepción de los tributos objetados e incluso valerse del concurso de otros órganos, tales como la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), para que con su auxilio pudiere demostrarse si la recurrente incurrió en el ilícito imputado, esto con base a lo establecido en los artículos 134 y 170 del Código Orgánico Tributario aplicable.
Luego, mediante Acta de Reparo SNAT/ INTI/ GRTI/ CE/ RC/ DF/ 2012/ IVA/ 000316/03 del 21 de septiembre de 2012, notificada a la recurrente el 21 de septiembre de 2012, la División de Fiscalización a los efectos de validar la ocurrencia de los pagos de los tributos inherentes a las retenciones de impuesto al valor agregado ya identificadas, dirigió comunicación mediante memorándum SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/419 en fecha 30 de marzo de 2012, a la División de Recaudación con la finalidad que validara la entrada de los mismos a las arcas del Tesoro Nacional.
Sin embargo, la sociedad recurrente ante este hecho y a pesar que incurría en un doble pago de tributos, en fecha 21 de noviembre de 2012, procedió a enterar nuevamente mediante la Planilla de Pago Forma 99035 signada con el número 0990082350, la cantidad de Bs. 75.208,56, por concepto de retención del impuesto al valor agregado de la primera quincena de marzo de 2009.
Destaca la recurrente que el 08 de noviembre de 2013, presentó denuncia ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de efectuar la diligencia conducente para esclarecer los hechos, en la cual se encuentra involucrado el Banco Industrial de Venezuela y que en fecha 26 de abril de 2016, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), no emitió pronunciamiento respecto al fondo de la controversia, ya que consideró que ASAP SERVICIOS, C.A., no había agotado la vía administrativa.
Al respecto, la representación de la República manifiesta en su escrito que el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00316/03, fue notificada en fecha 21 de septiembre de 2012; posteriormente la recurrente procedió al pago de la referida cantidad (Bs. 75.208,56), el 21 de noviembre de 2012, del tributo correspondiente a la primera quincena de marzo 2009, lo cual se observa de las transacciones de la recurrente (en su condición de agente de retención), del mes de noviembre 2012, donde efectuó el pago en la Torre KPMG, en la taquilla especial de contribuyentes especiales, información que es arrojada por el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), el cual consigna anexo al expediente.
Se infiere de lo expuesto que, por una parte, la recurrente afirma haber efectuado el pago de su obligación tributaria en materia de retenciones de impuesto al valor agregado, en fecha 17 de marzo de 2009, por la cantidad de Bs. 75.208,56, correspondiente a la primera quincena del mes de marzo de 2009, y por la otra, la Administración Tributaria afirma que dicho pago no aparecía en los registros internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ni en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), Sistema Convenio III y Sistema ISENIAT, para la fecha en que presuntamente fue efectuado por la sociedad recurrente (17 de marzo de 2009), sino que aparece el pago registrado en las transacciones efectuadas por la recurrente (en su condición de agente de retención), en fecha 21 de noviembre de 2012.
Ahora bien, analizados cada uno de los elementos probatorios aportados por las partes al proceso, a los fines de demostrar si la recurrente efectuó el pago en cuestión dentro del plazo establecido legalmente, quien aquí decide aprecia de de las actas procesales que consta copia fotostática de la Planilla de Pago, Forma 99035, signada con el número 0990082350, con fecha 17 de marzo de 2009, efectuado en el Banco Industrial de Venezuela, C.A., Taquilla SENIAT Plaza Venezuela, según se puede observar de sello húmedo y ráfaga bancaria que se refleja en dicho documento y el cual cursa en el folio 59 del expediente judicial, correspondiente al pago de la cantidad de Bs. 75.208,56, período de imposición primera quincena de marzo de 2009, con fecha de vencimiento 17 de marzo de 2009.
Sobre este particular, se aprecia que a los fines de demostrar el pago efectuado, la sociedad recurrente debía traer a los autos el original de dicha planilla bancaria y para que surtiera algún efecto, en todo caso, solicitar la prueba de informes al Banco Industrial de Venezuela, con el fin de demostrar que efectivamente se ha realizado el pago o al menos presentar la copia y solicitar al Tribunal una certificación cotejada con el original, ya que las copias fotostáticas carecen de valor probatorio si no son procesadas conforme al Código de Procedimiento Civil en sus artículos 444 y siguientes.
Lo anterior, genera como consecuencia que dichos fotostatos carezcan de fidelidad probatoria ante esta instancia judicial, para demostrar el pago de las cantidades retenidas y que no aparecen en el sistema iSENIAT, como ingresadas en las cuentas de la Tesorería Nacional.
Adicionalmente, es importante resaltar que la sociedad recurrente fue negligente en el trato del presente asunto, ya que alertó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en un lapso un poco menor a 2 años de la irregularidad en el pago, lo cual lo aparta de la actitud de buen padre de familia que debe tener como agente de retención de las cantidades exigidas en la ley y en su condición de responsable.
No obstante que carecen de valor probatorio los fotostatos no reconocidos, por carecer de fidelidad, aún en el caso de que se hubiese presentado la certificación, la sociedad recurrente pudo comprobar su pago a través de una certificación bancaria, lo cual nuevamente lo coloca en la negligencia en la demostración efectiva del pago.
También se observa que, con el objeto de demostrar el pago, la sociedad recurrente consignó en el expediente (folios 60 y 61), copia de Cheque de Gerencia del Banco Mercantil Nº 93010413, a favor del Tesoro Nacional, con fecha 17 de marzo de 2009, por la cantidad de Bs. 75.208,56; sin embargo, pareciera querer sorprender en la buena fe de esta Juzgadora el hecho de que no se plantearon los hechos como ocurrieron, ya que en la parte posterior del referido Cheque de Gerencia se puede leer “14/04/09 130070035 30024808 Cámara Compensación Caracas Banesco 134”, de lo cual se aprecia que el mencionado Cheque de Gerencia fue depositado en una cuenta perteneciente al Banco Banesco y no en el Banco Industrial de Venezuela.
En otras palabras, aún siendo presentado un medio probatorio que acompañase al cheque de gerencia o de haberse certificado dicho cheque, el Tribunal necesitaría no solo un elemento probatorio que le otorgue fidelidad como una certificación bancaria, sino también a los efectos sustantivos, es decir, para probar la liberación de esa obligación tributaria la cual se extingue con el pago de las retenciones efectuadas, que dicho instrumento establezca a través de las ráfagas bancarias que fue depositado en la cuenta del Tesoro Nacional que reposa en el Banco Industrial de Venezuela, porque de haber alguna certificación solo comprobaría que fue depositado en Banesco y no en el Banco Industrial, por ende, no se cumplió con el deber formal correspondiente.
Por otro lado, se puede apreciar en el expediente judicial, la Planilla de Pago, Forma 99035, signada con el número 0990082350, por la cantidad de Bs. 75.208,56, por concepto de retención del impuesto al valor agregado de la primera quincena de marzo de 2009, con fecha de vencimiento 17 de marzo de 2009, efectuado en el Banco del Tesoro, C.A., Banco Universal, Taquilla Contribuyentes Especiales KPMG, con fecha 21 de noviembre de 2012, según se puede apreciar de sello húmedo y ráfaga bancaria que se refleja en dicho documento y el cual cursa en el folio 67 del expediente judicial; momento este (21 de noviembre de 2012), el cual se debe tomar en cuenta a los efectos del enteramiento de la deuda correspondiente a la primera quincena de marzo de 2009, la cual corresponde con aquella que no fue reflejada mediante el pago que alegó la sociedad recurrente había realizadoconforme a Cheque de Gerencia del Banco Mercantil Nº 93010413, a favor del Tesoro Nacional, con fecha 17 de marzo de 2009.
En el mismo sentido, la representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó anexo a sus informes, impresión de las transacciones efectuadas por la recurrente (en su condición de agente de retención), del mes de noviembre 2012, donde se aprecia que efectuó el pago en la Torre KPMG, en la taquilla especial de contribuyentes especiales, de la referida cantidad de Bs. 75.208,56, el 21 de noviembre de 2012, del tributo correspondiente a la primera quincena de marzo 2009; información esta que es arrojada por el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) y que demuestra la fecha de pago de las retenciones que debieron enterarse en su oportunidad conforme al calendario.
En este orden de ideas, la sociedad recurrente debía probar el cumplimiento de la obligación dentro del plazo establecido legalmente para ello, sin embargo, existe una presunción que el destinatario de las cantidades retenidas es una persona distinta al sujeto activo de la obligación tributaria, por lo tanto, no efectuó el pago correctamente dentro del plazo establecido y en consecuencia, no están dados los supuestos que demuestren el cumplimiento de obligaciones tributarias conforme a la ley y los reglamentos.
De esta forma el Tribunal concluye, luego del análisis de los medios probatorios promovidos, que efectivamente la sociedad recurrente no pagó las retenciones efectuadas por concepto de impuesto al valor agregado, correspondiente a la primera quincena de marzo 2009, dentro del plazo establecido, cuya fecha de vencimiento era el 17 de marzo de 2009, puesto que el cheque utilizado para el pago de las obligaciones tributarias nunca fue depositado o cobrado por el Tesoro Nacional. Por lo tanto, al no existir el pago en los sistemas de control de la Administración Tributaria, para esa fecha (17 de marzo de 2009), en consecuencia, el pago debe declararse extemporáneo, al haberse demostrado de las transacciones efectuadas por la recurrente, según el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), que el pago efectivamente fue realizado en la Torre KPMG, en la taquilla especial de contribuyentes especiales, el 21 de noviembre de 2012, del tributo correspondiente a la primera quincena de marzo 2009.
En efecto, no se cumplió con la obligación en la oportunidad establecida en la normativa tributaria, ya que basta con contrastar el momento en el cual se reflejan realmente las cantidades en la cuenta del Tesoro Nacional, con las fechas en que debieron acreditarse, para establecer cronológicamente que estas no fueron depositadas en el momento que exigen las disposiciones aplicables en razón del tiempo.
En razón de lo anterior, al haber quedado demostrado que la sociedad recurrente indistintamente de las razones para su omisión, efectuó el pago de las retenciones correspondientes, fuera del plazo establecido, el Tribunal declara ajustado a derecho el reparo formulado por la Administración Tributaria por la cantidad de de Bs.F. 75.208,56, por concepto de retenciones de impuesto al valor agregado efectuadas, declaradas y enteradas fuera del plazo establecido, para el período impositivo correspondiente a la primera quincena de marzo de 2009, así como las multas e intereses moratorios determinadas únicamente con relación a la cantidad de Bs.F. 75.208,56; y, por lo tanto, improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.
iii) Con relación a la violación a los principios de proporcionalidad de la pena y de racionalidad de la sanción y al derecho a la libertad económica; y v) violación al principio de justicia tributaria, la sociedad recurrente alega que la Administración Tributaria incurrió en una violación al Principio de Capacidad Contributiva y No Confiscatoriedad, como consecuencia de la aplicación del límite máximo de la pena por cada enteramiento que presuntamente no se realizó, ya que, la misma fue objeto de una presunta estafa; razón por la cual, insiste que la pena impuesta es a todas luces improcedente y, por lo tanto, nula, por ir en contra de preceptos y principios constitucionalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, el Tribunal observa que la Administración Tributaria confirmó la multa por el enteramiento extemporáneo de la retención del impuesto al valor agregado correspondiente a la primera quincena del período marzo 2009, con fundamento en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario aplicable; por lo que al haberse demostrado en el presente caso que la conducta desplegada por la recurrente al haber efectuado el pago extemporáneo de las retenciones correspondientes a la primera quincena del período marzo 2009, se subsume en el tipo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, siendo procedente la aplicación de la sanción allí tipificada; por lo tanto, el cálculo de la sanción se efectuó ajustado a derecho así como el pago de intereses moratorios y en consecuencia, no es violatorio de principios constitucionales, como lo alega la recurrente; siendo improcedente esta denuncia. Así se declara.
iv) En cuanto al alegato de la recurrente relativo al falso supuesto respecto a la graduación de la sanción prevista en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario, sobre la concurrencia de infracciones, el Tribunal observa que en el presente caso, se confirmó únicamente la comisión del ilícito tributario tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, relativo al enteramiento extemporáneo de la retención practicada en materia de impuesto al valor agregado, para la primera quincena del período marzo 2009; en tal sentido, no resulta aplicable la concurrencia prevista en en el Código Orgánico Tributario, al haberse confirmado en el caso concreto una única sanción de multa, relativa al enteramiento extemporáneo con fundamento en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
vi) En cuanto a la alegada improcedencia de los intereses moratorios, ya el Tribunal se pronunció en líneas anteriores, al declararse la procedencia del reparo formulado por la Administración Tributaria por la cantidad de de Bs.F. 75.208,56, por concepto de retenciones de impuesto al valor agregado efectuadas, declaradas y enteradas fuera del plazo establecido, para el período impositivo correspondiente a la primera quincena de marzo de 2009, así como las multas, son igualmente procedentes los intereses moratorios determinados únicamente con relación a la cantidad de Bs.F. 75.208,56, al ser estos accesorios de la obligación principal. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ASAP SERVICIOS, C.A., con Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-31093799-0, contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-0347 de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución impugnada, según los términos expresados en el presente fallo.
No procede la condenatoria en costas, en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en esta instancia judicial.
De conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal fija un lapso de cinco (05) días de despacho para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario, los cuales comenzarán a computarse a partir del primer día despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones efectuadas, transcurrido el lapso de ocho (08) días establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez declarada firme la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez,
Natasha Valentina Ocanto Socorro
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
ASUNTO: AP41-U-2016-000167
En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), siendo las once horas y veinte minutos de la mañana (11:20 am), bajo el número 010/2021, se publicó la presente sentencia definitiva.
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
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