REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL. Sentencia Interlocutoria Exp. N° 4091-21 Visto el escrito presentado ante este Juzgado Superior Estadal Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), por el ciudadano RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YLSIA MARÍA JIMÉNEZ CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad 4.244.997, mediante el cual solicita Amparo Constitucional de carácter Cautelar de manera subsidiaria al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en fecha 16 de marzo de 2021, y admitido por este Juzgado en fecha 07 de junio de 2021 (Vid folio 12 del expediente judicial), contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el objeto que le sea restituido el salario y bonificaciones dejados de percibir a la hoy querellante. En fecha 07 de junio de 2021, se dictó auto mediante el cual se Admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, librándose en esa misma fecha las notificaciones legales correspondientes a los ciudadanos: Procurador General de la República y Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante Oficios Nros. JSESCA-0045-2021 y JSESCA-0046-2021. (Véase folios 12 al 14 del expediente judicial) Siendo la oportunidad para pronunciarse en cuanto al Amparo Cautelar solicitado, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Alegó la representación judicial de la querellante, lo siguiente: Que su representada “… viene laborando por más de diecinueve (19) años de servicio ininterrumpidos con el cargo de Técnico Radiólogo en condición de funcionaria de Carrera (sic) en el Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’ ubicado la Zona del Cementerio, Municipio Libertador de la Ciudad de Caracas, ente adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), Es (sic) el caso que en fecha 30 del mes de noviembre de 2020, mi poderdante se percata que el ente querellado no ha realizado los aportes de nomina (sic) y en fecha 11 de diciembre de 2020 acudí a preguntar personalmente sobre las causas de la suspensión salarial y se consigna un escrito de fecha 10-12-2020 (sic) (…), por intermedio de esta representación legal, donde se rechaza la suspensión del salario, donde se manifiesta en el referido escrito dentro otras cosas (sic) que estamos en plena vigencia del Decreto de Estado de Alarma dictado por el Ejecutivo Nacional que prohíbe tomar estas medidas de suspensión salarial, de igual forma que se restablezca de forma inmediata todos los conceptos retenidos, (…)” Señala que “su poderdante cuenta con sesenta y cuatro (64) años de edad, siendo una persona de mayor vulnerabilidad ante la referida pandemia y que el servicio de radiología tiene varios años inoperativo, y el personal de rayos x no está trabajando. En el momento de consignar el escrito el coordinador de Recursos Humanos [le] informa que la suspensión del salario se aplico (sic) desde el mes de octubre ya que no se presenta a laborar mi poderdante en la pandemia y que antes de la pandemia supuestamente no acudió a una guardia, estando en pleno conocimiento él coordinador de recursos humanos que el servicio de radiología tiene varios años inoperativo y existe un Decreto de Alarma Nacional por la pandemia.” Aduce que “Esta acción de suspensión salarial la realizo (sic) el ente querellado, sin que se le haya participado o notificado a la querellante del porqué de dicha acción, incurriendo en el desconocimiento total y absoluto de lo que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio general de la exigencia del acto previo. Finalmente se puede destacar que a la presente fecha no hay respuesta del escrito consignado y que la querellante se mantiene sin recibir su salario desde la referida fecha, por lo que nos vemos en la obligación de interponer la presente querella funcionarial”. Fundamenta la presente querella en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el numeral 5 del artículo 25 y lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Peticiona: “PRIMERO: Que se declare CON LUGAR LA PRESENTE QUERELLA FUNCIONARIAL, y ordene al ente querellado restablecer el salario de [su] poderdante. SEGUNDO: Que se ordene el pago de sueldos dejados de percibir calculados desde 01 de octubre de 2020, hasta la declaración CON LUGAR DE LA PRESENTE QUERELLA FUNCIONARIAL, ESTOS CONCEPTOS DEBIDAMENTE INDEXADOS”. (Mayúsculas propias del escrito). II DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE AL AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR En el caso de autos se observa como punto de preliminar pronunciamiento lo relativo a la tramitación procesal que debe brindársele a la pretensión de amparo constitucional de carácter cautelar incoado de manera subsidiaria con la pretensión principal. Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, titulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece: “Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve” Como se observa, el legislador incluyó al amparo constitucional cautelar en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas. En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes” Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime, siendo ello así, se tiene que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, con el fin de asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de amparo constitucional, el cual estableció en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, lo siguiente: “(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (…) respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omisis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Subrayado de este Tribunal) Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de amparo constitucional, ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora, que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge este Juzgado y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, por lo que pasa de seguidas a analizar la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, de la siguiente manera: III DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite ejercer la acción de amparo constitucional contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración conjuntamente con la demanda de nulidad, o contra las conductas omisivas, según sea el caso. Asimismo, dicho instituto cautelar puede ser ejercido conjuntamente con la acción contencioso administrativa funcionarial prevista en la Ley del estatuto de la Función Pública. Correlativamente, el Parágrafo Único de la precitada norma releva al Juez Contencioso Administrativo de analizar los presupuestos relativos a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativo, en caso que la tutela cautelar prospere. Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación. Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de amparo constitucional, lo siguiente: “(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)”. Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables, si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida. Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica. Sobre la base de las anteriores premisas, se observa: Que el querellante sustenta su petición cautelar en los siguientes alegatos: Alega la representación judicial de la ciudadana Ylsia María Jiménez Castellanos, que ejerce la acción de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando principalmente “se restituya el salario y bonificaciones dejados de percibir por la querellante desde la ilegal suspensión de los mismos”. Aduce que “como se indico (sic) en el libelo de la querella funcionarial que nos ocupa. Mi poderdante no percibe su salario desde el mes de octubre de 2020, incurriendo el ente querellado en el desconocimiento total y absoluto de lo que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio general de la exigencia del acto previo, no se le notifico (sic) las razones de esta suspensión salarial, trayendo esta situación para [su] mandante consecuencias económicas precarias, donde se le dificulta la alimentación, el vestido, el calzado, medicinas y todo lo concerniente a su vida ordinaria, violentando el IVSS (sic) el derecho a un salario suficiente como lo establece el artículo 91 Constitucional, no solo es que no recibe un salario suficiente sino que no percibe el mismo desde el mes de octubre de 2020, al igual no recibe respuesta del comunicado de fecha 11 de diciembre de 2020, donde se rechaza la suspensión del salario, donde mani[fiesta], que estamos en plena vigencia del Decreto de Estado de Alarama emanado por el Ejecutivo Nacional que prohíbe tomar estas medidas, de igual manera que se restablezca de forma inmediata todos los conceptos retenidos”. Arguye que “considerando producto de esta violación cumplidos los extremos para otorgar el amparo cautelar con la presunción del buen derecho necesario para otorgar este tipo de medidas (…)”. En relación a los documentos fundamentales que acompañan la presente solicitud, se evidencia en autos: -Copia simple de comprobante de retención de impuestos realizado por la Dirección de administración y finanzas del IVSS ala hoy querellante, a los fines de demostrar que desde el mes de octubre de 2020, no recibe salario como funcionaria de la institución querellada. (Véase folio 20 del expediente judicial) -Comunicación dirigida al Coordinador de la Oficina de Gestión Humana del ambulatorio Ángel Vicente Ochoa (IVSS), en fecha 10 de diciembre de 2020, suscrita por el apoderado judicial de la hoy querellante, mediante la cual rechaza el cambio de modalidad de pago efectuado a la ciudadana Ylsia María Jiménez Castellanos. (Ver folio 07 del expediente judicial). Ahora bien, examinados adminiculadamente los argumentos de la recurrente y las documentales antes mencionadas, concluye esta Sentenciadora, sobre la base de un juicio de verosimilitud y no de certeza sobre las conclusiones que arroja el examen preliminar de la causa funcionarial y su solicitud de amparo cautelar, que ambas persiguen que el ente querellado restablezca el salario de la hoy querellante, calculados desde 01 de octubre de 2020, hasta la declaración con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, para lo cual quien decide, debe, indefectiblemente entrar a analizar la presunta acción tomada por parte de la Administración, lo que prejuzgaría indudablemente en la decisión de fondo que pudiere recaer en la presente controversia y que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de cuyo contenido, transcrito con anterioridad, se desprende que las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, siempre y cuando no prejuzguen sobre la decisión definitiva por lo cual constituye una circunstancia que excede claramente las facultades del Juez cautelar. Aunado a ello, considera quien suscribe que las pruebas y/o documentos aportados no otorgan suficientes meritos para que se realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud en la vulneración de derechos de carácter constitucional, dado que se encuentra planteado de manera genérica e infundada, en razón de lo cual este Órgano Jurisdiccional determina que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, y visto las consideraciones de hecho y de derecho, así como en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar peticionada por el Abogado RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YLSIA MARÍA JIMÉNEZ CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad N° V- 4.244.997, en los términos expuestos en la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en el portal Web del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena la digitalización del copiador de esta decisión de conformidad con la Resolución N° 2016-0021, del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, contentiva de las Normas de Adecuación Administrativa y Tecnológicas que Regularán los Copiadores de Sentencias y los Libros de Registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las Copias Certificadas que estos expidan, ello en concordancia con el Acta 168 levantada en este Tribunal. Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellante. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162° de la Federación. La Juez, Dorelys Dayarí Blanco Malavé. La Secretaria, Irene Viscuña Lara. En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. 015/2021.- La Secretaria, Irene Viscuña Lara. Exp. N° 4091-21. DDBM/iv*.