TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Maracay, 17 de Noviembre de 2021
211° y 162°
Exp. JUZ-2-SUP-N° 1453
PARTE ACTORA: JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BETY TORRES DÍAZ, y NARKY NAVARRO VERENZUELA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 13.047 y 54.765. respectivamente,
PARTE DEMANDADA: Sociedad de Comercio LUMIER, C.A., y los ciudadanos FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.994.121 y V-12.994.120 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JORGE ANTONIO ADOUMIEH, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.074.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (APELACIÓN).
SENTENCIA
I
EVENTOS PROCESALES

Se reciben las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 28.01.2019, por la abogada BETY TORRES DÍAZ, Inpreabogado Nº 13.047, y en fecha 04.02.2019 por la abogada NARKY NAVARRO VERENZUELA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 54.765. actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la parte actora JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16.01.2019, en el expediente N° 15.616, en la cual declaró Homologado el convenimiento en la presente causa.

DEL CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN
Cito
“(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, procedo a reformar la demanda incoada contra la Sociedad de Comercio “LUMIER C.A.”, y contra sus Directores Generales FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, en los siguientes términos:
PETITORIO
Por cuanto hasta la fecha no ha sido posible conciliar con los representantes de la Sociedad de comercio, ni con ningún otro responsable de la obra, es por lo que acudo ante su competente autoridad en nombre y representación de la JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, ya identificada, para demandar, como en efecto formalmente demando por responsabilidad civil, tipificada en el art. 1.637 del Código Civil vigente, en concordancia con los artículos 90 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a la sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, al inicio identificada, y en forma conjunta y solidaria a sus accionistas y Directores Generales FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, ya identificados, con fundamento en los artículos 219 del Código de Comercio y en la teoría del levantamiento del velo corporativo y abuso de la personalidad jurídica, toda vez, que dicha sociedad mercantil, como bien consta en el Acta Constitutiva Estatutaria, fue creada solo por CINCO (5) años, lo que hace presumir la intención de evadir la responsabilidad contemplada en los artículos antes citados, ya que para la fecha de interposición de la demanda había vencido los cinco (5) años para la cual fue constituida, no tiene actividad alguna y nuestra representada no obtendría contra quien ejecutar la sentencia; y siendo que el artículo 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, declara que la República Bolivariana de Venezuela es “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (…)”, es por ello que solicito con fundamento en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique por control difuso los artículos 201, 205 y 243 del Código de Comercio y 56 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro público haciendo imponible el contrato societario y desestime la personalidad jurídica de sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, y declare que los accionistas y la sociedad o viceversa, son una sola entidad, un único ser, como si nunca existió el contrato de sociedad, suspendiéndose el beneficio de la personalidad, no marcando diferencia entre el patrimonio de la sociedad y de los accionistas, declarándose el levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “LUMIER C.A.” y respondan personalmente sus accionistas y Directores Generales a fin de evitar el fraude a la Ley y la inejecución de la sentencia que recaiga en la presente causa; para que convengan o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal en lo siguiente:
1.- Que son ciertos los hechos antes señalados.
2.- Que se declare el desconocimiento de la personalidad jurídica y se levante el velo corporativo de la sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, declarándose que los accionistas y Directores Generales ciudadanos FADI AL ALI, y SAMIR AL ALI, ya identificados y la sociedad o viceversa, son una sola entidad, un único ser, como si nunca existió el contrato de sociedad, suspendiéndose el beneficio de la personalidad, no marcando diferencia entre el patrimonio de la sociedad y de los accionistas, y por ende respondan personalmente con su patrimonio, a fin de evitar el fraude a la Ley y la inejecución de la sentencia que recaiga en la presente causa.
3.- Que se condene a los demandados a realizar a sus propias expensas los siguientes trabajos: 3.1.- Demolición de bases y sub-bases de pavimentos: del estacionamiento del semisótano se debe demoler mediante compresores los 1.072,24 m2 de área de la misma a un espesor promedio de 0,15 m. por lo que al realizar el cálculo de 1.072,24 m2 x 0,15m= 160,84 m3 de volumen; 3.2.- Carga a mano de material provenientes de las demoliciones o preparación del sitio, incluye acarreo con carretillas y/o carretones: luego de demoler los 160,84 m3 este volumen se acarrea para preparar el sitio y se carga a carretilla o carretones para retirarse posteriormente; 3.3.- Transporte urbano en camiones, a distancias mayores de 200 m., de cualquier tipo de material proveniente de la preparación del sitio (demoliciones), por cantidad de camiones de 7 m3, a distancias comprendidas entre 10 Km. y de 15 Km. En los trabajos bote de materiales provenientes de la demolición se prevén 72 viajes de camiones para despejar el área de trabajo; 3.4.- suministro, transporte, preparación y colocación de malla electrosoldada de acero 6”x6”x120 m2, ello debido a la falta de acero de refuerzo en la base de pavimento anterior, debiéndose diseñar esta base con 12 mallas 6”x6”x120 m2, que ocuparían los 1.072,24 m2 del área del semisótano; 3.5.- Suministro y construcción de base de piedra picada Nº 01, correspondiente a obras preparativas, incluyendo también el transporte del material, ya que después de la preparación del sitio que son los 1.072,24 m2 se coloca la piedra picada Nº 01 a un espesor promedio de 0.05m por lo que al realizar los cálculos 1.072,24 m2x0.05m= 53,61m3 de volumen. Esta base de piedra picada sirve para separar la malla de la tierra y así evitar la corrosión de este acero de refuerzo; 3.6.- Construcción de pavimento de concreto de rcc 210 Kg/cm2 a los 28 días, incluye transporte del cemento y agregados hasta 50 Km. excluye el refuerzo metálico, debido a que los 160,84 m3 de concreto que fueron demolidos se deben restaurar con concreto premezclado de resistencia 210Kg/cm2, que deben ser adquiridos en las empresas que posean la disponibilidad de este concreto; 3.7.- Aplicación de aditivo tipo aquapel o similar para sellar grietas del techo semisótano y nivel planta baja, por las grietas de retracción existente, las cuales han permitido la percolación de aguas superficiales al área inmediata inferior o semisótano. Se requiere la aplicación de un aditivo denominado aquapel o el similar existente para el momento de ejecución, además debe aplicarse aditivo sellador en los 1.072,24 m2 del área de planta baja; 3.8.- Reparación de puntos de aguas servidas en tubería de PVC. Ello incluye los cinco (5) puntos existentes que tienen filtraciones, por falta de pegamento y por desprendimiento de piezas, los cuales deben ser reparados para evitar los malos olores y goteo de aguas servidas; 3.9.- Alquiler de estacionamiento por sesenta (60) días para los 74 vehículos durante la ejecución de las reparaciones, para desenvolverse mejor en las actividades a ejecutar, y 3.10.- cualquier otro trabajo necesario a los fines de que quede en perfecto estado la base de pavimento de la Planta Semisótano donde están ubicados cuarenta y dos (42) puestos de estacionamientos, treinta (30) maleteros y lobby de circulación; la Planta Baja o techo del semisótano donde están treinta y dos (32) puestos de estacionamientos, así como los cinco puntos de las tuberías de aguas servidas, en un lapso no mayor de SESENTA (60) días continuos; y en caso de su incumplimiento condene a los demandados a pagar a mi representada la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.878.966.681,90), más 12% del Impuesto al Valor Agregado, para un total de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) de acuerdo a las siguientes especificaciones: 3.a.- Bs.39.551.281,00 por demolición de bases y sub-bases de pavimentos: del estacionamiento del semisótano se debe demoler mediante compresores los 1.072,24 m2 de área de la misma a un espesor promedio de 0,15 m. por lo que al realizar el cálculo de 1.072,24 m2 x 0,15m= 160,84 m3 de volumen; 3.b.- Bs.17.750.400,51 por carga a mano de material provenientes de las demoliciones o preparación del sitio, incluye acarreo con carretillas y/o carretones: luego de demoler los 160,84 m3 este volumen se acarrea para preparar el sitio y se carga a carretilla o carretones para retirarse posteriormente; 3.c.- Bs.64.800.000,00 por transporte urbano en camiones, a distancias mayores de 200 m., de cualquier tipo de material proveniente de la preparación del sitio (demoliciones), por cantidad de camiones de 7 m3, a distancias comprendidas entre 10 Km. y de 15 Km. En los trabajos bote de materiales provenientes de la demolición se prevén 72 viajes de camiones para despejar el área de trabajo; 3.d.- BS.43.200.000,00 por suministro, transporte, preparación y colocación de malla electrosoldada de acero 6”x6”x120 m2, ello debido a la falta de acero de refuerzo en la base de pavimento anterior, debiéndose diseñar esta base con 12 mallas 6”x6”x120 m2, que ocuparían los 1.072,24 m2 del área del semisótano; 3.e.- BS.241.245.000,00 por suministro y construcción de base de piedra picada Nº 01, correspondiente a obras preparativas, incluyendo también el transporte del material, ya que después de la preparación del sitio que son los 1.072,24 m2 se coloca la piedra picada Nº 01 a un espesor promedio de 0.05m por lo que al realizar los cálculos 1.072,24 m2x0.05m= 53,61m3 de volumen. Esta base de piedra picada sirve para separar la malla de la tierra y así evitar la corrosión de este acero de refuerzo; 3.f.- Bs.1.206.300.000,00 por construcción de pavimento de concreto de rcc 210 Kg/cm2 a los 28 días, incluye transporte del cemento y agregados hasta 50 Km. excluye el refuerzo metálico, debido a que los 160,84 m3 de concreto que fueron demolidos se deben restaurar con concreto premezclado de resistencia 210Kg/cm2, que deben ser adquiridos en las empresas que posean la disponibilidad de este concreto; 3.g.- Bs. 3.216.720.000,00 por aplicación de aditivo tipo aquapel o similar para sellar grietas del techo semisótano y nivel planta baja, por las grietas de retracción existente, las cuales han permitido la percolación de aguas superficiales al área inmediata inferior o semisótano. Se requiere la aplicación de un aditivo denominado aquapel o el similar existente para el momento de ejecución, además debe aplicarse aditivo sellador en los 1.072,24 m2 del área de planta baja; 3.h.- Bs. 5.000.000,00 por reparación de puntos de aguas servidas en tubería de PVC. Ello incluye los cinco (5) puntos existentes que tienen filtraciones, por falta de pegamento y por desprendimiento de piezas, los cuales deben ser reparados para evitar los malos olores y goteo de aguas servidas; 3.i.- Bs.44.440.000,00 por de estacionamiento por sesenta (60) días para los 74 vehículos durante la ejecución de las reparaciones, para desenvolverse mejor en las actividades a ejecutar.
4.- En caso de que se convierta en una obligación de pagar una cantidad liquida de dinero, solicito se ordene la indexación monetaria de la cantidad sentenciada, tomando en consideración los altos índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y en el caso que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los 6 principales Banco de la Republica, tal como lo prevé el art. 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la misma, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 450 del 3 de julio de 2017.
5.- Que se condene a los demandados a pagar las costas y costos del presente juicio.
Estimo esta demanda en la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) –incluyendo el Impuesto al Valor Agregado del 12%-, que equivalen a DIEZ MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PUNTO TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (10.928.885,36 UT).

II
DEL CONVENIMIENTO

Corre inserto a los folios 51 y 52 de la segunda pieza del presente expediente, escrito de convenimiento, presentado en fecha 18.12.2018, por el abogado JORGE ANTONIO ADOUMIEH COCONAS, INPREABOGADO N° 120.074, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio LUMIER C.A., en los términos siguientes:
Cito:
“(…) Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente establecida en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, para convenir en la presente demanda, la cual hago dentro de los siguientes términos:
1. Dado que el petitorio de la parte demandada contiene dos pretensiones alternativas (realizar una serie de reparaciones o pagar una cantidad de dinero determinada, pudiendo cumplirse cualquiera de las dos, con lo cual se entendería satisfecho el derecho reclamado), convengo en la presente demanda en pagar a la demandante la suma solicitada de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) hoy en día, según la reconversión monetaria la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 54.644,43), tal como quedó reflejado en el petitorio de la demanda.
2. Así mismo solicito a este digno tribunal se ordene la indexación monetaria de la cantidad arriba señalada, tomando en consideración los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y en caso de que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los seis (6) principales Banco de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el Art 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, desde la fecha de la admisión de la reforma de la demanda, es decir, desde la fecha 06 de Marzo de 2018, hasta el día de la presentación del presente escrito, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 450 del 3 de julio de 2017, tal y como también lo solicito la parte demandante en su libelo.
3. Así mismo solicito la homologación del presente convenimiento con el objeto que inicie la fase de ejecución en la presente causa…”

III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Cursa a los folios 60 y 61 de la segunda pieza del presente expediente, decisión de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, en los términos siguientes:
Cito:
“(…) MOTIVA
Ahora bien, como se señaló supra la representación judicial de la parte demandada, Abogado: JORGE ANTONIO ADOUMIEH, Inpreabogado Nº 120.074, manifestó en fecha 18 de Diciembre de 2018, que: “…estando dentro de la oportunidad legal correspondiente establecida en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, para convenir en la presente demanda…”, por lo que esta Juzgadora pasa a analizar esta figura en los términos siguientes:
El convenimiento constituye una de las formas de autocomposición procesal y se refiera al acto mediante el cual el demandado manifiesta su voluntad concreta de poner fin al proceso, así como lo prevé el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil: (…), concatenado con el Artículo 264 ejusdem, que prevé igualmente lo siguiente: (…). En tal sentido, el Abogado JORGE ANTONIO ADOUMIEH, supra identificado, en la oportunidad legal correspondiente, procedió a convenir en la presente demanda, en los términos siguientes:
“(…)
1.- Dado que el petitorio de la parte demandada contiene dos pretensiones alternativas:
“…Realizar una serie de reparaciones o pagar una cantidad de dinero determinada, pudiendo cumplirse cualquiera de las dos, con lo cual se entendería satisfecho el derecho reclamado), convengo en la presente demanda en pagar a la demandante la suma solicitada de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) hoy en día, según la reconversión monetaria la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 54.644,43), tal como quedó reflejado en el petitorio de la demanda.
2. Así mismo solicito a este digno tribunal se ordene la indexación monetaria de la cantidad arriba señalada, tomando en consideración los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y en caso de que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los seis (6) principales Banco de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el Art 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, desde la fecha de la admisión de la reforma de la demanda, es decir, desde la fecha 06 de Marzo de 2018, hasta el día de la presentación del presente escrito, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 450 del 3 de julio de 2017, tal y como también lo solicito la ñarte demandante en su libelo (…)”
Por lo que la parte demandada en razón de lo explanado anteriormente, ha aceptado los hechos manifestados por la representación judicial de la parte demandante, en el escrito libelar, y conviene en hacer el pago según lo dispuesto en el escrito que corre inserto al folio 51 vto., y 52 de la pieza 2 cumpliendo con los requisitos imprescindibles, para proceder al convenimiento de la causa. Así se decide.
Ahora bien, igualmente se observa que representación judicial de la parte demandada, fue facultada entre otras para convenir, tal como consta de poder especial que riela a los folios 120 al 128, y que pretensión de Daños y Perjuicios no constituye materia de orden público. En consecuencia, quien decide encuentra cumplido los requisitos para homologar convenimiento, tal como lo hará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: HOMOLOGADO el convenimiento en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Se ordena realizar la indexación monetaria desde la fecha de la admisión de la presente demanda, hasta la fecha de la ejecución del fallo, exceptuando los periodos de recesos judiciales en los cuales este Tribunal no despachó y los períodos en que estuvo suspendida la presente causa, sobre las cantidades convenidas en pagar, conforme al Índice de inflación establecido por el Banco Central de Venezuela y en caso que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los seis (6) principales Banco de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el Art 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 450, del 3 de julio de 2017, hasta que conste en autos la verificación del pago.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se da por terminado el presente juicio y se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 233 ejusdem…”

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 28 de enero de 2019, la abogada BETTY TORRES DÍAZ, Inpreabogado Nº 13.047, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, interpuso recurso ordinario de apelación contra la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 16.01.2019, donde alegó lo siguiente:

“…1.- Me doy por notificada en nombre de mi representada de la decisión dictada por el Tribunal el 16 de enero de 2019. 2.- Apelo de la decisión dictada por el Tribunal en la presente causa el 16 de enero de 2019 por las razones de hecho y de derecho que se expondrán en el Superior. Es todo…”

Posteriormente el 04 de febrero de 2019, la abogada NARKY NAVARRO VERENZUELA, Inpreabogado Nº 54.765, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, interpuso recurso ordinario de apelación contra la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 16.01.2019, donde alegó lo siguiente:

“…APELO de la decisión dictada en la presente causa, la cual tiene carácter de sentencia definitiva y pone fin al juicio, como bien lo decidió la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 559 del 27/07/2006, por las razones de hecho y de derecho que se expondrán en alzada…”

Tramitada por el Juzgado A QUO, a ambos efectos, se ordenó la remisión del expediente original al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
En fecha 20.02.2019, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, reglamentó la causa conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11.04.2019, es consignado escrito de informes por la abogada BETTY TORRES DÍAZ, Inpreabogado Nº 13.047, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante mediante el cual expone:
Cito:
(…) Se apela de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 16 de enero de 2019, en el juicio que por responsabilidad civil tipificada en el art. 1.637 del Código Civil vigente, en concordancia con los artículos 90 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística intentara mi representada contra la sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, bajo el Nº 33, Tomo 73-A, y en forma conjunta y solidaria contra sus accionistas y Directores Generales FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cedulas de identidad números 12.994.121, 12.994.120, con fundamento en los artículos 219 del Código de Comercio y en la teoría del levantamiento del velo corporativo y abuso de la personalidad jurídica, en la que declaro:
“(…) PRIMERO: HOMOLOGADO el convenimiento en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Se ordena realizar la indexación monetaria desde la fecha de la admisión de la presente demanda, hasta la fecha de la ejecución del fallo, exceptuando los periodos de recesos judiciales en los cuales este Tribunal no despachó y los períodos en que estuvo suspendida la presente causa, sobre las cantidades convenidas en pagar, conforme al Índice de inflación establecido por el Banco Central de Venezuela y en caso que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los seis (6) principales Banco de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el Art 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 450, del 3 de julio de 2017, hasta que conste en autos la verificación del pago.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se da por terminado el presente juicio. (…)”
LOS HECHOS
I.- El 03 de octubre de 2017 se presenta demanda contra la sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, y en forma conjunta y solidaria contra sus accionistas y Directores Generales FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, la cual fue admitida el 02 de noviembre de 2017 por responsabilidad civil, debido a que las áreas identificadas en el documento de CONDOMINIO de RESIDENCIAS LUMIER como Planta Semi-Sótano conformada por cuarenta y dos (42) puestos de estacionamientos, treinta (30) maleteros y lobby de circulación y la Planta Baja, conformada por treinta y dos (32) puestos de estacionamientos, del edificio RESIDENCIAS LUMIER, la base del pavimento tanto de los puestos de estacionamiento como del área de circulación, a partir de junio de 2016 comenzó a deteriorarse, hasta el punto que se desprendió la capa de recubrimiento de concreto, debido a que no se utilizó malla tipo “truckson electrosoldada” que es el material adecuado para la construcción de pisos de los estacionamientos y además no se utilizaron las dosificaciones necesarias (proporción) de agregados tales como: cemento, piedra picada nro 1, agua y malla electrosoldada de acero 6”x6”x120 mts2, para la construcción de dichos estacionamientos, por lo que no soportaron las cargas del tráfico de los vehículos de los copropietarios que circulan y se estacionan en los puestos establecidos en los documentos para tal fin. En las inspecciones realizadas a las bases de pavimento del mencionado estacionamiento y áreas de circulación, tanto por los expertos o usuarios no se observó ningún elemento de refuerzo de acero o la comúnmente denominada “malla electrosoldada” utilizada para la construcción de este tipo de obra, donde suelen circular vehículos livianos, hasta el punto que actualmente la base de pavimento no tiene ningún revestimiento, presenta huecos, deformaciones y hundimientos de tal magnitud que se dificulta la entrada, circulación y estacionamiento de los vehículos de los copropietarios; con fundamento en los artículos 1.637 del Código Civil vigente, en concordancia con los artículos 90 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y contra sus Directores Generales FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, en forma conjunta y solidaria con fundamento en los artículos 219 del Código de Comercio y en la teoría del levantamiento del velo corporativo y abuso de la personalidad jurídica, toda vez, que dicha sociedad mercantil, como bien consta en el Acta Constitutiva Estatutaria, fue creada fue creada solo por CINCO (5) años, lo que hace presumir la intención de evadir la responsabilidad contemplada en los artículos antes citados, ya que para la fecha de interposición de la demanda había vencido los cinco (5) años para la cual fue constituida, no tiene actividad alguna y nuestra representada no obtendría contra quien ejecutar la sentencia; y siendo que el artículo 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, declara que la República Bolivariana de Venezuela es “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (…)”, es por ello que solicito con fundamento en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique por control difuso los artículos 201, 205 y 243 del Código de Comercio y 56 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro público haciendo imponible el contrato societario y desestime la personalidad jurídica de sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, y declare que los accionistas y la sociedad o viceversa, son una sola entidad, un único ser, como si nunca existió el contrato de sociedad, suspendiéndose el beneficio de la personalidad, no marcando diferencia entre el patrimonio de la sociedad y de los accionistas, declarándose el levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “LUMIER C.A.” y respondan personalmente sus accionistas y Directores Generales a fin de evitar el fraude a la Ley y la inejecución de la sentencia que recaiga en la presente causa; para que convengan o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal en lo siguiente:
1.- Que son ciertos los hechos antes señalados.
2.- Que se declare el desconocimiento de la personalidad jurídica y se levante el velo corporativo de la sociedad de comercio “LUMIER C.A.”, declarándose que los accionistas y Directores Generales ciudadanos FADI AL ALI, y SAMIR AL ALI, ya identificados y la sociedad o viceversa, son una sola entidad, un único ser, como si nunca existió el contrato de sociedad, suspendiéndose el beneficio de la personalidad, no marcando diferencia entre el patrimonio de la sociedad y de los accionistas, y por ende respondan personalmente con su patrimonio, a fin de evitar el fraude a la Ley y la inejecución de la sentencia que recaiga en la presente causa.
3.- Que se condene a los demandados a realizar a sus propias expensas los siguientes trabajos: 3.1.- Demolición de bases y sub-bases de pavimentos: del estacionamiento del semisótano se debe demoler mediante compresores los 1.072,24 m2 de área de la misma a un espesor promedio de 0,15 m. por lo que al realizar el cálculo de 1.072,24 m2 x 0,15m= 160,84 m3 de volumen; 3.2.- Carga a mano de material provenientes de las demoliciones o preparación del sitio, incluye acarreo con carretillas y/o carretones: luego de demoler los 160,84 m3 este volumen se acarrea para preparar el sitio y se carga a carretilla o carretones para retirarse posteriormente; 3.3.- Transporte urbano en camiones, a distancias mayores de 200 m., de cualquier tipo de material proveniente de la preparación del sitio (demoliciones), por cantidad de camiones de 7 m3, a distancias comprendidas entre 10 Km. y de 15 Km. En los trabajos bote de materiales provenientes de la demolición se prevén 72 viajes de camiones para despejar el área de trabajo; 3.4.- suministro, transporte, preparación y colocación de malla electrosoldada de acero 6”x6”x120 m2, ello debido a la falta de acero de refuerzo en la base de pavimento anterior, debiéndose diseñar esta base con 12 mallas 6”x6”x120 m2, que ocuparían los 1.072,24 m2 del área del semisótano; 3.5.- Suministro y construcción de base de piedra picada Nº 01, correspondiente a obras preparativas, incluyendo también el transporte del material, ya que después de la preparación del sitio que son los 1.072,24 m2 se coloca la piedra picada Nº 01 a un espesor promedio de 0.05m por lo que al realizar los cálculos 1.072,24 m2x0.05m= 53,61m3 de volumen. Esta base de piedra picada sirve para separar la malla de la tierra y así evitar la corrosión de este acero de refuerzo; 3.6.- Construcción de pavimento de concreto de rcc 210 Kg/cm2 a los 28 días, incluye transporte del cemento y agregados hasta 50 Km. excluye el refuerzo metálico, debido a que los 160,84 m3 de concreto que fueron demolidos se deben restaurar con concreto premezclado de resistencia 210Kg/cm2, que deben ser adquiridos en las empresas que posean la disponibilidad de este concreto; 3.7.- Aplicación de aditivo tipo aquapel o similar para sellar grietas del techo semisótano y nivel planta baja, por las grietas de retracción existente, las cuales han permitido la percolación de aguas superficiales al área inmediata inferior o semisótano. Se requiere la aplicación de un aditivo denominado aquapel o el similar existente para el momento de ejecución, además debe aplicarse aditivo sellador en los 1.072,24 m2 del área de planta baja; 3.8.- Reparación de puntos de aguas servidas en tubería de PVC. Ello incluye los cinco (5) puntos existentes que tienen filtraciones, por falta de pegamento y por desprendimiento de piezas, los cuales deben ser reparados para evitar los malos olores y goteo de aguas servidas; 3.9.- Alquiler de estacionamiento por sesenta (60) días para los 74 vehículos durante la ejecución de las reparaciones, para desenvolverse mejor en las actividades a ejecutar, y 3.10.- cualquier otro trabajo necesario a los fines de que quede en perfecto estado la base de pavimento de la Planta Semisótano donde están ubicados cuarenta y dos (42) puestos de estacionamientos, treinta (30) maleteros y lobby de circulación; la Planta Baja o techo del semisótano donde están treinta y dos (32) puestos de estacionamientos, así como los cinco puntos de las tuberías de aguas servidas, en un lapso no mayor de SESENTA (60) días continuos; y en caso de su incumplimiento condene a los demandados a pagar a mi representada la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.878.966.681,90), más 12% del Impuesto al Valor Agregado, para un total de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) de acuerdo a las siguientes especificaciones: 3.a.- Bs.39.551.281,00 por demolición de bases y sub-bases de pavimentos: del estacionamiento del semisótano se debe demoler mediante compresores los 1.072,24 m2 de área de la misma a un espesor promedio de 0,15 m. por lo que al realizar el cálculo de 1.072,24 m2 x 0,15m= 160,84 m3 de volumen; 3.b.- Bs.17.750.400,51 por carga a mano de material provenientes de las demoliciones o preparación del sitio, incluye acarreo con carretillas y/o carretones: luego de demoler los 160,84 m3 este volumen se acarrea para preparar el sitio y se carga a carretilla o carretones para retirarse posteriormente; 3.c.- Bs.64.800.000,00 por transporte urbano en camiones, a distancias mayores de 200 m., de cualquier tipo de material proveniente de la preparación del sitio (demoliciones), por cantidad de camiones de 7 m3, a distancias comprendidas entre 10 Km. y de 15 Km. En los trabajos bote de materiales provenientes de la demolición se prevén 72 viajes de camiones para despejar el área de trabajo; 3.d.- BS.43.200.000,00 por suministro, transporte, preparación y colocación de malla electrosoldada de acero 6”x6”x120 m2, ello debido a la falta de acero de refuerzo en la base de pavimento anterior, debiéndose diseñar esta base con 12 mallas 6”x6”x120 m2, que ocuparían los 1.072,24 m2 del área del semisótano; 3.e.- BS.241.245.000,00 por suministro y construcción de base de piedra picada Nº 01, correspondiente a obras preparativas, incluyendo también el transporte del material, ya que después de la preparación del sitio que son los 1.072,24 m2 se coloca la piedra picada Nº 01 a un espesor promedio de 0.05m por lo que al realizar los cálculos 1.072,24 m2x0.05m= 53,61m3 de volumen. Esta base de piedra picada sirve para separar la malla de la tierra y así evitar la corrosión de este acero de refuerzo; 3.f.- Bs.1.206.300.000,00 por construcción de pavimento de concreto de rcc 210 Kg/cm2 a los 28 días, incluye transporte del cemento y agregados hasta 50 Km. excluye el refuerzo metálico, debido a que los 160,84 m3 de concreto que fueron demolidos se deben restaurar con concreto premezclado de resistencia 210Kg/cm2, que deben ser adquiridos en las empresas que posean la disponibilidad de este concreto; 3.g.- Bs. 3.216.720.000,00 por aplicación de aditivo tipo aquapel o similar para sellar grietas del techo semisótano y nivel planta baja, por las grietas de retracción existente, las cuales han permitido la percolación de aguas superficiales al área inmediata inferior o semisótano. Se requiere la aplicación de un aditivo denominado aquapel o el similar existente para el momento de ejecución, además debe aplicarse aditivo sellador en los 1.072,24 m2 del área de planta baja; 3.h.- Bs. 5.000.000,00 por reparación de puntos de aguas servidas en tubería de PVC. Ello incluye los cinco (5) puntos existentes que tienen filtraciones, por falta de pegamento y por desprendimiento de piezas, los cuales deben ser reparados para evitar los malos olores y goteo de aguas servidas; 3.i.- Bs.44.440.000,00 por de estacionamiento por sesenta (60) días para los 74 vehículos durante la ejecución de las reparaciones, para desenvolverse mejor en las actividades a ejecutar.
4.- En caso de que se convierta en una obligación de pagar una cantidad liquida de dinero, solicito se ordene la indexación monetaria de la cantidad sentenciada, tomando en consideración los altos índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y en el caso que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los 6 principales Banco de la Republica, tal como lo prevé el art. 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la misma, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 450 del 3 de julio de 2017.
5.- Que se condene a los demandados a pagar las costas y costos del presente juicio.
Estimo esta demanda en la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) –incluyendo el Impuesto al Valor Agregado del 12%-, que equivalen a DIEZ MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PUNTO TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (10.928.885,36 UT). (…)”
II.- El 18 de diciembre de 2018 la parte demandada consigno escrito en el que expuso:
“(…) ocurro estando dentro de la oportunidad legal correspondiente establecida en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, para convenir en la presente demanda, la cual hago dentro de los siguientes términos:
1. Dado que el petitorio de la parte demandada contiene dos pretensiones alternativas (realizar una serie de reparaciones o pagar una cantidad de dinero determinada, pudiendo cumplirse cualquiera de las dos, con lo cual se entendería satisfecho el derecho reclamado), convengo en la presente demanda en pagar a la demandante la suma solicitada de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) hoy en día, según la reconversión monetaria la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 54.644,43), tal como quedó reflejado en el petitorio de la demanda.
2. Así mismo solicito a este digno tribunal se ordene la indexación monetaria de la cantidad arriba señalada, tomando en consideración los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y en caso de que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los seis (6) principales Banco de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el Art 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, desde la fecha de la admisión de la reforma de la demanda, es decir, desde la fecha 06 de Marzo de 2018, hasta el día de la presentación del presente escrito, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 450 del 3 de julio de 2017, tal y como también lo solicito la parte demandante en su libelo.
3. Así mismo solicito la homologación del presente convenimiento con el objeto que inicie la fase de ejecución en la presente causa. (…)”
III.- En fecha 19 de diciembre de 2018, esta representación visto el convenimiento de la parte demandada, observó al Tribunal lo siguiente: “(…) 1.- No está dado a la parte demandada convenir en forma alternativa y mucho menos hacerlo en forma condicionada toda vez que quien conviene lo hace aceptando lo peticionado como principal y aceptando los hechos narrados en el libelo de demanda así como en la reforma de la misma; lo peticionado no está dado en forma alternativa. (…) la Sala de Casación Civil así como la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus últimas decisiones han ordenado cancelar actualizando los montos en base al dólar y ello por el hecho notorio del proceso inflacionario que existe en el país razón por la cual no puede convenir en pagar esa miseria suma de dinero, por cuanto el petitorio principal fue de que realizara a sus propias expensas los trabajos determinados en la demanda y su reforma (…) observo al Tribunal que el demandado aceptó todos los hechos, todos los desperfectos existentes en el edificio Residencias Lumier, por lo que debe ser obligado a reparar a sus solas expensas cada uno de los trabajos determinados. 2.- El monto o cantidad que pretende cancelar resulta irrisoria con la reconversión notoria ocurrida en el país a partir del 1 de septiembre de 2018 lo cual escapa a cualquier pretensión y supera cualquier índice inflacionario que ningún monto podría compensar o equiparar el valor de los distintos trabajos a la fecha actual (…). 3.- Es un hecho público y notorio la inflación galopante en el país y que el monto en que pretende convenir los demandados no cubrirá ninguno de los trabajos a realizar en el Edificio Residencias Lumier que además están al consiente de ellos, toda vez que acudieron a la inspección judicial realizada por el tribunal, percatándose de cada uno de los daños demandados, al convenir en la demanda están aceptando irrevocablemente cada uno de los hechos narrados y a lo peticionado como principal a realizar a sus expensas los trabajos identificados en el libelo y en su reforma. Ciudadana Jueza estamos al frente a una burla a la justicia, el apoderado judicial de la parte demandada pretende burlar la justicia y los derechos que le asisten a mi representada, por lo que solicitó al Tribunal el estudio y consideración de los hechos a homologar además de tomar en consideración la Unidad Tributaria que estaba vigente al momento de la presentación de la reforma y la Unidad Tributaria actual. 4.- La demandada a través de su convenimiento y de forma dolosa se da por incumplida de la obligación; observo al Tribunal que en el petitorio se solicita a realizar a sus propias expensas los trabajos que aparecen de forma detalla en la demanda, tomando como adelantado la decisión de incumplirla y es por ello que se acogen a pagar la cantidad de dinero presentada. En el petitorio se solicita cancelar la cantidad de dinero si y solo si “y en caso de su incumplimiento condene a la demandada a pagar a mi representada (…)”
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La sentencia contiene diversos vicios que causan su nulidad, toda vez que, la Jueza no decidió en forma expresa, positiva y precisa de acuerdo a lo alegado en autos, se apartó de la Doctrina sobre la institución del convenimiento y del art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando así los artículos 12, 243 en su ordinal 5º y 321 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace nula la sentencia por expresa disposición del articulo 244 eiusdem; a tal efecto se observa:
1.- La sentenciadora incurre en una suposición falsa en homologar el convenimiento realizado por los demandados fundamentados en que “(…) el petitorio de la parte demandante contiene dos pretensiones alternativas (realizar una serie de reparaciones o pagar una cantidad de dinero determinada, pudiendo cumplirse cualquiera de las dos, con lo cual se entendería satisfecho el derecho reclamado), convengo en la presente demanda en pagar a la demandante la suma solicitada de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) hoy en día, según la reconversión monetaria la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 54.644,43), tal como quedó reflejado en el petitorio de la demanda. (…)”, siendo que tal como consta en auto en la demanda inicial (ver folio 1 al 6) como en su reforma (ver folios 101 al 107) lo que pretende mi poderdante es obtener el cumplimiento de las obligaciones (reparar el daño) que tienen los demandados, derivadas de la responsabilidad civil tipificada en el art. 1.637 del Código Civil en concordancia con los artículos 90 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y por ello solicitó fueran condenados los demandados a realizar y suministrar a sus propias expensas los trabajos y materiales que se detallan en el cuerpo del libelo en los puntos 3.1 al 3.9 de su petitorio.
Lo demandado fue “(…) Que se condene a los demandados a realizar a sus propias expensas los siguientes trabajos: 3.1.- Demolición de bases y sub-bases de pavimentos: del estacionamiento del semisótano se debe demoler mediante compresores los 1.072,24 m2 de área de la misma a un espesor promedio de 0,15 m. por lo que al realizar el cálculo de 1.072,24 m2 x 0,15m= 160,84 m3 de volumen; 3.2.- Carga a mano de material provenientes de las demoliciones o preparación del sitio, incluye acarreo con carretillas y/o carretones: luego de demoler los 160,84 m3 este volumen se acarrea para preparar el sitio y se carga a carretilla o carretones para retirarse posteriormente; 3.3.- Transporte urbano en camiones, a distancias mayores de 200 m., de cualquier tipo de material proveniente de la preparación del sitio (demoliciones), por cantidad de camiones de 7 m3, a distancias comprendidas entre 10 Km. y de 15 Km. En los trabajos bote de materiales provenientes de la demolición se prevén 72 viajes de camiones para despejar el área de trabajo; 3.4.- suministro, transporte, preparación y colocación de malla electrosoldada de acero 6”x6”x120 m2, ello debido a la falta de acero de refuerzo en la base de pavimento anterior, debiéndose diseñar esta base con 12 mallas 6”x6”x120 m2, que ocuparían los 1.072,24 m2 del área del semisótano; 3.5.- Suministro y construcción de base de piedra picada Nº 01, correspondiente a obras preparativas, incluyendo también el transporte del material, ya que después de la preparación del sitio que son los 1.072,24 m2 se coloca la piedra picada Nº 01 a un espesor promedio de 0.05m por lo que al realizar los cálculos 1.072,24 m2x0.05m= 53,61m3 de volumen. Esta base de piedra picada sirve para separar la malla de la tierra y así evitar la corrosión de este acero de refuerzo; 3.6.- Construcción de pavimento de concreto de rcc 210 Kg/cm2 a los 28 días, incluye transporte del cemento y agregados hasta 50 Km. excluye el refuerzo metálico, debido a que los 160,84 m3 de concreto que fueron demolidos se deben restaurar con concreto premezclado de resistencia 210Kg/cm2, que deben ser adquiridos en las empresas que posean la disponibilidad de este concreto; 3.7.- Aplicación de aditivo tipo aquapel o similar para sellar grietas del techo semisótano y nivel planta baja, por las grietas de retracción existente, las cuales han permitido la percolación de aguas superficiales al área inmediata inferior o semisótano. Se requiere la aplicación de un aditivo denominado aquapel o el similar existente para el momento de ejecución, además debe aplicarse aditivo sellador en los 1.072,24 m2 del área de planta baja; 3.8.- Reparación de puntos de aguas servidas en tubería de PVC. Ello incluye los cinco (5) puntos existentes que tienen filtraciones, por falta de pegamento y por desprendimiento de piezas, los cuales deben ser reparados para evitar los malos olores y goteo de aguas servidas; 3.9.- Alquiler de estacionamiento por sesenta (60) días para los 74 vehículos durante la ejecución de las reparaciones, para desenvolverse mejor en las actividades a ejecutar, y 3.10.- cualquier otro trabajo necesario a los fines de que quede en perfecto estado la base de pavimento de la Planta Semisótano donde están ubicados cuarenta y dos (42) puestos de estacionamientos, treinta (30) maleteros y lobby de circulación; la Planta Baja o techo del semisótano donde están treinta y dos (32) puestos de estacionamientos, así como los cinco puntos de las tuberías de aguas servidas, en un lapso no mayor de SESENTA (60) días continuos; y en caso de su incumplimiento condene a los demandados a pagar a mi representada (…)”
No existen pretensiones alternativas, sino que la pretensión es una sola, obtener el cumplimiento de las obligaciones (reparar el daño) que tienen los demandados, derivadas de la responsabilidad civil tipificada en el art. 1.637 del Código Civil en concordancia con los artículos 90 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; ni tampoco existen en el petitorio como lo pretenden los demandados “(…) el petitorio de la parte demandante contiene dos pretensiones alternativas (realizar una serie de reparaciones o pagar una cantidad de dinero determinada, pudiendo cumplirse cualquiera de las dos, con lo cual se entendería satisfecho el derecho reclamado), (…); lo solicitado como se indicó a fin de que los demandados cumplan con su obligación es la realización por ellos y a sus propias expensas de los distintos trabajos que se detallan en los puntos 3.1 al 3.9 del petitorio y en caso de incumplimiento, que no constituye una pretensión; el pago de esos trabajos que fueron cuantificados para el momento de presentación de la reforma. Como podrá observar ciudadana Jueza, no se utilizó la conjunción “o” que es la que denota alternabilidad; y además el convenimiento se refiere a la pretensión contenida en la demanda, mas no al petitorio.
Asimismo el art. 263 del Código de Procedimiento Civil no establece forma alguna para el convenimiento, pero la Doctrina de manera reiterada ha venido señalando que el convenimiento debe ser puro y simple, mas no condicionado, y al convenir se admiten los hechos concretos que sirven de base para la pretensión, por lo tanto no podía el Tribunal a-quo homologar el convenimiento de los demandados “(…) en pagar a la demandante la suma solicitada de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) hoy en día, según la reconversión monetaria la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 54.644,43) (…)”, sino que debió homologar en cuanto a la pretensión de mi representada de obtener el cumplimiento de las obligaciones (reparar el daño) que tienen los demandados, derivadas de la responsabilidad civil, tipificada en el art. 1.637 del Código Civil vigente, en concordancia con los artículos 90 y 100 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de realizar a costa de los demandados los trabajos que se especifican en el petitorio a los puntos 3.1 al 3.9; si solicito se declare.
2.- No consideró el “a-quo” la reconversión monetaria, hecho sobrevenido en el transcurso del juicio, producto de la hiperinflación que afecta la economía del país. Por lo que la suma convenida por los demandados de Bs.S. 54.644,43 en forma alguna repara el daño causado, no cubre el costo de los trabajos a realizar y materiales a utilizar aceptados por los demandados, al convenir en la demanda. Pues al aceptar que son responsables civilmente, deben reparar el daño causado íntegramente y esto no fue observado por la sentenciadora, que de haber revisado la estimación de la demanda al 22 de marzo de 2018, el monto demandado incluyendo IVA era equivalente a DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHO PUNTO NOVENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (18.214.808,90 UT) y el monto convenido de BsS. 54.644,43, apenas equivalen a TRES MIL DOSCIENTAS CATORCE PUNTO TREINTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (3.214,37 UT), a la fecha de la sentencia (16/01/2019), ello denota que la suma convenida a pagar por los demandados en forma alguna resarce el daño causado a mi representada y para que el pago produzca efectos liberatorios como modo de extinguir las obligaciones debe existir equivalencia cualitativa y no simplemente cuantitativa; aunado, que para la fecha de presentación de la demanda, así como para la fecha de admisión de la reforma de la misma, el IVA era del 12% y para el momento de la sentencia el IVA esta aumentado al 16%, según Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.395 del 18 de agosto del 2018, reimpresa el 22 de agosto de 2018.
Nuestra Carta Magna consagra valores, principios y acciones que propugnan una nueva noción en lo que respecta a la función de administrar justicia bajo la concepción de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (art. 2 constitucional), garantizando una justicia idónea y equitativa (art. 26 constitucional) lo cual conlleva a la que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más al administrado y el Juez debe demostrar sensibilidad ante los requerimientos de la justicia y está en la obligación de entender y adaptar sus decisiones a la realidad de los justiciables y el contexto social en el cual se desenvuelve, a fin de impartir una decisión justa a la pretensión demandada, en base a estos preceptos constitucionales, se establece que los órganos de justicia deben actuar y con ello garantizar a los justiciables, además de la realización de la justicia obtener una respuesta oportuna e idónea donde el fin último que se alcance sea ajustado a derecho donde impere la justicia, toda vez que según el profesor Michele Taruffo, “(…)”, de lo contrario sería negar una realidad económica como lo es, la reconversión monetaria, producto de la inflación, ocurrida en agosto de 2018, mucho después de presentada la reforma de la demanda (22-03-18), que afecta a la sociedad en general y lesiona a mi representada; y así solicito se declare.
3.- La desaplicación del artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por control difuso, con fundamento en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 20 del Código de Procedimiento Civil, como parámetro para realizar la indexación o corrección monetaria y que se ordene la misma, tomando en consideración la variación de la unidad tributaria, en caso de no haber sido publicados los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas por el Banco Central de Venezuela ya que la reconversión monetaria ocurrida en agosto de 2018 disminuyo gigantescamente el poder adquisitivo de la moneda y los parámetros que fija el artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, deben ser desaplicado porque no cumplen el objetivo de la indexación y resultan irrisorios los montos que dichas tablas arrojan, ya que no se actualizaría al momento de ordenar el pago, el valor de los daños sufridos, ni corregiría la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como efecto del fenómeno inflacionario.
La desaplicación por control difuso del articulo 101 eiusdem debe ser declara, dado que la sentencia no sería justa ni cumple con una tutela judicial efectiva y equitativa garantizada en el artículo 26 constitucional y atenta también contra el principio de igualdad garantizado en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, ya que en el sector privado, la indexación se realiza en base a los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y es un hecho notorio que la inflación desatada en el país supera con creces, las tasas pasiva anuales de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, con lo cual no se lograría una tutela judicial efectiva ni una sentencia justa y equitativa y no habría ninguna justicia social en los términos garantizado en el art. 2 constitucional; es por ello que solicito la desaplicación del artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por control difuso, de lo contrario sería negar una realidad económica como lo es, reconversión monetaria sobrevenida a la fecha que se presentó la demanda, que incremento y acelero el fenómeno inflacionario en el país, que afecta directamente a mi representada, ocasionándole un prejuicio que sería irreparable, toda vez que no tendrían nueva oportunidad para hacer efectivo su derecho; y así solicito se declare.
4.- Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que solicito se declare CON LUGAR LA APELACIÓN, con todos los pronunciamientos de Ley…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A los fines de dilucidar la procedencia del recurso de apelación ejercido, previamente considera pertinente esta Alzada hacer algunas consideraciones:
En el caso bajo estudio la parte accionante recurrió de la sentencia proferida por el a quo, en la cual homologo el convenimiento realizado por la parte demanda conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento civil.
Ahora bien, considera esta juzgadora revisar la petición formulada por la parte demandante en su pretensión, la cual se circunscribe en los siguientes:
“…que se condene a los demandados a realizar a sus propias expensas los siguientes trabajos: 3.1.- demolición de bases y sub-bases de pavimentos: del estacionamiento del semisótano (…).
y en caso de su incumplimiento condene a los demandados a pagar a mi representada la cantidad de cuatro mil ochocientos setenta y ocho millones novecientos sesenta y seis mil seiscientos ochenta y un mil bolívares con noventa céntimos (bs. 4.878.966.681,90), más 12% del impuesto al valor agregado, para un total de cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y dos mil seiscientos ochenta y tres bolívares con setenta y tres céntimos (bs. 5.464.442.683,73 (…).
en caso de que se convierta en una obligación de pagar una cantidad liquida de dinero, solicito se ordene la indexación monetaria de la cantidad sentenciada, tomando en consideración los altos índices de inflación fijados por el banco central de Venezuela y en el caso que el banco central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los 6 principales banco de la república, tal como lo prevé el art. 101 de la ley de procuraduría general de la república, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la misma, de conformidad con la sentencia de la sala de casación civil del tribunal supremo de justicia nº 450 del 3 de julio de 2017 (..).

frente a ello, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, con facultad expresa, para convenir y disponer los derechos en litigio, convino, de forma unilateral, en la pretensión en los términos siguientes.

Dado que el petitorio de la parte demandada contiene dos pretensiones alternativas (realizar una serie de reparaciones o pagar una cantidad de dinero determinada, pudiendo cumplirse cualquiera de las dos, con lo cual se entendería satisfecho el derecho reclamado), convengo en la presente demanda en pagar a la demandante la suma solicitada de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.464.442.683,73) hoy en día, según la reconversión monetaria la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 54.644,43), tal como quedó reflejado en el petitorio de la demanda.
2. Así mismo solicito a este digno tribunal se ordene la indexación monetaria de la cantidad arriba señalada, tomando en consideración los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y en caso de que el Banco Central de Venezuela no haya publicado índices, que se indexe tomando en consideración el promedio de las tasas activas de los seis (6) principales Banco de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo prevé el Art 101 de la Ley de Procuraduría General de la Republica, desde la fecha de la admisión de la reforma de la demanda, es decir, desde la fecha 06 de Marzo de 2018, hasta el día de la presentación del presente escrito, de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 450 del 3 de julio de 2017, tal y como también lo solicito la parte demandante en su libelo.
3. Así mismo solicito la homologación del presente convenimiento con el objeto que inicie la fase de ejecución en la presente causa…”
Prevé el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 263
En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.
El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal
Siendo el convenimiento “...la manifestación formulada por el demandado de aceptar los términos de la demanda, con lo cual declara someterse a la pretensión del actor, admitiendo la veracidad tanto de los hechos como del derecho...”. (Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1988, caso: Banco Latino C.A. c/ Balgres C.A.).; en este caso, el proceso se autocompone por voluntad unilateral del demandado, lo que supone una manifestación expresa e inequívoca de aceptar la pretensión deducida por el actor.
Adminiculado con sentencia proferida por la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justica en fecha 30.09.2003, exp N° 02-242, la cual estableció entre otras cosas, el convenimiento es un acto propio del demandado, donde este de forma voluntaria, allana la pretensión del actor…”.
Atendiendo a la norma y jurisprudencia supra mencionada, se constata que en el caso bajo estudio, la parte accionada Sociedad de Comercio LUMIER, C.A., y los ciudadanos FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.994.121 y V-12.994.120 respectivamente, a través de su apoderado judicial abogado JORGE ANTONIO ADOUMIEH, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.074 con facultad expresa, convino de forma unilateral en la pretensión; en consecuencia, éste Juzgado Superior una vez de constatar que no se violan normas de orden público, ni está expresamente prohibido en ley, homologa el convenimiento propuesto, de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se declara sin lugar el recurso de Apelación ejercido por la parte accionada JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, a través de sus apoderadas judiciales abogadas BETY TORRES DÍAZ, y NARKY NAVARRO VERENZUELA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 13.047 y 54.765. respectivamente, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16.01.2019, en el expediente N° 15.616,; en consecuencia se confirma la decisión recurrida. y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho, jurisprudencial y doctrinarios ut supra, éste TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por la parte accionada JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, a través de sus apoderadas judiciales abogadas BETY TORRES DÍAZ, y NARKY NAVARRO VERENZUELA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 13.047 y 54.765. a contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16.01.2019, en el expediente N° 15.616, con motivo de juicio por Daños y perjuicio incoado por JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS LUMIER, contra la Sociedad de Comercio LUMIER, C.A., y los ciudadanos FADI AL ALI y SAMIR AL ALI, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.994.121 y V-12.994.120 respectivamente.
SEGUNDO: se confirma la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16.01.2019, en el expediente N° 15.616.
Se condena en costas a la parte accionante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve así como en la página www.aragua.scc.org.ve, déjese copia de la presente decisión y Notifíquese. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y , 251 del Código de Procedimiento Civil, remítase el presente expediente en la oportunidad correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, a los diecisiete (17) día del mes de Noviembre del año 2021. Años: 211º de la Independencia y 162° de la Federación.-
LA JUEZ

ROSSANI AMELIA MANAMÁ INFANTE
LA SECRETARIA

DUBRASKA ALAVARDO
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:00 p.m.
LA SECRETARIA

Exp. JUZ-2-SUP-N° 1453
RAMI