TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
211° y 162°
Maracay, 17 de diciembre de 2021

CAUSA: 2Aa-092-2021.
JUEZ PONENTE: Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ
IMPUTADO: Ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR
DEFENSA PRIVADA: Abogada ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JHONNY PERDIGÓN, en su carácter de Fiscal Interino en la Fiscalía Trigésima Séptima (37º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEPTIMO (7°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MATERIA: Recurso de Apelación contra Auto.
DECISION: “…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ, en su carácter de Defensa Privada, asistiendo al acusado DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la causa signada bajo el Nº 7C-24.573-21 (Nomenclatura de ese Tribunal).
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la causa signada bajo el N° 7C-24.573-21 …”.

Decisión Nº 129-2021

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, resolver sobre los argumentos planteados en el Recurso de Apelación contra auto ejercido por la abogada ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ, en su carácter de defensora privada, actuando en representación del ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, portador de la cedula de identidad Nº V-6.644.438, respectivamente en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en audiencia Preliminar celebrada en la causa signada bajo el Nº 7C-24.573-21, en la cual entre otras cosas admite los medios de pruebas, los elementos de convicción, las testimoniales y documentales presentados por el Ministerio Publico, en contra del prenombrado imputado por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (ACTOS LASCIVOS).

En fecha diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se dio entrada por ante esta sala al cuaderno separado signándole el Nº 2Aa-092-2021 (Nomenclatura de esta Alzada), siendo designado ponente el Dr. PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ, en su carácter de Juez Superior Presidente de la Sala 2 de esta Corte de Apelaciones.

CAPÍTULO I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: Ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, portador de la cedula de identidad Nº V-6.644.438, venezolano nacido en fecha 12- 10-1960, de 61 años de edad, de profesión u oficio militar, residenciado en Calle la Aparición, casa Nº 58, San Mateo dentro de la Jurisdicción del Municipio Bolívar del Estado Aragua.

DEFENSA PRIVADA: Abogada ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JHONNY PERDIGÓN, en su carácter de Fiscal Interino en la Fiscalía Trigésima Séptima (37º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

VICTIMA: (NIÑO: D.J.L.) (Datos reservados por mandato de la Ley)

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- Planteamiento del Recurso de Apelación:

Del folio uno (01) al folio cinco (05) y sus reversos, del cuaderno separado, riela escrito presentado por la Abg. ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quien suscribe, ROSA MARÍA RAMOS HERNANDEZ, abogado en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el N°219.664, con domicilio procesal en la carretera nacional, residencias la Gran Villa, terraza 5-V9, correo:abg.rosaramos@gmail.com. Defensora Privada del ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA, cédula de identidad N° V- 6.644.433, subíudice en el asunto penal signada bajo el número 7C-24573-2021, según nomenclatura del Tribunal Séptimo (7o) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua; acudo ante su competente autoridad para presentarle formal Apelación de Auto de Apertura a Juicio, constante de nueve (09) folios útiles. De acuerdo a los artículos 314 último aparte y 439 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 49 constitucional.
PUNTO PREVIO
Las pruebas promovidas por el Ministerio Público y posteriormente admitidas por un tribunal penal, debe en todos los sentidos de cumplir con la licitud de la prueba, teniendo en cuenta que esta representa una de las bases fundamentales del proceso. En este sentido, el tribunal debe garantizar un proceso pulcro, ausente de vicios, idóneo, expedito y con las garantías procesales suficientes.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 23 de septiembre de 2021, siendo aproximadamente las 5:00 pm, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, realiza audiencia preliminar en la causa número 7C-24573-2021 en la cual admite pruebas, que a todas luces resultan fuera de la legalidad establecidas por las normas, lo cual permitió continuar un procedimiento viciado de nulidad al ser puesto bajo la luz de la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se ejerce el presente RECURSO DE APELACIÓN
CAPÍTULO II
DE LA TEMPORALIDAD
Como es del conocimiento de esta corte, en fecha 23 de septiembre del 2021, el Tribunal de la causa realizó la audiencia preliminar y. al finalizar la misma, anunció entre otras cosas el pase a juicio. Ahora bien, desde la mencionada fecha esta defensa no ha tenido acceso al expediente, o notificación alguna, y mucho menos noticias de la publicación del auto de apertura ajuicio, menos aún la resolución del mismo.
Ahora bien, el artículo 440 del COPP establece lo siguiente: "el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación". Del mismo modo, el artículo 163 del COPP, establece lo siguiente "Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica". Y como se puede apreciar, AL NO ESTAR NOTIFICADOS FORMALMENTE, esta defensa se encuentra dentro de los lapsos procesales para ejercer la presente apelación.
CAPÍTULO III
DE LA LICITUD DE LA PRUEBA
La licitud de las pruebas en el proceso penal podría entenderse como la legalidad de los datos o medios de pruebas, informaciones, obtenidos producidos y reproducidos, en apego absoluto a las normativas, Derechos Humanos y el debido proceso; la vulneración de esto, irrespeta y conlleva a la nulidad de las actuaciones. Teniendo en cuenta que una de las funciones primordiales del juez de control, es el velar por el carácter impoluto del proceso y de todos los elementos de convicción traídos a este para evitar que se vulneren las garantías establecidas en la Constitución y demás leyes.
Así pues, al relajar la norma, se estaría violentando el principio de licitud de la prueba previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que "los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código". A este respecto, considera esta defensa que el Tribunal hoy recurrido incurrió en causales de apelación por admitir pruebas ilegales, al igual que en errores inexcusable en la aplicación de la norma por los hechos siguientes:
Primera denuncia: En fecha 29 junio 2021, se practicó prueba anticipada, donde esta defensa solicitó fuese realizada por un experto en psicología forense infantil, con el objeto de proteger los derechos del niño, como lo son el derecho a la privacidad, a no ser señalados en un proceso, respeto al pudor, entre otros. Pero es el caso, que la misma fue realizada por una psicóloga no especializada que vició tan importante prueba.
Del mismo modo, la persona que realizó la mencionada prueba, no observó el orden del proceso de peritaje forense, y no creó las condiciones físico - ambientales en favor de la presunta víctima; aunado a que, las preguntas realizadas a la presunta víctima no fueron las adecuadas, y más que el "experto" no garantizó el sano esparcimiento, salud mental de la presunta víctima. En efecto, ninguna de las partes, incluyendo a la ciudadana Juez, debió realizar preguntas directas a la presunta víctima, como tampoco realizarlas en la SALA DEL TRIBUNAL, donde aproximadamente HABÍA DIEZ PERSONAS y, si estar rodeado de extraños ocasiona estrés en un adulto, en un niño debería ser aún peor.
Es imperativo destacar que no se observó el interés superior del niño, ya que dicha experticia se debió realizar en un espacio cerrado y acondicionado, donde un psicólogo especializado debió estar solo con el niño, o la madre, según sea el caso y, tras un vidrio adaptado, es que debe estar tanto el tribunal, el ministerio público y la defensa, LO CUAL NO OCURRIÓ EN EL PRESENTE CASO. Así mismo, las partes al realizar las preguntas, tienen que pasarlas de forma escrita al "experto", con el propósito de que este las adecué al niño. Por todo lo antes dicho, y tal como se prueba en actas, ninguno de estos procedimientos se cumplió. Lo que se tradujo en unas resultas adulteradas y carente de validez.
Por tales motivos, la mencionada prueba se encuentra viciada de nulidad absoluta, en razón de tampoco haber cumplido con el procedimiento de legitimidad del perito, establecido en la Ley Orgánica que contempla el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses artículo 74, ordinal '14° "debe ser acreditada o certificada por este Servicio Nacional". Todo esto se realizó a pesar que existe en el Ministerio Público una División de Peritaje Médico Forense, creada según Resolución N°. 1.241, publicada en la G.O. n°. 40.228, para los exámenes de las víctimas de delitos como a las personas incursas en investigación criminal. Además del ente nacional con carácter civil, científico, no policial y público, permanente y profesional, llamado SENAMECF (Artículo 72 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses) como encargado de las diversas experticias médico-forense, dependiente del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores, Justicia y Paz, pero este debe prestar los servicios a solicitud del Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y demás autoridades competentes en la nación como los Tribunales de justicia (Artículo 74 numeral 9o). Siendo esto las características del perito que debió evaluar y haber sido solicitado por el Ministerio Público. Es decir, el Tribunal contaba con opciones para realizar correctamente la mencionada prueba y, sin embargo, esto no ocurrió.
El hecho de que el niño fuera sometido al estrés y acoso de la multitud de personas presentes, representó una clara violación al interés superior del niño y al debido proceso, derechos del hiño e incursionar en violencia sicológica hacia el niño, por omisión de procedimientos. Es allí, donde se entiende la vital necesidad de que estuviera presente un experto.
De igual forma, dentro los procedimientos establecidos para la práctica de esta importante prueba, era necesario que la persona que se encontraba en sala, fuera juramentada y demostrar su capacidad para poder practicar la mencionada prueba.
Es por esto que con el debido respeto le informo que todos incurrimos en violación del artículo 8 de la Ley Orgánica De Protección De Niños Niñas Y Adolescentes. Es por ello que, esta defensa ha tratado y hecho énfasis en la importancia de que la prueba fuese practicada bajo los parámetros legales y establecidos para esto.
Segunda denuncia: se observa que el tribunal permitió que se excluyera de la comunidad de la prueba, bajo el escueto argumento de “no considerarla prudente”, un supuesto informe medico denominado “valoración medica” de fecha inexistente, practicado por galeno indeterminado, ya que en la rubrica no expresa dato filiatorio alguno, así como la inexistencia del Numero de Registro del Colegio Medico respectivo, y del Numero de Registro del Colegio de Medico respectivo, y del Numero de Ministerio del Poder Popular para la salud, en el mismo orden, se aprecia que los términos utilizados carecen de cientificidad y determinación del acto medico, por cuanto manifiesta este presunto galeno: “se evidencia enrojecimiento en el glande y aumento de tamaño del glande”, “dolor en la zona “. Como se pude apreciar, este elemento de convicción utilizado por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas para dar inicio a la apertura de la denuncia y la Venia Publica y el posterior inicio a la investigación, lo cual evidencia que la prueba que dio pie a todo este proceso carece de todo elemento científico medico por cuanto es indeterminada la evaluación del acto medico.
Por todo lo antes planteado y sumado al hecho que se desconoce todo elemento que enviste al documento como cierto y publico, nos hace pensar que es falso. Aunado a que este elemento de convicción, fue la fundamentación para realizar las actas policiales. Siendo contra natural de la norma, que una prueba probablemente falso e ilegal sea sustento principal de las actas procesales.
Al respecto, la doctrina del árbol envenenado establece que “los frutos del árbol envenenado” es la teoría de que cualquier prueba que directamente o indirectamente y por cualquier nexo se pudiera relacionar con una prueba nula debe también considerarse nula. En este sentido esa prueba nula se convierte en ilegitima y su nulidad insubsanable, y en consecuencia arrastrara a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas.
Es decir, el tribunal de la presente causa, a pesar de la recurrida insistencia de esta defensa, al manifestarle por todos los medios idóneos, sobre la ilegalidad y nulidad de la prueba planteada, así como el vinculo homogéneo con las actas policiales, esta decide simplemente dejarla por omisión fuera del proceso. Dejando tan temerarias pruebas adoleciendo de nulidad.
Al respecto, y de acuerdo al principio de complementariedad de la prueba, donde el Juez al momento de decidir, tiene como ineludible deber respetar las normas constitucionales, por sobre cualquier otra ley, si hubiere colisión entre los textos legales y estas leyes. Al respecto a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en los procesos penales, el mismo ocurre para ciertos actos procesales que no se encuentran contemplados en el proceso penal, debiendo recurrir al proceso civil para beneficiar el proceso penal.
Al respecto, según RODRIGO RIVERA MORALES en su obra "Las Pruebas en el Derecho Venezolano", pag. 92 señala:

"(...) El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso: en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. (...) La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria (...)."

A este respecto los artículos 509 y 510 del Código de procedimiento civil venezolano, señala que los jueces deberán ponderar, sopesar y analizar todas las pruebas que hayan sido materializadas en el procedimiento independientemente de la parte que hubiese promovido, es decir que el sentenciador no podrá argumentar que a alguna no le atribuye mérito o valor si hipotéticamente favoreciere en su resultado a la parte no promoverte de ella.

Artículo 509
Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

Artículo 510
Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos
En efecto, para el caso concreto, el tribunal recurrido, debió analizar el conglomerado de pruebas traídas al proceso y pronunciarse sobre todas y cada una, teniendo también que analizar las consecuencias y efectos de no depurar el proceso. Visto que esta admitió una prueba ilegal.
Resaltando que el principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria, y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. El principio de legalidad de la prueba es una barrera que rigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución penal. La legalidad en la obtención de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en el primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba.
Estos requerimientos están referidos a la necesidad y ajuste a la ley en la práctica de las experticias médicas forenses, así como también el trato idóneo de los elementos de convicción. De esta manera, infringió el Ministerio Público los artículos 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO V DEL DERECHO
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones, en leyes preexistentes.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Código Orgánico Procesal Penal (Finalidad del Proceso)

Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.

Artículo 314 (último aparte): "Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida."

Articulo 439 numeral 5: Decisiones Recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Así las cosas, la presente apelación es procedente de acuerdo al mandato del artículo anteriormente mencionado, que entre otros derechos, otorga el de apelar por la prueba inadmitida y también la prueba ilegalmente admitida, concretamente en relación a la Valoración Médica, el Tribunal permitió que se excluyera de la comunidad de la prueba; y en cuanto a la prueba anticipada, esta fue realizada y admitida sin haber cumplido con el procedimiento de legitimidad, vicios que han quedado demostrado en el presente escrito, de lo cual se concluye que existen elementos suficientes para interponer el presente recurso y tomando en consideración que esta defensa es la primera interesada en esclarecer la verdad, procurando la justicia en el presente caso. Cuestiones que el tribunal de la cusa vulnera de forma reiterada.

Para concluir esta parte, es preciso destacar que el ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA, ha sido perjudicado por el auto emitido por el tribunal recurrido, afectando su salud mental y física, lo cual se puede demostrar plenamente en informe y exámenes médicos. Más aún, están presentes daños que, este tribunal, al cercenarle el debido proceso y ponderar la prueba inadmitida y la prueba ¡legalmente admitida aquí denunciadas.
CAPITULO V
IPETITORIO
1. Por los argumentos de hecho y de derechos ya expuestos, y por considerar que nos asiste la razón, solicitamos a su honorable Corte de Apelaciones, sea admitida la presente APELACIÓN DE AUTO DE APERTURA DE JUICIO, así como también, por haber sido interpuesto en tiempo hábil y encontrarse debidamente fundamentado, verificado como sean nuestros argumentos, proceda a declarar con lugar el mismo en los siguientes términos:
2. Sea admitida el presente Recurso de Apelación
3. Se declare sin lugar la admisión de la prueba anticipada de fecha29 de julio de 2.021.
4. Se declare nula la "VALORACIÓN MÉDICA" de fecha inexistente, practicado por galeno indeterminado, ya que en la rúbrica no expresa dato filiatorio alguno.
5. Se declare sin lugar el acta policial de fecha 12 de julio de 2.021, la cual se refiere a la Denuncia Común; por estar sustentada en una prueba no promovida por el ministerio público y la cual adolece de falsedad.
6. Se acompañan al presente escrito, sendas copias de los elementos de convicción hoy denunciados así como también documentos probatorios.

2.- Emplazamiento de las partes para la contestación:
Se evidencia del folio once (11) del presente cuaderno separado de apelación que el juzgado A quo, en fecha ocho (08) de octubre de dos mil veintiuno (2021), dicto auto mediante el cual acordó entre otras cosas, abrir cuaderno separado y emplazar a las partes, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazando al Fiscal 37º del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Aragua, librando boleta de notificación Nº 3956-2021, de igual manera se libro boleta de notificación Nº 3957-2021, a la ciudadana JESSICA MAIRYN TRUJILLO HERNANDEZ, en su condición de representante de la victima D.J.L. observando esta alzada que fueron debidamente notificadas así mismo se deja constancia que no ejercieron contestación del recurso de apelación.

CAPÍTULO III
DE LA DECISION QUE SE REVISA

Del folio nueve (09) al folio diez (10) del presente legajo de actuaciones, aparece inserta copia del auto fundado, dictado por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en la causa signada bajo el Nº 7C-24573-2021 (nomenclatura interna del referido Tribunal), mediante el cual se pronuncia así:
“…en esta misma fecha se celebro la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el Articulo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación formulada por el Fiscal 37º del Ministerio Publico en contra del acusado DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, titular de la cedula de identidad Nº V-6.644.438, venezolano natural de la VICTORIA Estado ARAGUA, nacido en fecha 12/10/1960, de 60 años, de edad, de estado civil soltero, de profesión y oficio MILITAR, residenciado en la siguiente dirección: CALLE APARICION, CASA Nº 58, SAN MATEO, MUNICIPIO BOLIVAR DEL ESTADO ARAGUA TELEFONO 0416211.48.94 (PROPIO), por la comisión del delito ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (ACTOS LACIVOS), previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del articulo 217 Eiusdem EN ACCION CONTINUADA Establecido el articulo 99 del Código Penal.

El Tribunal oídas las exposiciones de las partes se pronuncia de la siguiente manera:

DE LAS EXCEPCIONES.
Observa este tribunal que la ABG. ROSA MARIA RAMOS, se opuso por medio de un escrito a la admisión de la acusación fiscal sin precisar la excepción en la cual fundamenta su oposición, sin embargo entiende quien aquí decide que la misma esta dirigida a atacar la falta de pertenencia y necesidad de los medios de prueba propuestos en la acusación fiscal, asimismo la defensa del ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, opuso las excepciones establecidas en el articulo 28, numeral 4, literal e y i del Código Orgánico Procesal Penal, se opuso a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de las pruebas ofrecidas por la fiscalia, solicitando el sobreseimiento de la causa, aduciendo en su escrito y en la Audiencia Preliminar una serie de circunstancias. Ahora bien, en cuanto a estos señalamientos, este Tribunal estima que la Acusación Fiscal cumple con los requisitos de procedibilidad conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, expone la defensa una serie de argumentos referentes a los hechos o al fondo del asunto o la insuficiencia de pruebas cuyo planteamiento no es permitido en la oportunidad de la Audiencia Preliminar ya que son propios de la etapa de Juicio oral, según lo señalado en el articulo 312 Eiusdem y siendo que este Tribunal se encuentra imposibilitado de acreditar o no los hechos narrados por el Ministerio Publico en su escrito de acusación, por cuanto el contradictorio se efectuara en la siguiente etapa del proceso. Dicho lo anterior, este tribunal no pasa a examinar circunstancias de fondo, las cuales son propias del acto del Juicio Oral, en el cual, al ser admitida la Acusación Fiscal, serán recibidas las pruebas conforme a los artículos 16 y 353 ibidem, para posteriormente ser apreciadas conforme a los artículos 22, 181, 182, 183 y 336 de la norma adjetiva penal, por parte del Juez de Juicio, limitándose este Tribunal a verificar si la Acusación reúne los requisitos de procedibilidad exigidos en el supra señalado Articulo 308 y la expectativa de condena que pueda desprenderse de la misma. Por tal motivo, Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa por cuanto la resolución de las mismas comportaría un estudio del fondo de la causa en lo que respecta a sus planteamientos, en conclusión Se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa en su escrito presentado en su oportunidad y el consecuente sobreseimiento solicitado.
DE LA ADMISION DE LAS PRUEBAS.
PRUEBAS TESTIMONIALES

1- DECLARACION DE LA CIUDADANA: Y.T. la cual es necesaria y pertinente por ser esta VICTIMA de los hechos quien realizo ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 12/07/2021.
2- DECLARACION DEL CIUDADANO: D.I. la cual es necesaria y pertinente por ser esta VICTIMA de los hechos ocurridos quien realizo ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12/ 07/2021
3- DECLARACION DEL NIÑO: D.I. la cual es necesaria y pertinente por ser esta VICTIMA de los hechos ocurridos quien realizo ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA de fecha 29/07/2021
4- DECLARACION DEL EXPERTO: MEDICO FORENSE DR. DANIEL FERNANDEZ, adscritos al Departamento de Ciencias Forenses Maracay (SENAMECF), quien suscribe EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 1720, de fecha 1307/2021
5- DECLARACION DE FUNCIONARIOS: INSPECTOR JEFE JUAN ESCALONA, DETECTIVE JEFE OSCAR CORTEZ, DETECTIVE AGREGADO KELLY ACEVEDO Y DETECTIVE JHONNY TIBERIO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria estado Aragua, quienes Suscriben INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA Nº 216, de fecha 12/07/2021 y la INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA Nº 034 de fecha 1903/2021
6- DECLARACION DE EXPERTO: EDNY CONTRERAS, adscritos al Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño Niña y Adolescente de Aragua quien Suscribe INFORME PSICOLOGICO, de fecha 2807/2021
7- DECLARACION DE LOS FUNCIONARIOS: INSPECTOR JEFE JUAN ESCALONA, DETECTIVE JEFE OSCAR CORTEZ, DETECTIVE AGREGADO KELLY ACEVEDO Y DETECTIVE JHONNY TIBERIO adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria estado Aragua quienes suscriben ACTA DE INSVESTIGACION PENAL, de fecha 1207/2021
PRUEBAS TESTIMONIALES:
1- ACTA DE DENUNCIA COMUN de fecha 1207/2021, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO KELLY ACEVEDO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria.
2- ACTA DE ENTREVISTA. de fecha 1207/2021, suscrita por el funcionario DETECTIVE JHONNY TIBERIO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria, rendida por el ciudadano YESSICA.
3- ACTA DE ENTREVISTA. de fecha 1207/2021, suscrita por el funcionario DETECTIVE JHONNY TIBERIO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria, rendida por el ciudadano DIEGO.
4- ACTA DE INVESTIGACION PENAL. de fecha 1207/2021, suscrita por el funcionario DETECTIVE JHONNY TIBERIO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria, Estado Aragua.
5- INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA Nº 216, de fecha 12/07/2021, suscrita por el funcionario suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE JUAN ESCALONA, DETECTIVE JEFE OSCAR CORTEZ, DETECTIVE AGREGADO KELLY ACEVEDO Y DETECTIVE JHONNY TIBERIO (TECNICO), adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Deligación Municipal La Victoria Estado Aragua.
6- INFORME MEDICO FORENSE Nº 3560-508-1720 de fecha 1307/2021, suscrita por el DR. DANIEL FERNANDEZ, Medico Forense del Departamento de Ciencias Forenses Maracay.
7- ACTA DE PRUEBA ANTICIPÀDA de fecha 2907/2021. por ante el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua
8- EVALUACION PSICOLOGICA de fecha 2807/2021, realizada A LA VICTIMA POR ANTE EL Instituto Autónomo de Atención al Niño Niña y Adolescente del Estado Aragua.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En fecha 16 de Julio 2021, se celebro audiencia especial de Presentación donde este Tribunal acordó la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se mantiene el sitio de reclusión CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA CON SEDE EN TOCORON a el imputado DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, titular de la cedula de identidad N° V-6.644.438, venezolano, natural de LA VICTORIA Estado Aragua, nacido de fecha 12/10/1960, de 60 años de edad de edad, de estado civil soltero, de profesión y oficio MILITAR, residenciado en la siguiente dirección CALLE LA APARICION, CASA Nº 58, SAN MATEO, MUNICIPIO BOLIVAR DEL ESTADO ARAGUA, TELEFONO 0416-211.48.94 (PROPIO) por la comisión del delito ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (ACTOS LACIVOS), previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del articulo 217 Eiusdem EN ACCION CONTINUADA Establecido el articulo 99 del Código Penal
CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por el juez A quo, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones.
En el caso sub examine, el recurso de apelación ejercido por la recurrente se encuentra constituido en su inconformidad con la decisión dictada por la Juez del Tribunal Séptimo de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual entre otros pronunciamientos “…Observa este tribunal que la ABG. ROSA MARIA RAMOS, se opuso por medio de un escrito a la admisión de la acusación fiscal sin precisar la excepción en la cual fundamenta su oposición, sin embargo entiende quien aquí decide que la misma esta dirigida a atacar la falta de pertenencia y necesidad de los medios de prueba propuestos en la acusación fiscal, asimismo la defensa del ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, opuso las excepciones establecidas en el articulo 28, numeral 4, literal e y i del Código Orgánico Procesal Penal, se opuso a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de las pruebas ofrecidas por la fiscalia, solicitando el sobreseimiento de la causa, aduciendo en su escrito y en la Audiencia Preliminar una serie de circunstancias. Ahora bien, en cuanto a estos señalamientos, este Tribunal estima que la Acusación Fiscal cumple con los requisitos de procedibilidad conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, expone la defensa una serie de argumentos referentes a los hechos o al fondo del asunto o la insuficiencia de pruebas cuyo planteamiento no es permitido en la oportunidad de la Audiencia Preliminar ya que son propios de la etapa de Juicio oral, según lo señalado en el articulo 312 Eiusdem y siendo que este Tribunal se encuentra imposibilitado de acreditar o no los hechos narrados por el Ministerio Publico en su escrito de acusación, por cuanto el contradictorio se efectuara en la siguiente etapa del proceso. Dicho lo anterior, este tribunal no pasa a examinar circunstancias de fondo, las cuales son propias del acto del Juicio Oral, en el cual, al ser admitida la Acusación Fiscal, serán recibidas las pruebas conforme a los artículos 16 y 353 ibidem, para posteriormente ser apreciadas conforme a los artículos 22, 181, 182, 183 y 336 de la norma adjetiva penal, por parte del Juez de Juicio, limitándose este Tribunal a verificar si la Acusación reúne los requisitos de procedibilidad exigidos en el supra señalado Articulo 308 y la expectativa de condena que pueda desprenderse de la misma. Por tal motivo, Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa por cuanto la resolución de las mismas comportaría un estudio del fondo de la causa en lo que respecta a sus planteamientos, en conclusión Se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa en su escrito presentado en su oportunidad y el consecuente sobreseimiento solicitado…”

Y finalmente, téngase en cuenta que resulta importante señalar que esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones ordeno a la secretaria Abg ELIZABETH IZQUIEL trasladarse hasta el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de solicitar información acerca del estado de la causa 7C-24.573-21 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia), causa seguida al ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, portador de la cedula de identidad N° V-6.644.438, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (ACTOS LASCIVOS)., previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes con el agravante del articulo 217 Eiusdem EN ACCION CONTINUADA establecido en el articulo 99 del Código Penal Venezolano, donde el secretario Abg. JESUS CALDERON indica que en fecha primero (01) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la causa fue remitida con oficio Nº 700-21 para la oficina del Alguacilazgo a los fines de su distribución a un tribunal de Juicio de esta Circunscripción Judicial. Así mismo esta Alzada solicita información a la oficina del Alguacilazgo, en donde se le informa que la causa fue distribuida al Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal mediante oficio URDD-117541-2021, posteriormente se traslada la secretaria al aludido Juzgado, en el cual la secretaria ELBA TORREALBA, le informa que en fecha primero (01) de noviembre se realizo Audiencia de Apertura de Juicio, en donde el acusado manifestó su deseo de admitir los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende, el Tribunal a-quo, entre otros pronunciamientos decretó: se condena al acusado DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, mas las penas accesorias establecidas en el articulo 16 del Código Penal.
Encontrándose así, la presente causa, en un estado en el cual ya fue resuelto el asunto penal seguido en contra del ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, titular de la cedula de identidad N° V-6.644.438, mediante una decisión dictada en su contra en fecha primero (01) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), comportaría a criterio de esta Alzada una Reposición Inútil del Proceso, anular la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintitrés (23) de Septiembre de dos mil veintiuno (2021), en razón de las denuncias esgrimidas por la parte recurrente en su escrito impugnativo, puesto que eso supondría alterar el estado actual del ciudadano DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, titular de la cedula de identidad N° V-6.644.438, y sometería nuevamente a un proceso penal, en el cual ya fue demostrado su culpabilidad.
En relación a este tipo de reposiciones, deja asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 985 del diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008) (caso: Carlos Brender), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:

“…..Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.
En tal sentido, esta Sala -en fallo Nº 442/2001- sostuvo que las ‘situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva’, es decir:
‘(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídicos.
Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia’.
Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales..…”

En consecuencia, es criterio de esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, considera oportuno traer a colación lo que al respecto ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 170 del trece (13) de marzo de dos mil dos (2002) (caso: Luís Argenis hermoso Díaz), en la que estableció:

“…..que no se deben dictar reposiciones inútiles que produzcan retrasos innecesarios en un juicio y que por ende causen perjuicios irreparables para las partes, porque lo contrario, es decir, una reposición mal decretada, no estaría en sintonía con los principios constitucionales referidos a la administración, por parte del Estado, de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles…..”.

Del mismo modo, la sentencia reciente Nº 249, de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016) (caso: Toufik Al Safadi al Safadi) con ponencia de la Magistrada LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON, asienta lo siguiente:

“…..debe considerarse como una reposición inútil que indudablemente viola el contenido del aludido artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma no tiene ninguna utilidad en las resultas del proceso llevado a cabo en el Tribunal…..”
En este sentido debe esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, como garante del derecho positivo y en protección de los derechos humanos de los particulares, estar atenta ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial y que pueda producir una violación del orden público constitucional. Por lo que en consideración a las normas citadas y a la jurisprudencia vigente, esta Alzada concluye que el recurso de apelación presentado, por la abogada ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ, en su carácter de Defensa Privada, asistiendo al acusado DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, debe declararse SIN LUGAR, en base a los criterios jurisprudenciales citados en el presente fallo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.
CAPÍTULO V
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA MARIA RAMOS HERNANDEZ, en su carácter de Defensa Privada, asistiendo al acusado DIEGO RAFAEL LIMA AMADOR, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la causa signada bajo el N° 7C-24.573-21 (Nomenclatura de ese Tribunal).

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la causa signada bajo el N° 7C-24.573-21 (Nomenclatura de ese Tribunal)..…”.