REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO (7º) DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 03 de Diciembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO N°: AP21-R-2021-000103.-

PARTE ACTORA: GILBERTO RINCON BRUZUAL, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-1.191.863.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Gerardo f. Henríquez y Francisco Seijas R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.225 y 36.677, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de octubre de 1989, bajo el No. 18, Tomo 26-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Cruz Villaroel Larez Y Gustavo Nieto Marcano, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.230 y 35.265, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia definitiva, de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

I
ANTECEDENTES
En fecha 08 de noviembre de 2021, este Tribunal Superior recibió el presente Asunto, contentivo de la apelación ejercidas por las partes, ya mencionadas, contra la sentencia supra identificada, disponiendo lo referente a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recayendo el día 15 de noviembre de este año la fijación de la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el viernes veintiséis (26) de noviembre, a las 11:00 a.m.
Mediante diligencia suscrita el día 25 de noviembre de 2021, la abogada Maria Fernanda Andara, matrícula IPSA No. 296.958, actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandada, desistió de la apelación ejercida.
Arribada esa oportunidad, comparecieron los ciudadanos GERARDO F. HENRIQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.225, en su carácter de representante judicial de la parte demandante, así como constancia de la comparecencia de los abogados CRUZ VILLAROEL y GUSTAVO NIETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.230 y 36.265, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, para lo cual se inició y culminó dicha Audiencia, procediendo esta Juzgadora a emitir el siguiente dispositivo: “...este Juzgado Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: HOMOLOGA el desistimiento de la apelación ejercida por la entidad de trabajo Y&V INGENIERIA DE CONSTRUCCION, C.A., contra la sentencia definitiva, de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el mencionado fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia definitiva, de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en los términos allí descritos. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Terminó, se leyó y conforme firman”
Este Tribunal debe aclarar que incurrió en el error material de identificar al Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial como emisor de la sentencia apelada, siendo lo correcto Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio; corrección que se realizará en el capítulo de este fallo. Así se decide.

II
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
1) De la parte demandante:
Inicia su exposición, el abogado actuante, mencionado que el ciudadano Gilberto Rincón es un ingeniero venezolano, de 81 años, que prestó sus servicios a Ingeniería y Construcción Y & V, C.A., durante 9 años que, como se puede apreciar en su página web, es una empresa internacional, con sede en la ciudad de Caracas y con sucursales en España, Colombia y Estados Unidos. Empresa dedicada a la ingeniería y a todo lo relacionado con proyectos de empresas petroleras y básicas.
Sostiene la nulidad de la sentencia apelada y con ello su revocatoria, por cuanto la misma llegó a conclusiones sin tomar en cuenta lo acontecido en el proceso y las pruebas promovidas en él. Agregando que solo se dedica a transcribir normas y jurisprudencia, sin que tengan que ver con sus conclusiones.
Explica que el fallo apelado, con respecto al artículo 92, leyó que: “..., resulta forzoso para quien decide, declarar improcedente el pago de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), toda vez que la parte actora no demostró en la audiencia de juicio que efectivamente el ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL participaba en un Comité Ejecutivo,...”. ; y observa que la misma parte demandada, en su escrito de contestación, señaló y citó: “...Gilberto Rincón, en su carácter de Vicepresidente de Desarrollo y Negocios participaba en el Comité Ejecutivo, conformado por las máximas autoridades de la Compañía”.
Alega, que si ello fue la base de esa decisión, la misma no representaba prueba alguna, no era un hecho controvertido, era un hecho acordado, pues efectivamente su representado era un empleado importante, participante en el Comité Ejecutivo, era un empleado importante, pero no tomaba decisiones y no entra en las características de un empleado de dirección, como lo ha descrito la jurisprudencia venezolana; y por ese punto debe ser anulada la sentencia.
De seguidas se refirió a la por él denominada “ Simulación del Salario”, de la forma de pagar el salario; para lo cual advierte que en escrito libelar, fue señalado que su representado ganaba una parte en bolívares, otra parte en dólares, además de unas comisiones y para negar ese hecho, la demandada reconoce que se la pagaban, a una empresa de servicios: Inversiones Petroservicios, 99% propiedad de su representado, en una supuesta relación comercial, debido a supuestas asesorías dispensadas por dicha empresa. Siendo ello negado, en la Audiencia de Juicio, recayendo en ella la carga de la prueba y demostrar esa relación.
Arguye la inexistencia de dicha relación, al no existir un contrato de servicio, ni cruce de información entre ambas, solo responden a la coexistencia de unas supuestas órdenes de compra.
Aunado a lo anterior, sostiene que el aquo sólo se constriñe a calificar a Inversiones Petroservicios como una empresa independiente que puede contratar con cualquiera.
Motivación aparente o simulada” e “Inmotivación de petición de principios Puntualiza que al haber decidido así, se apareja la sentencia con dos vicios: “”.
La primera se entiende como una motivación que, aparentemente, cumple con los requisitos legalmente establecidos, pero si se revisa bien lo decidido solo posee artículos doctrinales y jurisprudencia, que nada tiene que ver con las decisiones adoptadas. La segunda por cuanto da por cierto hechos que no fueron demostrados y, pone como ejemplo, el supuesto salario devengado por su representado, señalado por la demandada, solo en bolívares y en una comisiones, cuya sumatoria es de Bs. 1.154.000,oo –ahora 1,00 por la reconversión- y ese alegato no fue demostrado. Por ello, propone sea anulado el fallo apelado.
Afín con la oportunidad probatoria, recuerda la solicitud que hicieran de una experticia informática –previendo la impugnación de las copias simples promovidas-, con el siguiente objeto: verificar si esos correos enviados fueron recibidos desde y hacia los correos indicados, particularmente el contenido en el marcado “M” y destaca que el Perito llegó a la conclusión y leyó: “De la experticia se puede evidenciar que el correo y sus anexos, de fecha 28-06-2009, fue enviado de la cuenta ´cesar.chacón@yyvsite.com –Director y dueño de la empresa- y fue remitido a la de ´gilberto.rincon@yvsite.com´, se puede determinar con un 100% de certeza la fecha, origen, destino, interidad y semejanza con la impresión del mismo”
Continúa diciendo que la empresa demandada borró la data y el Juez, sin explicación alguna, desechó la prueba por el exceso del experto en sus funciones.
“Pudiera determinarse –cosa que también anula la sentencia- que el Juez pareciera decir que como practicó la experticia en el servidor de ´yvsite´, no fue al Escritorio Rodríguez y Mendoza y fue a la dirección del correo donde se recibió el correo, el personal de nuestro representado ´gilberto.rincón@yvsite´ se excedió en sus funciones”.
En tal sentido, advierte a esta Superioridad que dicha prueba no fue declarada ilegal ni impertinente, fue correctamente promovida, admitida y evacuada, siendo controlada por la parte demandada, quien realizó preguntas al perito, y no la impugnó para luego ser desechada por el Juez, sin mayores razones de su rechazo; por lo tanto, solicita sea revisada la prueba y se le otorgue pleno valor probatorio.
Y, en cuanto a la prueba, identificada “M”, se permitió destacar su importancia al perseguir ésta “tumbar el tinglado de pago presentado por la demandada”, con los argumentos siguientes:
El Presidente de la empresa le dice en el correo, en el primer párrafo, algo relacionado con el cronograma de pagos realizado a Gilberto Rincón -y no a Inversiones Petroservicios- por Y & V y sus empresas relacionadas; es decir, ... ¿le pagaron en dólares por 3 empresas?
En el cuarto párrafo, le reconocen el pago en divisas -no solo a su representado sino a otros Vicepresidentes- y supuestamente le habían rebajado el 50%, pero no se lo habían notificado.
También dice el correo, que de los cálculos de la empresa le debían $144.176 y que restándole el 50% le hacían una oferta de pago, para finalizar la relación laboral $234.000,00
Que en los anexos, -según la experticia con el 100% de certeza-, los cuadros explicativos de pagos efectuados al Sr. Gilberto Rincón, por comisiones y reflejados en los anexos L-1 al L-6, el Juez tampoco valoró.
En otro cuadro explicativo, agrega, que sale reflejado el pago realizado por Y & V a Gilberto Rincón, de $5000,00 de Octubre 2013 a julio 2018.
Y en otro cuadro explicativo de Meginvest, otra empresa relacionada, a Gilberto Rincón desde el 03 de marzo de 2018 al 03 de mayo de 2019; es decir, un mes antes de la finalización de la relación laboral.
En este estado invoca que los Jueces de la República, especialmente los laborales, deben ir en búsqueda de la verdad y tener presente el principio de que vale más la realidad que las formas, pues en este proceso aparentaron el pago proveniente de una operación comercial, que el Juez no verificó nunca; y, en base a esa búsqueda de la verdad le corresponde a esta Superioridad, considerando la sana crítica y las máximas de experiencia y sentido común revisar todo lo promovido. Y, con apoyo a este último considerar que: Si un trabajador de amplia experiencia, tanto por su edad como por el tiempo de vigencia en la empresa, ¿ganaba un salario mínimo? Pero una empresa que era propiedad de ese trabajador le pagaba $5000,oo y comisiones. “No basta ser honesto sino parecerlo y, en ese caso, la honestidad no se demuestra”
En este sentido, solicitó a esta Superioridad la revocatoria de la sentencia, su anulación y se declare CON LUGAR su apelación, que dicte nueva sentencia declarando CON LUGAR su demanda con todos los pronunciamientos de Ley y se condene en costas a la parte demandada.
2) De la parte demandada:
Por su parte, el abogado Gustavo Nieto, ya identificado, esgrime la omisión por su predecesor de partes fundamentales del fallo apelado, como los siguientes:
Respecto a no reunir la condición de trabajador de dirección el trabajador demandante, insiste en la evidencia de las pruebas aportadas por su representada, que respaldan las labores de Gilberto Rincón al aprobar, personalmente, los proyectos que eran sometidos al Comité Ejecutivo. Efectivamente participaban otras personas, pero era este ciudadano quien tenía el poder para decidir los proyectos sometidos a ese Comité, era él quien tenía el poder de decidir si el proyecto iba o no, se ejecutaba o no y lo hacía firmando la aprobación de su puño y letra, según consta en los documentos promovidos.
Describe como fundamental la participación de Gilberto Rincón en la toma de decisiones del negocio, siendo Y&V una empresa que se dedica a una serie de proyectos. Y así consta en autos.
Concluye que no existe ningún tipo de de duda y que así lo apreció el Tribunal, de que sus funciones se identifican, precisamente, con el articulado de la Ley y la jurisprudencia de ser éstas las características de los funcionarios de dirección: que participan directamente en la toma de decisiones de la empresa.
En cuanto al alegato de la parte demandante de que hubo una simulación y que la relación existente entre Inversiones Petroservicios y Y&V es una especie de pantalla para ocultar unos pagos, acusa dicho abogado que eso no fue demostrado, confirmando haber quedado demostrado, sin lugar a dudas en el expediente, es la verdadera relación jurídica efectiva entre ambas.
Y, en ese orden, no cierta la creación de Inversiones Petroservicios por directrices de Y&V, pues tiene una data de 14 años antes de la prestación de servicios del Señor Gilberto Rincón en Y&V. No solamente eso, sino que se estableció una relación comercial de asesoría, al ser ésta, precisamente, el objeto social de esa empresa.
“Tendría el señor Rincón que adelantarse 14 años para poder haber establecido, en su compañía, que iba a contratar servicios de accesoria para que pudiera negarse que eso (sic) fue creada para hacer una simulación. Y no solamente eso, sino que la relación comercial entre Y&V e Inversiones Petroservicios finalizó dos (2) años antes de que finalizara la relación de trabajo entre Gilberto Rincón y Y&V”
Con relación a la forma de los pagos, la continuidad de los pagos entre Y&V e Inversiones Petroservicios, alega que no tenían las condiciones para calificarse de salario: No era regular, no era permanente, las facturas se acumulaban. Las últimas de ese contrato se pagaron algo así como seis (6) meses después de presentada la factura, porque dependían del giro comercial de Y&V; algo característico de las relaciones comerciales y no de las relaciones de trabajo, preguntándose: ¿Qué trabajador podría estar esperando 6 meses para que le pagaran el salario? De modo que no cuenta ese pago con las características naturales del salario.
Respecto a la relación existente entre Inversiones Petroservicios y la propia demandante, menciona que cuando solicitaron la prueba de informes a Miami, -donde se realizaban los pagos-, la demandante reconoció expresamente que Inversiones Petroservicios es una empresa comercialmente activa, con plena capacidad de contratar con personas naturales y jurídicas, que recibía en sus depósitos cantidades de dinero de otras empresas; siendo esto fundamental porque es en base ese reconocimiento en la Audiencia de Juicio, donde el Juez determina que Inversiones Petroservicios no es ninguna pantalla, sino que es una empresa comercial, efectivamente, activa, que había contratado con su representada en la forma como se ha descrito.
¿Que no había contrato? Pero sí una serie de órdenes de servicio, que cuando se leen detenidamente son pequeños contratos respaldados por cada uno de los grupos de facturas presentadas de Inversiones Petroservicios y Y&V. Facturas revisadas y pagadas, algunas en el expediente y constan en el expediente algunos correos donde Inversiones Petroservicios, a través del Sr. Rincón, hace gestiones de pago a Y&V, en un todo que evidencia ser de una eminente relación comercial y no se veía el reclamo de ningún pago de salario.
Inherente al debate probatorio, afirma que efectivamente la parte demandante promueve una experticia sobre unos servidores entre Y&V y Rodríguez y Mendoza. Sobre unos correos, especialmente, entre ambos, siendo bien delimitado lo promovido y lo admitido por el Tribunal. No obstante el Experto realiza su indagación y lo hace de una forma inconcebible. Por ejemplo, en la computadora del abogado de la parte demandante, en el despacho del abogado. Además no lo hace sobre las direcciones de correo solicitados sino sobre otra dirección de correos, porque a él le pareció. Asimismo, emite juicios de valor, cuando al ser interrogado por el Juez de su omisión de revisar el servidor de Rodríguez y Mendoza, responde que, prácticamente, a él no le pareció. Así como por qué no a la dirección de correo señalada sino a otra, ni el dominio donde la prueba había sido promovida y evacuada y sobre veinticuatro (24) correos, solo lo hace de uno. Todo eso evidencia un exceso por parte del experto al realizar la experticia, lo cual hace que la misma carezca de pleno valor probatorio.
Sobre este particular recuerda que la experticia es un medio de prueba excepcional y el Juez no está obligado a aceptar el dictamen del experto, como dice la parte demandante, mucho menos cuando fue realizado en condiciones de forma como fue promovida y admitida y por ello el Juez no le dio, adecuadamente, el pleno valor probatorio.
En definitiva, la parte demandante tenía la carga de probar que no era una simulación y no fue capaz de hacerlo; logrando su representada la verdadera relación comercial entre Y&V e Inversiones Petroservicios, recayendo en ella la emisión de las órdenes de compra, de las facturas y todos los pagos efectuados por Y&V en la cuenta de los Estados Unidos, cuya cuenta es propiedad de Inversiones PetroServicios y de la que Gilberto Rincón es uno de sus accionistas, como así fue reconocido por la demandante.
Resume, por tanto, que no existe la simulación y su representada pudo demostrar la verdadera naturaleza de esa relación, causando por ello la declaratorio parcialmente con lugar de la demanda.
Completa, que en esos términos y porque hubo una mala liquidación inicial efectuada al Sr. Gilberto Rincón, que en la Audiencia de Mediación se le hizo un ofrecimiento, con base al verdadero salario, una cantidad que no aceptó.
Destaca que el Sr. Rincón devengaba unos bonos por ser Vicepresidente de Dirección, pero eso era en bolívares; que si bien se vieron afectados por la devaluación, la inflación y la reconversión y por ello su reducción, la misma sentencia acuerda la indexación y el pago de intereses que van a revalorizar el pago de esas prestaciones sociales, sin el pago de la indemnización del artículo 92 por ser un personal de dirección.
Finalmente, en base a esos argumentos, estima que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y solicita sea declarada SIN LUGAR la apelación de la parte actora.

III
OBJETO DE LA LITIS
Revisadas tanto las actas procesales como los alegatos de las partes en la Audiencia Oral y Pública celebrada para tales efectos, esta Juzgadora procede a examinar la decisión apelada, a objeto de determinar si la misma se encuentra afectada con los vicios de “Interpretación errónea de la Ley”, al definir la condición de empleado de dirección al ciudadano Gilberto Rincón, y con ello la improcedencia de la indemnización prevista en el Artículo 92 de la LOTT; así como determinar el cálculo del salario percibido, incurrió en los vicios de “Motivación aparente o simulada” e “Inmotivación de petición de principios”. Así se decide.
Finalmente, este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Delimitada como ha sido la controversia, procede de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:
1) Errada interpretación de la Ley:
Dispuso el aquo sobre el punto lo que a continuación se transcribe:
“..., resulta forzoso para quien decide, declarar improcedente el pago de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), toda vez que la parte actora no demostró en la audiencia de juicio que efectivamente el ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL participaba en un Comité Ejecutivo, toda vez que en la (sic) prueba promovida marcadas “A”, no se evidencian los nombres y firmas de las personas que conforman dicho Comité, por tal motivo quien aquí decide establece que debido a la naturaleza del cargo ejercido de Vicepresidente de Desarrollo de Negocios y la importancia de sus funciones el ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL, parte actora en el presente asunto, es un personal de Dirección y no le es aplicable la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras(LOTTT). Así se decide”

Por su parte la apelante, quien si identifica el vicio de la sentencia denunciado pero narrando su contenido, alega que si ello fue la base de esa decisión, la misma no representaba prueba alguna, no era un hecho controvertido, era un hecho acordado, pues efectivamente su representado era un empleado importante, participante en el Comité Ejecutivo, pero no tomaba decisiones y no entra en las características de un empleado de dirección, como lo ha descrito la jurisprudencia venezolana, además de solo mencionar artículos y jurisprudencia; y por ese punto debe ser anulada la sentencia.
Dicho esto, puede apreciarse el reclamo que hace la demandante de la indemnización por despido injustificado, contemplado en el citado artículo 92, contra la cual la entidad de trabajo advierte la exclusión de la cual debe ser objeto, por ser un trabajador de dirección con actividades de las descritas en el artículo 37 de la prenombrada ley laboral, a pesar de advertir el error incurrido de haberle cancelado ese concepto con la liquidación inicial de sus prestaciones sociales.
Ahora bien, lo declarado por el aquo en los párrafos anteriores, más que errores de interpretación a la Ley, refleja errores de redacción, pues finaliza con un criterio válido. A saber, el primero de ellos, en el hecho de que al folio 201 de este expediente, el mismo Juez deja constancia que la parte actora indicó la participación del ciudadano Gilberto Rincón Bruzual sí participaba en el Comité Ejecutivo; debiendo concluirse que el demandante no desvirtuó su participación y “no que efectivamente no participaba” en él.
Continúo, con lo asentado de que en virtud de las pruebas promovidas por la demandada, marcadas “A” -nuevo error al incluir el no antes de la premisa- se evidencian los nombres y firmas de las personas que conforman dicho Comité. Concluyendo, por ello debido al cargo ostentado y a la importancia de las funciones desempeñadas por el trabajador que es un personal de dirección, no le es aplicable la indemnización establecida en el artículo 92 de la LOTT.
Luego del análisis minucioso de la interpretación adoptada por el aquo y precisada la valoración efectuada a las mencionadas probanzas, esta Alzada comparte el criterio del Juzgado de Instancia en este sentido, toda vez que -y no es un hecho controvertido por las partes- que el ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL, detentó dentro de la empresa el cargo de Vicepresidente de Desarrollo y Negocios (folios 2 y 3 CRNo.01; formó parte del Comité Ejecutivo de la misma (folios 31 y 32 CR No. 02) y presentó proyectos del alta envergadura económica para los giros comerciales de la empresa (folio 02 al 30 CRNo.02), que lo hacían merecedor de intervenir en la toma de decisiones de la entidad de trabajo debido a los proyectos aprobados, incluso representándola, sujetándose esas funciones a las descritas en el artículo 37 de la LOTTT, como empleado de dirección; y, en virtud de esa condición formalmente excluido de la estabilidad prevista en esa Ley (artículo 87).
De tal manera y en armonía con criterios jurisprudenciales (Vid. Sentencias Nos. 761 del 01 de agosto de 2016 y 884 del 05 de diciembre de 2018, ambas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), los empleados denominados de dirección están excluidos del beneficio de indemnización por despido injustificado, coincidente con el caso de autos. Por lo tanto, se confirma lo decidido, al respecto, en la sentencia apelada e improcedente el alegato de la apelante. Así se decide.

2) De la Motivación aparente o simulada y de la Inmotivación de petición de principios:
Sobre el punto, la parte apelante lo enfoca la valoración del Juez de Instancia, de las pruebas aportadas y su conclusión en cuanto a la determinación del salario devengado por el ciudadano GILBERTO RINCON B.
Iniciando, lo inherente a la supuesta simulación de salario, derivado de una relación comercial existente entre INVERSIONES PETROSERVICIOS y Y&V CONSTRUCCIONES, y que los pagos realizados a la primera tiene su origen en honorarios profesionales, cancelados mediante facturas en la cuenta de esta empresa en el banco denominado AmerantBank, ubicado en el Estado de la Florida, de los Estados Unidos, toda vez que la primera, “...es una sociedad totalmente independiente y posee plena personalidad jurídica, tal como se refleja de el (sic) documento constitutivo de la empresa, para establecer múltiples relaciones comerciales con otras entidades de trabajo, por tal motivo puede contratar y asumir obligaciones con terceros, recibiendo así múltiples ingresos económicos”.
El segundo, en cuando el supuesto salario devengado por su representado, señalado por la demandada, solo en bolívares y en unas comisiones, cuya sumatoria es de Bs. 1.154.000,oo –ahora 1,00 por la reconversión- cuyo alegato no fue demostrado
Y, finalmente, la apreciación del aquo sobre las resultas de la prueba de experticia, informática, por ellos promovida, y el desconocimiento que hizo de la documental, marcada “M”, debido al supuesto “exceso” incurrido por el perito designado.
Visto lo anterior, esta Juzgadora se permite pronunciarse con relación al último de los supuestos planteados:
Así, se refirió el aquo sobre las resultas de la citada prueba de experticia, con el siguiente tenor:

“En tal sentido, quien aquí decide, observa que la prueba de experticia fue admitida para que se realizara en los servidores o computador central, en el dominio yvsite.com, en la sede de la empresa Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A., ubicada en la dirección Av. San Juan Bosco con 3era Transversal, Edif. Panaven, Urbanización Altamira, Caracas, y en el servidor o computador central, en el dominio romen.com, en la sede del ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA, ubicado en la dirección Edificio Parque Cristal, Torre Este, Piso 11, Urbanización Los Palos Grandes, Chacao, Caracas. En este orden de ideas, visto el informe Percival de la experticia y la celebración de la Audiencia de juicio, se evidenció que la misma fue realizada en los servidores o computador central, en el dominio yvsite.com, en la sede de la empresa Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A., ubicada en la dirección Av. San Juan Bosco con 3era Transversal, Edif. Panaven, Urbanización Altamira, Caracas, mas no así en el servidor o computador central, en el dominio romen.com, en la sede del ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA, ubicado en la dirección Edificio Parque Cristal, Torre Este, Piso 11, Urbanización Los Palos Grandes, Chacao, Caracas y en su lugar fue practicada la experticia en la cuenta de correo electrónico gilbertorincon738@gmail.com, para lo cual a decir del experto ´le fue suministrado por el abogado Gerardo Enriquez, el equipo, para realzar la experticia´, en virtud que al decir del experto, ´por ética profesional no puede usar un equipo personal para evitar que se pueda decir que esta (sic) viciado o que hay algún truco, por lo que dispuse del equipo que me asignó el abogado para realizar la experticia en su oficina o en su despacho´. En cuanto, a la experticia admitida en el servidor o computador central, en el dominio romen.com, en la sede de ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA, el experto señaló que: ´no consideró realizarla porque el correo para le hiciera la experticia no contempla ni destinatario ni remitente a ese dominio´(servidor o computador central, en el dominio romen.com, en la sede del ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA), en tal sentido quien aquí decide le preguntó al experto: ¿solamente hizo la experticia a los servidores o computador central, en el dominio yvsite.com, en la sede de la empresa Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A.? a lo que el experto contesto (sic): ´correcto´, por lo que se le pregunto (sic): ¿Y en cuanto al servidor o computador central, en el dominio romen.com, en la sede del ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA, no se dirigió?, a lo que el experto forense informático respondió:: ´no lo contemple (sic) porque no pertenecía y no estaba involucrado el remitente o destinatario de los correos que me indicaron´, lo que generó la siguiente pregunta: ¡y en lugar de eso hizo la experticia en el correo electrónico gilbertorincon738@gmail.com,? a lo que el experto respondió: ´correcto
En tal sentido, quien aquí decide, observa que evidentemente existe sin duda alguna un exceso en el ejercicio de las funciones del experto, que afecta la existencia, validez y eficacia del dictamen pericial, por lo que no tiene eficacia probatoria, ni validez en el presente juicio y por consiguiente no se le da valor probatorio al mismo. Así se decide”

En ese orden, el aquo tampoco le atribuye valor probatorio a las documentales F-1 al F-3, G-1 al G-5, M, H-1 a la H-4, I-1 y I-2, J-1 y J-2; 0-1 a la 0-4, cuyos contenidos se refieren a presuntos correos electrónicos entre Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A.? y GILBERTO RINCON, “,...de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello como consecuencia de haber sido impugnadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y su certeza no pudo constatarse pues no fueron presentados sus originales ni tampoco con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia,...”; y pasa de seguidas a la condición de que éstos como indicios -sugeridos por la parte actora- no cumplen con lo previsto en el artículo 117 de la citada Ley.

Bajo ese contexto, dicha probanza fue solicitada:
1) “Sobre el dominio (yvsite.com) o servidor y/o computador central de la sede de la empresa Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A.-, ubicada en la siguiente dirección:Av. San Juan Bosco con 3era Transversal, Edif. Panaven, Urbanización Altamira, Caracas.1060.
2) 2.) Sobre el dominio (romen.com) o servidor y/o computador central de la sede del ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA, ubicado en la dirección Edificio Parque Cristal, Torre Este, Piso 11, Urbanización Los Palos Grandes, Chacao, Caracas 1062.
3) Todo ello a fin de que mediante examen del mismo y de las aplicaciones informáticas allí instaladas, pueda un experto designado por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE)adscrita al Ministerio de Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática o al experto que sea designado por este Tribunal, corroborar el contenido de los mensajes de datos promovidos en el capítulo denominados DOCUMENTALES marcado con las letras ´F-1´a “F-3´, ´G.1´a ´G.5´, ´L´ y ´M´, en lo que respecta al servidor de la empresa Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A y (sic) para corroborar el contenido de los mensajes de datos promovidos en el capítulo denominados DOCUMENTALES marcado con las letras ´H.1´a ´H.4´, ´I.1´ a ´I.2´, ´J.1´a ´J.2´y ´O.1´a ´O.4´´, en lo que respecta al ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA”

Efectivamente, como se describe en el fallo apelado, el experto designado incurrió en un exceso en sus funciones, al no realizar la investigación encargada al servidor del ESCRITORIO JURIDICO RODRIGUEZ Y MENDOZA e incluso de la revisión del correo gilbertorincon738@gmail.com ; sin embargo, de la lectura de esa probanza y la admisión de ella por el Tribunal, la misión asignada consistía en la revisión de dos (2) servidores: el mencionado y el de “yvsite.com”, computador central de la empresa demandada, y demostrar la fidelidad de los mencionados documentos anteriormente, siendo que dicha revisión sí fue practicada, en la sede de sus instalaciones, con personal de esta última (folio 159), como se puede observar del dictamen presentado y cito:
“...La cabecera del correo muestra que fue enviado desde la cuenta de correos electrónica ¨cesar.chacón@yvsite.com´ como remitente, hacia la cuenta de correo electrónica ´gilbertorincon738@gmail.com´ como destinatario. Adicionalmente fue copiada como destinataria la cuenta de correo Gilberto.rincon@yvsite.com´
Se muestra como identificador único del mensaje 9ª20e1ef45d44c18b66ab04021640e1a@yvsite, en el campo de asunto ‘PROPUESTA DE PAGO AL SR. GILOBERTO RINCON´ . Y anexa el cuerpo del correo, cuyo contenido es el referido al documental marcado “M y sus anexos

Para luego concluir,
“1.Dominio www.yvsite.com.existe.
2. La cuenta de correo cesar.chacón@yvsite.com existe.
3. La cuenta de correo gilberto.rincon@gyvsite,com, existió, y fue eliminada por la empresa Y&V Ingeniería y Construcción por política internas.
4. La cuenta de correo gilbertorincón738@gmail.com existe.
5. De la experticia se pudo evidenciar que el correo y sus anexos de fecha 28/06/2019 fue enviado desde la cuenta de correo cesar.chacón@yvsite.com y fue recibida en la cuenta de correo gilbertorincón738@gmail.com, se puede determinar con un 100% de certeza la fecha, origen, destino, integridad y semejanza con la impresión del mismo.
6. La información de la cuenta de correo gilberto.rincon@gvsite.com no formó parte de esta experticia en virtud que la data fue eliminada, como se mencionó en el numeral 3 de estas conclusiones””

En cuanto a la valoración de las pruebas, el Alto Tribunal, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, (Caso: José Seilkali contra Constructora Odebrecht), sostuvo:

“Respecto a la valoración de las pruebas realizadas por el tribunal de alzada, resulta oportuno recordar que en materia laboral corresponde al juez hacer la valoración y apreciación de las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todos los medios probatorios que hayan sido promovidos y evacuados en la oportunidad legal prevista para ello, aún aquellos que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso.
En este sentido, es preciso reseñar lo establecido por esta Sala en torno a lo que debe entenderse por sana crítica, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al respecto conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica el examen y valoración de las pruebas de manera razonada, aplicando la lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”


Con vista a la especial argumentación de la recurrida, advierte esta Superioridad, que, en nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Laboral, al igual que en el fuero procesal penal impera el sistema de la Sana Critica como sistema apreciativo y valorativo de la prueba, lo cual solo se explica porque sendas ramas del derecho, especialmente, el procesal laboral ha sido concebida para la búsqueda y hallazgo de la verdad material en cada controversia que se somete a la examinación de un Juez de esta Jurisdicción Laboral, como fin superior de la Justicia por encima de la verdad procesal en tanto sea posible.
De tal manera que el perito cumplió parcialmente la labor encomendada por cuanto desplegó sus conocimientos profesionales en la revisión del servidor de la empresa demandada y comprobó que, en solo uno de los documentos, que el correo electrónico emisor tuvo su origen desde ese servidor, desde el correo del Presidente de la misma.
Así las cosas, compartiendo el criterio de la parte apelante, el aquo sin mayores explicaciones desechó una prueba, de cuyas resultas la parte demandada no ejerció las observaciones procesales descritas en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, causándole el gravamen irreparable de no tomar en cuenta el documento marcado “M” y armonizarlo con el resto de las probanzas aportadas. Más aun tomando en cuenta la imposibilidad del estudio de los restantes documentos, previamente impugnados por la parte demanda en la Audiencia de Juicio y sin atender lo dispuesto en el artículo 122 de la citada Ley Procesal.
Bajo ese contexto, esa escasa motivación en la fundamentación de su criterio, conlleva la revocatoria del mismo en cuanto a este aspecto. Así se decide.
Resuelto como ha sido la condición de valor probatorio de la prueba identificada “M” y sus anexos (folios 79 al 80 CR No. 01), debemos referirnos a segundo de los particulares señalados por la parte apelante, susceptibles de ser afectados con el vicio de inmotivación por petición de principios, al dar por probado o aceptar como probado aquello que debió ser objeto de prueba, omitiendo las razones de hecho y de derecho que lo condujo al Juez a establecer la determinación del supuesto salario devengado por su representado, señalado por la demandada, solo en bolívares y en una comisiones, cuya sumatoria es de Bs. 1.154.000,oo –ahora 1,00 por la reconversión, por cuanto dicho no fue demostrado.
Ciertamente, como afirma la apelante e ilustra la jurisprudencia (/vid. Sent. No. 317 del 03 de junio de 2014. Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia), el Juez de Instancia fundamentó el monto del salario devengado en las cantidades descritas, estrictamente, del monto reflejado en la planilla de liquidación final del contrato de trabajo (folio 4 CRNo.01), sin atender los indicios y presunciones derivados de la condición de empleado de alto nivel y encargado del manejo de proyectos de alta envergadura económica para la empresa como lo había declarado previamente.
Por tales razones, lo decidido al respecto se encuentra afectado con el vicio denunciado. Así se decide.
En ese orden, inherente a la supuesta simulación de salario, derivado de una relación comercial existente entre INVERSIONES PETROSERVICIOS y Y&V CONSTRUCCIONES, constituyendo los pagos realizados a la primera por honorarios profesionales, -pretendidos por la demandada-, y concluyendo el Juez la viabilidad de los pagos debido a la libertad económica de la primera; es evidente la inmotivación de su conclusión toda vez tal derecho no fue objeto de controversia y, luego, no guarda relación con la pretensión del trabajador de que se le considerase lo depositado en esa cuentas como su salario y ni siquiera que entre ambas empresas existiese una relación comercial; en consecuencia, se revoca lo decidido al respecto. Así se decide.
Finalmente, es indiscutible que el asignarle valor probatorio a la propuesta de pago, marcada con la letra “M”, el monto del salario devengado por el ciudadano GILBERTO RINCON B., no es en únicamente en bolívares, como señala la parte demandada, sino que comprende también los $5000,00 consecutivamente reflejados en los anexos de ese documento y; por lo tanto, el pago de los conceptos declarados procedentes, deben ser calculados en base a esa cantidad, por el experto que realice la experticia complementaria del fallo, en dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$), en armonía con lo dispuesto en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 083 del diciembre de 2021, a excepción de la indexación y corrección monetaria, pues la misma no procede para tales conceptos, conforme lo asentado en sentencia No. 628 del 11 de noviembre de 2021, de la Sala Constitucional del Alto Tribunal. Así se decide.
Ahora bien, en virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; así como el “Reformatio in Peius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron puntos de apelación y aquellos que quedaron firmes:

1) Prestaciones Sociales, Utilidades y Bono Vacacional:
“En tal sentido, este Tribunal condena a la parte demandada a cancelar al ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL, parte actora en el presente asunto las Prestaciones Sociales de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las (sic) Trabajadoras y los Trabajadores, en el sentido que lo que recibe por éste (sic) concepto al momento del cálculo respectivo, resulte mayor entre el total de la garantía depositada. Igualmente este Tribunal condena a la parte demandada a cancelar al ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL, parte actora en el presente asunto, las utilidades correspondientes a los años 2010 al 2018 y la fracción del años 2019, a razón de 120 días. Así como se condena el pago de 31 días de Bono Vacacional y las Vacaciones, correspondientes a los períodos 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019.”

1) Pago de domingos y días feriados:
“En consecuencia de lo antes expuesto y una vez revisadas y analizadas las pruebas consignadas en el expediente, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el pago de los domingos y días feriados, toda vez que no se determinó en la Audiencia de juicio oral, los días que (sic) efectivamente el ciudadano GILBERTO RINCON BRUZUAL laboró para la sociedad mercantil Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A., y tal pedimento no fue probado en el debate probatorio. Así se decide.”

2) intereses Moratorios e Indexacción:
“Se acuerdan los intereses moratorios u la indexacción de los montos que resulten a favor de accionante; para su determinación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: a.- De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso; José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi &Cía C.A.) se ordena;: el pago de los intereses moratorios que haya generado la prestación de antigüedad, así como el resto de los (sic) diferencias y demás conceptos declarados procedentes, que resulten por experticia complementaria, a partir de la fecha de terminación de la relación de la relación de trabajo 27 de julio de 2019, hasta el decreto de ejecución; cuyo cálculo se efectuará de conformidad a lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las (sic) Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándosele las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación. Asimismo se establece que en caso de no cumplimiento voluntario por parte de la empresa condenada se aplicará lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

3) Corrección Monetaria:
“Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, un concepto de orden pública social, de conformidad con la sentencia No. 1841 del 11 de noviembre de 2008, antes referida, se ordena indexar los montos que resulten de los conceptos declarados procedentes, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral 27 de julio de 2019, hasta el decreto de ejecución para el caso de la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda 09 de diciembre de 2019, hasta el decreto el decreto (sic) de ejecución, para el resto de los conceptos declarados procedentes, excluyendo únicamente el lapso en el que el proceso haya estado suspendido por acuerdo las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el receso judicial, entre otros, En caso de incumplimiento voluntario por parte de la accionada, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece”.

V
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: HOMOLOGA el desistimiento de la apelación ejercida por la entidad de trabajo Y&V INGENIERIA DE CONSTRUCCION, C.A., contra la sentencia definitiva, de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el mencionado fallo.
TERCERO: SE MODIFICA la sentencia definitiva, de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en los términos allí descritos.
CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de 2018. Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.-
LA JUEZ,
Abg. MARIA INES CAÑIZALEZ LEON
LA SECRETARIA

Abg. LUISANA COTE
Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley LA SECRETARIA

Abg. LUISANA COTE.-