TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVADE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, primero (01) junio de 2021
209º y 162º

En fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021), se presentó escrito por ante la Coordinación de los Juzgados Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de distribuidor, por el abogado Douglas David Cartaza Galíndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 298.489, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALFEREZ JEISON ANTONIO HERNANDEZ KIRLAK, titular de la cédula de identidad número V- 25.315.235, mediante el cual interpuso acción de Amparo Constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el RECTOR de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MAYOR GENERAL FÉLIX RAMON OSORIO GUZMÁN.

Previa distribución de causas efectuada por mencionado el Juzgado en funciones de distribuidor en fecha 01 de junio de 2021, correspondió el conocimiento a este Juzgado, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrada en bajo el número 7645 (nomenclatura de este Tribunal).
I
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
En este orden, del asunto planteado en primera instancia la parte quejosa fundamentó su pretensión bajo los siguientes términos:

Que, “[e]s el caso ciudadano juez en funciones constitucionales, que en fecha 25 de enero del 2021 en los espacios de la academia técnica militar de la aviación ubicada en boca de río, Maracay Estado Aragua, mi representado JEISON ANTONIO HERNANDEZ KIRLAK, presuntamente realizo actos de inmoralidad contra dos cadetes: CAD/I Pedra Natera Luis Alfonzo con cedula (sic) de identidad 30.005.578 mayor de edad y CAD/I Reinoso Reinoso Gabriel Alejandro. Mandándoles arealizar (sic) un movimiento no permitido CLAVARSE DE CABEZA y pegándole con un tubo por los glúteos... A la luz de estos acontecimientos se ordena iniciar una investigación administrativa de conformidad con lo establecido en el articulo 48 de la Ley organica(sic) de procedimiento Administrativo (Lopa), en concordancia con los artículos 90 y 97 del Reglamento de control Disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, Y (sic) se designa al TTe GILBERT JOSE CEDEÑO CARMONA cedula (sic) de identidad V.23.592.098 en calidad de Sustanciador , (sic) para que practique las averiguaciones y diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ya narrados. (…). Una vez iniciado las averiguaciones correspondientes , (sic) de manera paralela a estos actos de índole administrativo mi representado Alférez :JEISON ANTONIO HERNANDEZ KIRLAK, fue confinado, Castigado (Privado de Libertad) por el tiempo de mas (sic) de 45 días, este castigo fue ordenado por un superior sin dejar informe de esa medida, para esta privativa de libertad utilizaron unos espacios No (sic) acorde a lograr corregir alguna conducta de índole disciplinario dadas las condiciones no operativas y de estado de salubridad negativas, sumado que era sacado a altas horas de madrugada 3am por parte del superior para propinarles actividades físicas , (sic) improperios y ataques psicológicos. Para su alimento era acompañado por otro alférez desde el sitio del confinamiento hasta el comedor con el regreso al espacio confinado de igual manera. Para el 02 de marzo de 2021, en entrevista planificada por el sustanciador (…). El alférez Jeison Hernández se acoge al articulo Constitucional 49 numeral 5.ya (sic) que el sustanciador lo obligaba a declarar lo que la defensora Militar (sic) interviene para respete la decisión del Alférez Jeison Hernandez, en acogeré (…) al ya mencionado articulo constitucional.”
Que, “(…) se le ha negado [al quejoso] el acceso al expediente administrativo (…), silencios administrativo a solicitud de constancia, reportes , (sic) fue expuesto a daño moral ante sus pares, entre otras violaciones y el debido proceso.”
Que, “(…) el Alférez JeisonHernandez, reporta Excelentes (sic) calificaciones en su record académico, lo que demuestra un profundo compromiso con su formación profesional y el apego a la Misión y Visión que la Universidad Militar Bolivariana se plantea como eje de formación profesional venezolano.”

El apoderado judicial de la parte quejosa fundamentó su escrito libelar mencionando los artículos 3, 19, 21, 25, 26, 27 y 49 numerales 1 y 7 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando así, los Derechos Constitucionales al trabajo, educación, debido proceso, igualdad ante la Ley, derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y derecho a ser amparado por los Tribunales de la República.
Destacó, además, que al no señalar la administración cuales fueron los medios de prueba, “(…) no queda probado la falta grave COMETIDA, en consecuencia, se está en presencia del vicio de falso supuesto. (…)”.

Señaló que, “deja claro que el Rector de la Universidad Militar Bolivariana Mayor General FELIZ RAMON OSORIO GUZMAN incurrió en la violación del principio non bis in iden, por cuanto –tal como describí en la narración de los hechos (…) el Alférez Jeison Hernández, fue castigado con Privativa de Libertad ( Confinado) (sic) por más de 45 días por el presunto hecho sin ser Verificado (sic) la realidad del mismo, lo que sin duda alguna configura una vulneración al precepto constitucional establecido en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” .
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Señaló que, “[s]olicitamos medida cautelar innominada, de conformidad con los establecido en el articulo 585y parágrafo primero del articulo 588 del Codigo de Procedimiento Civil, las medidas cautelares innominadas, a que hubiere lugar por parte de este órgano jurisdiccional en funciones de Tribunal Constitucional, entre las cuales se encuentran:
1) Autorizar La Defensa del Trabajo de Grado (…)
2) SOLICITAR el record de Calificaciones (sic) certificadas del Alferez JEISON HERNANDEZ.
3) SOLICITAR LA (sic) Grabación del Consejo Disciplinario ejecutado en la sede administrativa de la Escuela técnica de la Aviación en Maracay estado Aragua
4) Autorizar la culminación de sus Actividades académicas Curso Final que estaba desarrollando antes de la Irrita (sic)Notificación de baja para así poder completar el expediente académico (Malla Curricular)
5) Autorizar en su carácter de Graduando la Participación en el Acto de Grado Mes de Julio donde se le confiere su título Profesional.”
Finalmente solicitó, que la presente causa sea admitida y declarada con lugar, asi como la medida cautelar innominada, con todos los pronunciamientos de Ley y se restituya con urgencia la situación jurídica infringida.

II
COMPETENCIA

Es imperativo para este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por vía jurisprudencial ha distribuido el régimen de competencia en materia de amparo constitucional para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nro. 1 de fecha 20 de enero de 2000, determinando que:

“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
…omissis…
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.”

Asimismo, la misma Sala, mediante sentencia Nro. 1555 de fecha 8 de diciembre de 2000, estableció como complemento del fallo supra citado, lo siguiente:

“Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso Emery Mata Millán), donde se reguló la competencia, establece:
D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.
En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional. (…).”.(Destacado de este Tribunal)

Conforme a las jurisprudencias anteriormente citadas, se puede determinar que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer amparos autónomos en materia administrativa dada la afinidad con la materia o el amparo que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales determina:

“Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.
En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.
Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.
Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.”

Dicha disposición normativa, establece el criterio material para establecer la competencia para conocer las acciones de amparo, en relación con este punto la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, mediante sentencia Nro. 1700 de fecha 7 de agosto de 2007, se pronunció con respecto al criterio material, así como del criterio orgánico para determinar la competencia para conocer demandas de esta índole en contra de la Administración Pública, señalando:

“Al respecto, se debe indicar que la competencia para conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas de forma autónoma viene determinada, conforme lo dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por dos criterios: el material y el orgánico.
El criterio material, previsto en el artículo 7 de la referida Ley, establece la afinidad entre la competencia natural del juez -de primera instancia- y los derechos y garantías presuntamente lesionados. Este criterio constituye el elemento primordial para dilucidar la competencia en materia de amparo, y cuando se acciona en amparo contra la Administración pública adquiere operatividad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) lo que conduce a afirmar que aquellas situaciones jurídico-subjetivas que resulten lesionadas por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de Derecho Administrativo, se encuentran salvaguardadas en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales.
Por su parte, el criterio orgánico viene dado por la jerarquía o autoridad del órgano del cual emana el acto u omisión que generan la lesión a los derechos constitucionales. Así, la competencia para conocer de las lesiones constitucionales cometidas por las autoridades contempladas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales está atribuida a la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal (…).
Así entonces, tal como se ha señalado, la competencia en materia de amparo se encuentra regida por los criterios material y orgánico, siendo este último el que prepondera en el supuesto de los agravios provenientes de la Administración, con algunas particularidades de competencia funcional (vgr. Tributaria o funcionarial).
La aplicación del criterio orgánico frente a la Administración, u otros entes distintos de ella que ejercen función administrativa, tiene por finalidad equiparar el grado del tribunal con base en la jerarquía del ente u órgano accionado, estableciendo una relación de elevación de la instancia dependiendo de la jerarquía, y su ubicación dentro de la estructura de la Administración Pública.
Esta interacción criterio-jerarquía permite señalar la siguiente conclusión: el régimen de competencias en amparo contra la Administración ha estado subordinado directamente a la estructura de la organización administrativa, por lo que la situación jurídica del particular accionante no determina el conocimiento de los amparo en esta materia. (…)”. (Destacado de este Tribunal)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante dictamen Nro. 0196 de fecha 12 de marzo de 2018, estableció:

“Así las cosas, en el caso sub júdice la acción de amparo fue interpuesta contra un memorando interno emitido por la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, el cual es un ente autónomo y con patrimonio propio adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología; por tanto, es evidente que la competencia para conocer de cualquier acción, demanda o recurso contra los actos administrativos que de ella emanen corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.
En este sentido, al tomar en consideración la naturaleza del órgano señalado como presunto agraviante en la presente acción, se debe determinar cúal es el órgano jurisdiccional competente para la tramitación y decisión en primer grado de jurisdicción de la acción de amparo constitucional que encabeza los autos del expediente. Tenemos pues, que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no hace señalamiento alguno respecto de las acciones de amparo en materia contencioso administrativa; por ende, esta Sala estima que lo pertinente es aplicar el criterio expuesto en la sentencia 1700/2007 del 7 de agosto de 2007, caso: Carla Mariela Colmenares Ereú, que establece que los Tribunales Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o la dependencia administrativa, son los competentes para conocer en primera instancia de las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los actos administrativos emitidos por estos; criterio que fue complementado por la sentencia 1659 del 1 de diciembre de 2009, caso: Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual establece que estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponde a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley se tenga que recurrir a la competencia residual.
Tenemos pues, que el órgano jurisdiccional competente para conocer de de la presente acción de amparo es un Juzgado Superior Estadal. Ahora bien, visto que en la Circunscripción Judicial del Estado Vargas no han sido creados los Tribunales competentes en materia Contencioso Administrativa, corresponde conocer a un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que corresponda previa distribución, al cual se ordena remitir el presente expediente, con el fin de que se dé el trámite correspondiente. Así se decide.”

Bajo esta tesitura expuesta, en el caso sub examine se evidencia que la acción de amparo conjuntamente con medida cautelar innominada va dirigida contra el Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior se declara COMPETENTE para el juzgamiento de la presente causa, como tribunal constitucional de primer grado. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD
Corresponde a esta instancia judicial, pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el abogado Douglas David Cartaza Galíndez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 298.489, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JEISON ANTONIO HERNÁNDEZ KIRLAK, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 25.315.235, contra el RECTOR DE LAUNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MAYOR GENERAL FÉLIX RAMON OSORIO GUZMÁN, por la presunta violación a los derechos fundamentales consagrados 3 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, a limine, considera oportuno esta Sentenciadora hacer algunas consideraciones con respecto a este recurso extraordinario que consagra la legislación venezolana, por lo que la inveterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha definido el amparo como “una acción de carácter extraordinario, excepcional, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internaciones sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes”. (Vid., sentencia Nro. 24 de fecha 15 de febrero de 2000 de esa Sala).

Debo agregar que la acción extraordinaria in comento, tiene su tipicidad en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este mismo orden ideas, es de señalar que el objeto principal de la acción de amparo constitucional es proteger las situaciones jurídicas de los accionantes frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales. Así, la acción de amparo tiene una naturaleza meramente restablecedora o restitutoria, y por lo tanto a través de la misma -salvo casos muy excepcionales en donde la protección constitucional lo amerite- no se pueden crear situaciones jurídicas distintas a las denunciadas como vulneradas, ya que con ello, más que proteger los derechos constitucionales denunciados como violados se estarían produciendo ex novo situaciones jurídicas. (Vid.,sentencia Nro. 17 de fecha 15 de febrero de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Siguiendo este hilo argumentativo, el alcance del amparo, como medio efectivo para la protección de los derechos y garantías de orden constitucional, estableciendo que para su procedencia, es necesaria la concurrencia de actos u omisiones y que vulneren de manera flagrante derechos fundamentales. De esta manera, nace el derecho del justiciable de ser amparado en el goce y ejercicio de sus derechos establecidos en la Carta Magna. Es de vital importancia en este caso, resaltar que la procedencia de la acción, por su parte, está supeditada estrictamente a la existencia de una lesión o amenaza de violación de derechos fundamentales. En tal sentido, toda actuación que viole derechos fundamentales es susceptible de ser accionada por esta vía. (Vid.,sentencia Nro. 1759 de fecha 18 de noviembre de 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Debe quedar bastante claro que el efecto y la finalidad del amparo constitucional, lo ha desarrollado la Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 1331 de fecha 20 de junio de 2002, exponiendo que:

“Tal como ha sido reseñado por la doctrina nacional y respaldado por la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, los efectos del amparo constitucional tienen carácter restitutorio o restablecedores del derecho o garantía fundamentales que se señalan vulnerados. Esta restitución debe ser en forma plena o idéntica en esencia al que fuera lesionado y, en caso de que ello no sea posible, el restablecimiento de la situación que más se asemeje a ella.
En efecto, la doctrina nacional ha señalado respecto al tema que:
“El efecto restablecedor, de acuerdo con su valor semántico, significa poner una cosa en el estado que poseía con anterioridad, esto es, ponerla en su estado original. Como se trata de un concepto relativo, cabe la pregunta ¿a qué momento se alude? La respuesta es que, obviamente, se trata del momento anterior a la lesión que el accionante ha sufrido. De allí que el efecto perseguido por el solicitante del amparo sea el que ostentaba antes de que se produjera la lesión que denuncia ante el juez...” (Rondón de Sansó, Hildegard. “Amparo Constitucional”. Edit. Arte, 1988)
Así, constituye elemento fundamental de la acción de amparo el que una persona se encuentre en una situación jurídica subjetiva determinada, la cual se presume una vulneración a derechos o garantías constitucionales y, por tanto, la labor del juez constitucional es la de restituir o restablecer dicha situación, siendo imposible la creación, modificación o extinción de una situación jurídica preexistente. A tal efecto, en sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2000 (Caso: Gustavo Mora), se estableció lo siguiente:
“La acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada.
Por ello, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, numeral 3, dispone que esta acción no es admisible cuando la violación del derecho o la garantía constitucional constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida”. (Destacado de este Tribunal)

Es necesario recalcar que, el amparo para que proceda es necesario: i) que el acto invoque una situación jurídica; ii) que exista una violación de los derechos o garantías constitucionales; iii) que tal violación afecte su situación jurídica de manera tal que se sepa cuál era el estado de las cosas antes de la violación o antes de la amenaza; iv) que sea necesaria la intervención judicial inmediata para que restablezca la situación, ya que de no ser así, el daño se haría irreparable. Esto caracteres surgen de los numerales 2 y 3 del artículo de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (Vid., sentencia Nro. 401 de fecha 19 de mayo de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

Hechas tales consideraciones conforme a la jurisprudencia patria que ha desarrollado enorme y significativamente en cuanto a la materia de amparo constitucional, en el caso bajo examen se evidencia que el accionante, alega que el 7 de mayo de 2021 fue notificado que fue dado de baja académica con fecha de 29 de abril de ese año, la cual fue firmada por el Mayor General, ciudadano Félix Ramón Osorio Guzmán, en su carácter de Rector de la universidad accionada, causando una flagrante violación a sus derechos fundamentales establecidos en los artículos 3, 19, 21, 25, 26, 27 y 49 de la Constitución de la República.

Es prudente advertir que el Artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra uno de los supuestos abstractos para declarar inadmisible la acción de amparo constitucional, el cual expresa de la siguiente manera:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(omissis)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

En cual a la referida disposición legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó la misma en sentencia Nro. 2369 del 23 de noviembre de 2001. En dicho fallo se señaló lo siguiente:

“En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve).
Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar” (Subrayados del fallo).

De la misma manera, la referida Sala, ha indicado que el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto. Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica. Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administración de justicia. (Vid., sentencia Nro. 848 de fecha 28 de julio de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

De otro lado, el supuesto establecido en el numeral 5 de este artículo, ya que, según esta norma y el análisis valorativo de su contenido sostenido por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, no deben existir medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y los mismos lesionaran, por distintos motivos, los derechos y garantías constitucionales, pues lo contrario permitiría que la acción de amparo fuese utilizada en sustitución de los medios procesales establecidos en nuestro derecho positivo (Vid., sentencia Nro. 0214 de fecha 1° de diciembre de 2020).

Se ha reiterado de manera constante por vía de la jurisprudencia que la referida causal de inadmisibilidad debido a su carácter extraordinario, el amparo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por acudir a las vías judiciales preexistentes o cuando dispone de un medio procesal idóneo para el logro de esos fines que pretende alcanzar, por lo que el amparo no es un mecanismo procesal sustitutivo de la vía ordinaria cuando la parte interesada no aplique debidamente los medios recursivos o de impugnación previstos en la ley (Vid., sentencia Nro. 0254 de fecha 15 de diciembre de 2020 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Todavía cabe señalar, que la tutela constitucional sólo es admisible cuando los afectados no cuenten con los medios procesales regulares para restablecer la situación jurídica infringida o cuando, ante la existencia de tales vías, la urgencia derivada de la situación tenga tal grado de inminencia que sólo pueda ser subsanada mediante el ejercicio de la acción de amparo constitucional, dada la insuficiencia de los medios ordinarios (Vid., sentencia Nro. 1.183 de fecha del 7 de agosto 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Alto Tribunal, en sentencia Nro. 219 del 13 de marzo de 2019, precisó lo siguiente:

“...la acción de amparo constitucional es un medio especializado de protección de derechos constitucionales de carácter extraordinario, con lo cual se quiere decir, que no se trata de una acción de tipo subsidiaria, accesoria o residual para el control subjetivo de la constitucionalidad. Se trata de una acción extraordinaria, ello debido a que si bien de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, la acción de amparo lleva implícito como uno de sus requisitos de admisibilidad más importantes, el que no existan o se hayan agotado las vías ordinarias para reparar la lesión sufrida – ex–artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales–; no debe olvidarse que en principio el sistema que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permite a todo ciudadano acceder a los distintos órganos de administración de justicia en los distintos ordenes competenciales que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico –civiles, laborales, penales, tributarios, contenciosos administrativos, de protección de niñas, niños y adolescentes, violencia de género etc.–, para hacer valer todos los derechos, consagrados tanto en la ley como en la Constitución, ya que la Constitución es norma jurídica y norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y todos los jueces están obligados a garantizar su vigencia – ex–artículo 334 constitucional–, no siendo ello tarea exclusiva de esta Sala Constitucional.
Lo que sucede, es que junto al derecho a la acción previsto en el artículo 26 constitucional, coexisten otros medios reforzados y especializados de tutela de los derechos humanos, como lo son, el habeas corpus, el habeas data y el amparo internacional; teniendo cada uno sus reglas de admisión, tramitación y procedencia; por lo que en principio la protección de todos los derechos están en todas estas vías judiciales, y está en manos de todos los jueces de la República, sólo que el amparo como medio reforzado de tutela de los derechos constitucionales, de control subjetivo de la constitucionalidad y como parte integrante de ese derecho de acción, permite al interesado hacer uso de este medio extraordinario cuando no exista vía judicial ordinaria –como sucede por ejemplo con la omisión de pronunciamiento–, para reparar las situación jurídica infringida o amenazada de lesión, o cuando existiendo la vía judicial ordinaria ésta resulta incapaz o insuficiente para remediar la situación jurídica infringida, o cuando por la urgencia que amerite la situación el empleo de éstos medios ordinarios no sean eficaces, para lo cual el accionante en todo caso deberá indicar y demostrar lo pertinente.
Por ello, aun cuando existan las vías judiciales ordinarias, que en principio podrían hacer cesar la situación jurídica que se delata como infringida, el amparo constitucional, será siempre ejercible, cuando estas no sean eficaces, idóneas, breves o expeditas, o su uso pueda generar en razón del tiempo, verdaderos gravámenes irreparables, debido a que los medios necesarios para corregir o evitar la situación jurídica infringida o amenazada de violación, deben ser siempre eficaces tanto en su idoneidad, como en su brevedad, lo que denota el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional...”.

Por otra parte resulta igualmente necesario reiterar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al contenido del artículo 6 numeral 5 supra trascrito, desarrollado en sentencia del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan mar, en el cual se señaló que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid., sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, “...para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”. (Vid., Sentencia Nro. 438 de fecha del 15 de marzo 2002 de la referida Sala).

En otro aspecto, la procedencia de la acción de amparo de forma directa, es decir sin previo agotamiento de los medios ordinarios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la mencionada decisión Nro. 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001 supra indicada, argumentó con diafanidad, cuáles son esas situaciones:

“Resulta así congruente con lo que se ha venido analizando, que la específica acción de amparo constitucional consagrada en el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituya un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. Al contrario de cómo ha venido siendo concebida, dicha acción no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional –tal tesis la descarta el sistema de garantías procesales de que disponen los tribunales en el ejercicio ordinario de su función-.
2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse al hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto)”

Bajo esta tesitura, y teniendo como base los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se tiene que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 76 el procedimiento que regirá para la tramitación de las demandas de i) nulidad de acto de efectos particulares y generales; ii) interpretación de leyes; y iii) controversias administrativas.

Además, hay que referir que dicho procedimiento el cual se encuentra desde el artículo 77 al 86 ibidem, cuenta con todas las garantías procesales que debe contener el proceso judicial venezolano teniendo como base el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso bajo análisis se evidencia que el agraviado, acudió de manera directa a la interposición de la presente acción de amparo constitucional, en virtud de que en fecha 07 de mayo fue notificado mediante oficio N° 00000431 de fecha 29 de abril de 2021, suscrito por el Mayor General Félix Ramón Osorio Guzmán, en su carácter de Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, que se le ha dado de baja por medida disciplinaria, de la Academia Técnica Militar de la aviación Bolivariana, alegando violación al debido proceso y falso supuesto, siendo así, observa quien suscribe que la parte quejosa debió ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar, procedimiento este que cuenta con todas las garantías constitucionales y procesales, que es la vía ordinaria, antes de acudir al amparo autónomo. Asimismo, no se evidencia de los alegatos que el mismo haya expuesto algunas de las excepciones que aplica a la situación analizada, así como, no expresó motivos algunos que permitan a este Despacho Judicial llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a las jurisprudencias supra transcritas, que la presente acción de amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IV
DECISIÓN
PRIMERO: COMPETENTE para conocer la presente acción de amparo conjuntamente con medida cautelar innominada, incoada por el abogado Douglas David Cartaza Galindez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 298.489, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALFREZ JEISON ANTONIO HERNANDEZ KIRLAK, titular de la cédula de identidad número V- 25.315.235, mediante el cual interpuso acción de Amparo Constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el RECTOR DE LAUNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MAYOR GENERAL FÉLIX RAMON OSORIO GUZMÁN.

SEGUNDO: INADMISIBLE la presente acción de amparo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, primero (1ero) de junio del dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
LA SECRETARÍA TEMPORAL,

YOSMARY ALVARADO.
En esta misma fecha siendo la una y treinta de la tarde (11:30 am), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARÍA TEMPORAL,

YOSMARY ALVARADO.
Exp. 7645
SJVES//YA//mjmc