TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
211° y 162°

Maracay, 16 de Noviembre de 2021
211° y 162º

CAUSA: 2Aa-082-2021.
JUEZ PONENTE: Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ.
IMPUTADO: Ciudadano WILSON ADRIAN GARCIA.
DEFENSA: Abogado JOSE GREGORIO ROSSI.
FISCALIA: DÉCIMA SEXTA (16°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, Abogada ELMIS ROSMARY VIERA LARA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
VICTIMA: ADRIAN (IDENTIDAD OMITIDA).
MATERIA: Recurso de Apelación contra Auto.
DECISION: “…PRIMERO: DECLARA CON LUGAR RECURSO DE APELACION, interpuesto por la abogado ELMIS ROSMERY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Provisorio Decimo Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en audiencia de presentación de detenido celebrada en la causa signada con el N° 1C-26.380-2021, mediante la cual no se acogió la precalificación fiscal ni las medidas cautelares solicitadas por la Vindicta Pública, decretándose a favor del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida proferida por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en la causa signada bajo el Nº 1C-26.380-2021 (Nomenclatura del Juzgado de Instancia), retrotrayendo el presente asunto penal, hasta el punto en que sea celebrada una nueva audiencia de presentación de detenido, ante un Juez distinto a quien pronunció la decisión aquí anulada, ABG. OSCAR EDUARDO RODRIGUEZ JIMENEZ, con prescindencia de los vicios que conllevaron al presente decreto. TERCERO: SE ORDENA la realización de una nueva audiencia de presentación de detenido ante un Juez distinto a quien pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al presente decreto. CUARTO: SE ORDENA mantener la MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, respecto al imputado SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA QUINTO: SE ORDENA remitir a la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el presente expediente 2Aa-082-2021 (nomenclatura de esta Alzada), a los fines de su distribución a un Tribunal con un Juez distinto del que pronunció la decisión anulada. SEXTO: SE ORDENA al Tribunal de Control que ha de conocer de este asunto, para que emita el pronunciamiento correspondiente en cuanto a la situación procesal del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150. SEPTIMO: SE ORDENA remitir oficio informando de la presente decisión al Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal…”

Decisión N° 108-2021

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, resolver sobre los argumentos planteados en el Recurso de Apelación contra auto ejercido por la Abogada ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en Audiencia de Presentación celebrada en la causa signada bajo el Nº 1C-26.380-21, en la cual decreto la libertad sin restricciones y desestimó el delito de COMISION POR OMISION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el 259 primer y segundo párrafo y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del 217 de la misma Ley, a favor del ciudadano WILSON ADRIAN GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150.

En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se dio entrada por ante esta Sala al cuaderno separado signándole el N° 2Aa-082-2021 (Nomenclatura de esta Alzada), siendo designado ponente el Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ, en su carácter de Juez Superior Presidente de la Sala 2 de esta Corte de Apelaciones.

Esta Corte observa y considera:

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150, venezolano, nacido en fecha 16-05-1990, de 31 años de edad, profesión u oficio: Odontólogo, residenciado en Barrio 23 de enero, Calle San Miguel, Casa N° 36, Maracay, estado Aragua.
RECURRENTE: Abogado ELMIS ROSMERY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Provisorio Decimo Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua.
VICTIMA: (NIÑO: A.A.P.Q.) (Datos reservados por mandato de la Ley).
DEFENSA PRIVADA: Abogado JOSE GREGORIO ROSSI.

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- Planteamiento del Recurso de Apelación:

Del folio dos (02) al folio seis (06) del cuaderno separado, riela escrito presentado por la Abg. ELMIS ROSMERY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quien suscribe, Abogada ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en mi carácter de Fiscal Decimosexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, en el asunto seguido ante ese Tribunal bajo el Nº DP01-S-2021-1397, actuando apegada con lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos en el termino legal establecido en el articulo 440 Ejusdem, acudo ante usted a fin de interponer Recurso de Apelación, según lo estipulado en el articulo 439 numeral 1º, 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal, de fecha 29/08/2021, en la cual acordó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES Y DESESTIMO EL DELITO DE COMISION POR OMISION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO CON PENETRACION 259 primer y segundo párrafo y 219 Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes con el agravante del 217 de la misma Ley, a favor del imputado WILSON ADRIAN GARCIA, plenamente identificado en autos, en la forma siguiente:
DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO:
En fecha 29/08/2021, se efectúa la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACION DE DETENIDOS en el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua a cargo del Juez OSCAR EDUARDO RODRIGUEZ, en la presente audiencia el Ministerio Publico solicito al Tribunal realizar la PRUEBA ANTICIPADA de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y se escuchara al niño antes de la audiencia de Flagrancia a los fines de escuchar su relato y las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los sucesos denunciados por la madre del niño la ciudadana ZULIMAR TEREZA QUINTANA COLMENAREZ, y en virtud del interés Superior del Niño art. 08 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes se realizara, siendo así que se celebra esta audiencia en presencia de la Psicólogo del equipo multidisciplinario del Tribunal de Violencia contra la Mujer licenciada Rosa Ortiz, en presencia de todas las partes el niño manifestó lo siguiente: “…hay algo que haya pasado alguna vez que no te haya gustado? Si Simón me toco la colita y el pipi…” “Ibas a la casa de Simón? Si, cada vez fui muchas veces, cada vez que iba me tocaba la colita y el pipi? Como lo hacía? Con sus manos. Como te tocaba? Con su mano. Le llegaste a comentar a alguna otra persona a alguna persona? A mi papa y a mi mama. Hace cuanto tiempo ocurría esto? No se…”
La edad del niño es de 7 años se le realizaron preguntas sencillas para poder recibir alguna respuesta acorde a su edad.
CIRCUNSTANCIA DE HECHO Y DE DERECHO
Esta Representación Fiscal presento la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACION DE DETENIDOS, colocando a disposición del Tribunal a los mismos la argumentación fiscal para las calificaciones de ambos detenidos fue la siguiente: Cursa en el expediente que los ciudadanos WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, sabiendo que su hijo estaba abusado sexualmente por su antigua pareja sentimental SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA hace mas de 2 años no acudió nunca hacer la denuncia correspondiente ante cualquier organismo competente, y el niño en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas manifestó que su papa sabia y no hacía nada, palabras textuales del dicho del niño en las actas inserta en el FOLIO 03), el ciudadano Wilson viene a fiscalía a denunciar a la mama del niño porque lo estaba amenazando, como prueba de lo manifestado es que en fecha 24-08-2021 el señor Wilson Parra acude ante esta Fiscalía denunciando a la mama del niño por amenazas y en ninguna parte de su denuncia relata que su hijo era abusado o que se le hiciera un examen al niño para descartar un abuso solo manifestó que su expareja (la madre del niño) lo amenazaba porque el niño estaba violado por un ciudadano de nombre Simón…”, es decir este ciudadano denuncia a la madre del niño por Amenazas la cual no es ni competencia de esta Fiscalía ya que es de materia de adultos ni es un delito a instancia Publica, igual se le hizo el trámite de ley. En vista de los hechos denunciados sin basamentos ni coherencia jurídica se le ordena practicar al niño un Examen de Reconocimiento Médico Legal Ano Rectal al niño, según oficio 05-f16-0541-2021, de fecha 24-08-2021, siendo informada esta representante del Ministerio Publico que el niño estaba abusado sexualmente ya que el resultado de y conclusiones del informe forense fue el siguiente ANORECTAL SIGNOS DE TRAUMATISMO ANORECTAL ANTIGUO MAYOR DE 8 DIAS, SE EVIDENCIA CICATRIZ DE 0,4 CMS EN HORAS 5 SEGÚN LAS ESFERAS IMAGINARIAS DEL RELOJ (FOLIO 15).
Seguidamente se precalifico del Delito de Comisión por Omisión del delito de Abuso Sexual a Niño 259 primer y segundo párrafo y 219 Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes con el agravante del 217 de la misma Ley, considerando la fiscalía que ante una gran omisión evidente en el Padre ciudadano Wilson Parra demostrado por los siguientes elementos cursante en el expediente:
PRIMERO: la falta de denuncia en el lapso de 2 años sabiendo lo ocurrido y manifestado por su pequeño hijo tanto así que la defensa en sus alegatos consigno unos informes psicológicos donde se deja constancia del verbatum del niño se sabía del abuso con mucha anterioridad.
SEGUNDO: Reconocimiento Médico Legal Nº 9560-508-2143 suscrito por ANDRES MICHELENA médico Forense Adscrito al Senamacf conclusiones del informe forense fue el siguiente: ANORECTAL SIGNOS DE TRAUMATISMO ANORECTAL ANTIGUO MAYOR DE 8 DIAS, SE EVIDENCIA CICATRIZ DE 0,4 CMS EN HORA 5 SEGÚN LAS ESFERAS IMAGINARIAS DEL RELOJ. (FOLIO 15).
TERCERO: Relato del niño Adrián Parra, de 07 años de edad, en prueba anticipada ante el Tribunal Primero de Control hay algo que haya pasado alguna vez que no te haya gustado? Si Simón me toco la colita y el pipi…” “Ibas a la casa de Simón? Si, cada vez fui muchas veces, cada vez que iba me tocaba la colita y el pipi? Como lo hacía? Con sus manos. Como te tocaba? Con su mano. Le llegaste a comentar a alguna otra persona a alguna persona? A mi papa y a mi mama. RELATO DEL NIÑO EN EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS “…Bueno mi papa Wilson cuando me llevaba a su negocio que quedaba en la casa Simón quien es su amigo, cada vez que me dejaba solo con Simón en el negocio, el me tocaba la colita y mi pipi y yo le decía a mi papa y el no le decía nada a Simón.
Dicho acto estuvo presidido por la Juez de Primero Control, quien es el llamado a garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, y WILSON PARRA, tuvo la oportunidad de rendir declaración, estando debidamente asistido por su abogado de confianza, quien también presento sus alegatos y se opuso a las solicitudes de la representante del Ministerio Publico, mas sin embargo, el Juez estuvo de acuerdo con la precalificación de los hechos en cuánto al agente activo el ciudadano SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA, Y ACORDO LO SOLICITADO, para asombro para asombro de esta Representante del Ministerio Publico DESESTIMO la precalificación fiscal por el delito COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el articulo 219 en relación al 259 con el agravante del 217 de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes en concordancia con el 99 del Código Penal, POR CUANTO NO SE ENCUADRA LA CONDUCTA DESPLEGADA POR EL MISMO EN EL TIPO PENAL INVOCADO POR LA REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO, YA QUE COMO QUIERA ES UN REQUISITO SINE QUA NOM QUE LA OMISION PROPIAMENTE REALIZADA SE CIRCUNSCRIBA A LA FALTA DE LA SALVAGUARDA DEBIDA ANTE UNA SITUACION DE PELIGRO, QUE GENERA EN CONSECUENCIA UNA LESION A UN BIEN JURIDICO DEBIDAMENTE TUTELADO , NO CONSTA LA VINDICTA PUBLICA CON LOS ELEMENTOS DE CONVICCION CORRESPONDIENTES QUE PERMITAN QUE PERMITAN DETERMINAR QUE EL CIUDADANO WILSON ADRIAN PARRA, QUIEN SE ATRIBUYE COMO PENALMENTE RESPONSABLE POR PARTE DE LA FISCALIA EN EL PRESENTE ACTO HAYA DEJADO DE REALIZAR LAS ACCIONES DEBIDAS PARA SALVAGUARDA LA INTEGRIDAD DE ESE BIEN JURIDICO TUTELADO, (PALABRAS TEXTUALES DEL ACTA SUSCRITA POR EL JUEZ OSCAR EDUARDO RODRIGUEZ JIMENEZ EN FECHA 29 DE AGOSTO DE 2021) FINALMENTE DECRETO “LIBERTAD SIN RESTRICCIONES”
Es importante ciudadanos magistrados explicar un poco sobre la característica especial de lo señala en la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes articulo 219 Comisión por Omisión. Quien este en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la Ley, de un contrato o de un riesgo por el creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión.
Comisión por omisión sucede cuando “el resultado producido tiene que ser imputado al agente de la omisión, en este caso el Padre el ciudadano Wilson Parra en su negocio dejaba solo al niño con el agente Simón quien abuso sexualmente del niño con sus dedos introduciéndolos en el ano del niño del cual se evidencia del resultado de la Medicatura Forense y el relato del niño, La posición de garante es muy importante en la descripción de este delito por cuanto aplica a todos aquel que es garante de un niño en ciertos momentos de su vida un ejemplo es una maestra mientras da clases es garante de los niños los cuales da clases si se presenta de la ocurrencia de algún delito mientras están bajo su cuidado debe llamar a las autoridades sino incurre en la tipicidad descrita en este delito. Aquí lo importante es demostrar la posibilidad que tuvo el sujeto para impedir el resultado, y siendo el padre de un pequeño de 4 años que era la edad que tenía cuando fue abusado el padre no debió dejarlo solo con una persona extraña y además ya el niño se lo había manifestado (Causalidad Hipotética) finalmente si el señor Wilson lo hubiera cuidado como un buen padre de Familia EL NIÑO NO HUBIERA SIDO ABUSADO POR SU EXPAREJA, si el sujeto hubiera realizado la acción mandada (CUIDAR Y PROTEGER) EL RESULTADO (ABUSO SEXUAL) NO SE HUBIERA DADO.
SEGUIMOS EXPLICANDO ESTA MATERIA ESPECIALISIMA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, en la norma penal que es la Comisión por Omisión? PRIMERO: no evitamos el resultado (ABUSO SEXUAL NIÑO DE 4 AÑOS INDEFENSO AL CUIDADO DE PAPA Y MAMA). La omisión (del deber de cuidado de PADRE) equivaldría a la acusación (a la comisión del delito). SEGUNDO: El resultado que no se ha evitado es típico. En el caso concreto de ABUSO SEXUAL 259 LOPNNA. TERCERO: Se ha infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Los padres tienen el deber de cuidar a sus hijos de protegerlos de no dejarlos solos con extraños hasta la mayoría de edad los padres son responsables de mantenerlos alimentación, colegios, deportes, protección los casos de niños ABUSADOS EN VENEZUELA EN LA MAYORIA DE LAS VECES ES POR DESCUIDO Y FALTA DE DE CUIDADO DE LOS PADRES, aun si el niño practica algún deporte no dejarlo solo con el entrenador a menos que este con la suficiente edad de defenderse de los DEPREDADORES SEXUALES.
En torno a este punto, consideramos oportuno transcribir extractos de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a los casos de abuso sexual:
Sentencia nº 91 de Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-03-2017, Sala Constitucional.- que en el juzgamiento de los siguientes delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuales son:1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, y cometido en forma continuada; 2) acto carnal con victima especialmente vulnerable (articulo 44 LOSDMVLV); 3); prostitución forzada (articulo 46 LOSDMVLV); 4) esclavitud sexual (articulo 47 LOSDMVLV); tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (articulo 55 LOSDMVLV); 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes (articulo 56 LOSDMVLV); 7) explotación sexual de niños y adolescentes “varones”, cometido en forma continuada (artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes); y 8) abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada (articulo 259 y 260 eiusdem), una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de formulas alternativas de cumplimiento de pena.
Invoque en la sala de audiencias esta sentencia y el juez en su decisión manifestó que no era aplicable a esta materia desconociendo totalmente el contenido de la misma tanto así que no la dejo en las actas, estos delitos de índole atroz alcanza los TRIBUNALES ORDINARIOS DE CONTROL Y JUICIOS DE CUALQUIER JURISDICCION DE PAIS. Debido que es la SALA CONSTITUCIONAL CON CARÁCTER VINCULANTE.
De tal manera se observa que la decisión impugnada no da razones del porque y como los supuestos que originaron la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES que inicialmente se decreto al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA han variado o cesado, ya sea en forma absoluta o parcial, para lo cual el A quo ha debido esperar la investigación del Ministerio Publico el examen pertinente del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres exigencias, por lo que se estima la decisión no ajustada al texto adjetivo procesal penal, por cuanto el juzgador del Tribunal Control, no examino esas exigencias, y como consecuencia de que el presente caso el Juez a quo, no dio explicación ni justifico el porqué después de decretar una medida judicial preventiva de libertad conforme a los requisitos previstos en los artículos 236, 237, 238 del vigente Código Orgánico Procesal, siendo que el Tribunal de oficio o a solicitud del Ministerio Publico deberá imponerla en su lugar pero mediante una resolución motivada, no cumpliendo el Tribunal a quo, como lo dice la norma adjetiva penal: “ Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…”
Visto lo anterior, el Tribunal no fundamento las razones del porque decidía desestimar el delito de COMISION POR OMISION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO CON PENETRACION 259 primer y segundo párrafo y 219 Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes con el agravante del 217 de la misma Ley.
No explico el Juez porque desestimaba solo que la fiscalía no tenia elementos para hacer la calificación que hizo (PRUEBA ANTICIPADA, MEDICATURA FORESEN ANAL DEL NIÑO POSITIVA Y OMISION DE DENUNCIA DE HECHOS DE MAS DE 2 AÑOS CON SU EXPAREJA)
Se observa que fue ignorado totalmente por dicho juzgador, que los hechos que dieron origen al presente proceso configuran uno de los delitos que atenta indiscutiblemente contra el pudor y la dignidad del ser humano, y en consecuencia debe considerarse derecho fundamental a ser protegido por el Estado, así como también dejo de un lado la circunstancia de que el caso en comento causa escándalo público, en virtud de que se trata de la integridad psicológica de un niño de escasos 07 años de edad, obviando así, al momento de tomar dicha decisión EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente e invocando en todo momento por esta representación del Ministerio Publico, por lo que, es de señalar:
“El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esa Ley, el cual es de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la forma de todas las decisiones concerniente a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y afectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o del adolescente;
e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e interese igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (negritas nuestras).”
Considerándose entonces, este principio como tendente a garantizar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, paro lo cual el Estado antes de tomar una medida al respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen, paro lo cual deben prevalecer los derechos de los niños y adolescentes sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.
La Juez de Control al tomar su decisión ha debido considerar también, que aunado a la vulnerabilidad de la condición de niña de la víctima del presente caso, el delito imputado por esta representación Fiscal, debe ser procesado según al procedimiento de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ser considerado una forma de violencia contra la adolescente o niña, y en la cual radica su competencia especial pero sin embargo, dicha decisión hace entrever la desaplicación del enfoque multidisciplinario e integral de la aludida Ley Orgánica
En armonía con lo anterior, nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Nº 486 de fecha 24 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, establece:
“…La Sala advierte, que el Juez de instancia actuando como juez constitucional del Estado Social de Derecho no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual, tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social.
Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcentrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección…”. (Cursivas de esta Sala)

2.- Emplazamiento de las partes para la contestación:

Se evidencia del folio catorce (14) del presente cuaderno separado de apelación, que el juzgado A quo, en fecha dos (02) de Septiembre de dos mil veintiuno (2021), dicto auto mediante el cual acordó entre otras cosas, abrir cuaderno separado y emplazar a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazando a la defensa privada abogados. JOSE ROSSI Y ABG. ALEXANDER FLORES, librando boleta de notificación N° 058-2021, observando esta alzada que la defensa fue debidamente notificada ejerciendo contestación del recurso el día 16 de Septiembre del año en curso, que riela en el folio treinta y cinco (35) al folio treinta y nueve (39), del presente cuaderno separado, de igual manera fueron libradas boleta de notificación N° 060-2021, a la ciudadana ZULIMAR TEREZA QUINTANA COLMENARES, en su condición de representante de la víctima A.A.P.Q.
3.- De la Contestación del Recurso de Apelación:
Cursa del folio treinta y cinco (35) al folio treinta y nueve (39), del presente cuaderno separado, contestación del recurso de apelación, presentado por el abogado JOSE GREGORIO ROSSI, en su carácter de defensa privada, quien expone:

“… Quien suscribe, Abogado JOSE GREGORIO ROSSI, venezolano mayor de edad, inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el número Nº 73.297, con domicilio procesal ubicado en Avenida San Agustín, Edificio San José, Local Planta Baja Maracay Estado Aragua, en mi carácter de de defensor privado del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.778.150, plenamente identificado en autos en la causa que se le sigue en su contra signada con el Nº 1C-26.380-2021 (nomenclatura de ese despacho a su cargo), ante su competente autoridad Judicial y con fundamento a lo dispuesto en nuestra norma adjetiva legal, muy respetuosamente ocurro y expongo.
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA REPRESENTACION FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO
Ciudadano Juez la representación fiscal Décima (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua fundamenta su recurso de apelación bajo los presuntos y negados alegatos:
Que el Juez acordó la libertad sin restricciones, y desestimo el delito de comisión por omisión del delito de abuso sexual a niño continuado con penetración.
Ahora bien, ciudadano Juez es el caso que el Ministerio Publico como titular de la acción penal debe actuar de buena fe, resguardando los derechos y garantías Constitucionales que le asisten a mi representado, toda vez que en el presente caso no se reúnen los requisitos para dictar una medida privativa de libertad, por cuanto establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Articulo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Ciertamente para que proceda la medida privativa preventiva de libertad, los extremos del 236 deben estar satisfechos por completo lo cual no es el caso que nos ocupa en este momento porque no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestro patrocinado ha sido autor o participe del delito que le pretendía imputar el Ministerio Publico, ni muchos menos la presunción del peligro de fuga, así como tampoco el de obstaculización de la justicia, pues la norma adjetiva penal es clara al señalar cuando se presume el peligro de fuga.
Articulo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta específicamente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.
Articulo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción:
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Así pues las cosas ciudadano Juez que según lo que establece nuestra norma adjetiva penal, no existe peligro de fuga, pues mi representado tiene residencia fija suficientemente acreditada como consta en la constancia de residencia que se consigno en su oportunidad procesal, no posee conducta predelictual, como lo señala carta de buena conducta consignada en el expediente y tampoco posee los medios económicos para evadir la justicia.
DEL DERECHO
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Articulo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Articulo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo.
Articulo 43. El derecho a la vida inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado será responsable de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.
Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Articulo 49.El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.

CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
Articulo 8º Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Articulo 9|. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Articulo 10. Respecto a la dignidad humana. En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan.
Articulo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.
Articulo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Articulo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Articulo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada.
Ahora bien, ciudadano Juez la representación fiscal entre sus alegatos de apelación estable que en el caso de marras existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existiendo elementos que hacen presumir que el Ciudadano funge como autor del hecho, y presunción razonable de peligro de fuga, para lo cual nuestro Máximo Tribunal ha establecido lo siguiente:
Sentencia N| 397 de Sala de Casación Penal, Expediente N| C05-0211 de fecha 21/06/2005
Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hace derivar las consecuencias de una condena antes de que esta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a este a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, la culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.
SALA CONSTITUCIONAL 15 de enero de 2008
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ
Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:
2Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004.p.481)
Así, advierte esta Sala que el interés no solo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, ENCUENTRA UN LIMITE TAJANTE EN EL DERECHO DEL PROCESADO A PRESUMIRSE INOCENTE HASTA TANTO EXISTA LA PLENA CERTEZA PROCESAL DE SU CULPABILIDAD. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estadal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.
Así mismo, ciudadano Juez es el caso que mi representado se ha encargado y preocupado desde un principio en el bienestar del niño, y así lo demuestra el informe del egreso del hospital Central de Maracay, servicio de Pediatría II, donde se deja constancia que el niño estuvo ingresado por su estado de salud, asimismo el informe médico suscrito por la psicoterapeuta y pediatra del niño la cual fue solicitada por mi representado WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.778.150, en su condición de padre del niño, igualmente existe informe del gastroenterólogo infantil, evaluación ecográfica, así como acta de nacimiento del niño, lo que demuestra que mi representado se ha comportado como un buen pater family resguardando el interés del niño tal como lo establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, y que no es autor ni coautor ni participe de delito alguno. Anexo copia de lo antes expuesto.
De igual modo ciudadano juez en la audiencia especial de prueba anticipada celebrada en fecha 29 de agosto del año 2021 la representación del Ministerio Público pregunto al niño ADRIAN lo siguiente:
¿Después que le comentaste de lo que estaba pasando a tu mama y a tu papa, fuiste de nuevo a la casa de Simón?
A lo que él respondió: NO
Asimismo, se le pregunto al niño:
¿A quién le dijiste primero que simón te tocaba la colita y el pipi?
A lo que el niño respondió: A MI MAMA.
¿Quieres a tu papa?
A lo que el niño respondió: SI AVECES, PORQUE AVECES VOY CON EL.
¿el se porta mal contigo?
a lo que el niño respondió: NO.
Lo que deja claro una vez más por la declaración del niño que mi representado no tiene nada que ver en los hechos investigados por el Ministerio Publico toda vez que mantiene una buena relación de padre e hijo con el niño ADRIAN, y se demuestra su inocencia en cada una de las preguntas realizadas al niño.
PETITORIO
En virtud de lo antes explanado por este defensa, de lo depositado en autos y que ´por tanto riela en los folios de la causa, que usted honorable juez tiene en este momento a bien de conocer, esta defensa pasa muy respetuosamente a solicitar:
Se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la fiscalía Decima Sexta (16|) del ministerio publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua en contra de la decisión dictada por este Honorable Tribunal en fecha 29 de agosto del año 2021, mediante la cual se resguardan los derechos y garantías Constitucionales como los son el derecho a la libertad, garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Cursivas de esta Sala).
CAPITULO III
DECISIÓN QUE SE REVISA

Del folio diecinueve (19) al folio treinta y uno (31) del presente legajo de actuaciones, aparece inserta la copia certificada del auto fundado, dictado por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en la causa signada bajo el N° 1C-26.380-2021 (nomenclatura interna del referido Tribunal), mediante el cual se pronuncia así:

“…Realizada la audiencia de presentación de imputados en la causa abierta a Los ciudadanos 1) SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA. titular de la cédula de identidad N° V-25,501.725, de Nacionalidad Venezolana, natural de MARACAY, fecha de nacimiento 13-05-1996, de 25 años de edad, estado civil Soltero, Profesión u oficio: DECORADOR, residenciado en: BARRIO LOURDES, CALLE INDEPENDENCIA, CASA N° 19 MARACAY ESTADO, ARAGUA, teléfono: 0412.434.1994 correo: simonoropeza2018@gmail.com. y 2) WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150 de Nacionalidad Venezolana, natural de LA GRITA ESTADO TÁCHIRA, fecha de nacimiento 16-05-1990, de 31 años de edad, estado civil Soltero, Profesión u oficio: ODONTÓLOGO, residenciado1 en: BARRIO 23 DE ENERO, CALLE SAN MIGUEL CASA N° 36 MARACAY ESTADO ARAGUA. teléfono: 0424.3262936, correo: odontodiente07@gmail.coms:

El Fiscal de 16 del ministerio público ABG. ELMIS VIERA quien manifiesta: "Se coloca a disposición de este digno tribunal al imputado 1) SIMON JOSÉ ANTONIO; OROPEZA ISAYA Y 2) WILSON ADRIAN GARCÍA presente en la Sala de Audiencias y siendo impuesto de los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen al presente procedimiento, esta Representación Fiscal procede a precalificar los mismos para, el ciudadano 1) SIMON JOSÉ ANTONIO OROPEZA ISAYA por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica Para La Protección De Los Niños Niñas Y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Orgánico Procesal Penal; y para el ciudadano 2) WILSON ADRIAN. GARCÍA, por el delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 219, artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica Para La Protección De Los Niños Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Orgánico Procesal Penal; Solicito igualmente, se decrete la detención como LEGITIMA de conformidad sentencia 514 y 272 de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán con carácter vinculante así como la 0091 de la misma magistrada, se acuerde la aplicación del procedimiento ORDINARIO, solicito se decrete MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD; de conformidad con lo establecido en el Artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal, así mismo solicito se deje constancia de la prueba anticipada solicitada por esta representación fiscal
Oídas las exposiciones efectuadas por el Fiscal del Ministerio Público, el imputado fue impuesto del Precepto Constitucional inserto en el ordinal 5o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando su voluntad de declarar y expuso: 1) SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA , titular de la cédula de identidad N° V-25.501.725. Quien manifestó: "referente a lo que pude escuchar, según el niño dice que yo lo manoseaba a él, lo que no tenemos claro es que la mama no está aquí en el país, cuando el niño llegaba yo me salía, el niño estaba hospitalizado y la mama no estaba. El niño tuvo una cirugía en el pene, como el niño va a decir que yo no abuse si tengo aproximadamente 2 años sin saber de su papa, yo no tengo culpa y pido que haya la investigación y que las personas presentes están mintiendo. Es todo…
2) WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150 de Nacionalidad Venezolana, natural de LA GRITA ESTADO TÁCHIRA, fecha de nacimiento 16-05-1990, de 31 años de edad, estado civil Soltero, Profesión u oficio: ODONTÓLOGO, residenciado en: BARRIO 23 DE ENERO, CALLE SAN MIGUEL CASA N° 36 MARACAY ESTADO ARAGUA, teléfono: 0424.3262936, correo: odontodiente07@,gmail.com. Quien manifestó: "soy el papa de Adrián y me siento muy afectado, yo no voy a permitir nunca que a mi hijo lo abusaran ni lo manipularan, su mama sabe muy bien como quiero a Adrián. Por esa razón quiero hacer la denuncia para que busquen la verdad, lo voy a permitir que a mi hijo le pase algo, amo con todos mis fuerzas a mi hijo.".
Acto seguido toma el derecho de palabra la defensa.ABG. JOSÉ ROSSI, quien expuso: esta defensa quiere consignar informe del egreso del hospital del niño donde se deja constancia que estuvo ingresado por su estado de salud igualmente consigno informe médico suscrito por la psicoterapeuta y pediatra del niño solicitada por el padre, informe del gastroenterólogo infantil, evaluación ecográfica, acta de nacimiento y constancia de residencia de mi defendido Wilson Parra, mi defendido está detenido solo porque no puso la denuncia de los hechos que se presumen, solo es el hecho de la madre quien menciona a mi defendido. Por otra parte en cuanto a la solicitud de la representante del ministerio publico en cuanto a la solicitud donde trae a colación la sentencia 0091, Esta representación de la defensa niega que mi defendido tenga algo que ver en los hecho por los cuales se le acusa, es por lo que solicito una medida menos gravosa en cualquiera de sus numerales. Es todo".

Acto seguido toma el derecho de palabra la defensa ABG. ALEXANDER FLORES, quien expuso: buenas tardes a todos los presentes, esta representación solicita un cambio de sitio de reclusión a favor de mi defendido conforme a la sentencia 022 de fecha 22-02-2005 con ponencia: del magistrado Francisco Carrasquera, así mismo solicito copia simple de la presente acta. Es todo".
Acto seguido la defensa publica ABG. ISRAEL DÍAZ, quien procede a realizar las siguientes preguntas: el día 07-08-2021 mi defendido se presento de manera voluntaria ante el cicpc, la precalificación fiscal no se ajusta a la conducta desplegada, en ningún momento el ciudadano simón lo que hizo fue tocar al niño y no de manera violenta, es todo. Acto seguido la defensa publica
ABG. CALVIN TOVAR, quien procede a realizar las siguientes preguntas: esta defensa no considera que se ajuste la calificación jurídica por cuanto el niño manifestó que el solo lo toco. Por otra parte existen muchas formas de causar una lesión de ese tipo. El niño no manifiesta que Simón lo fuera abusado. Solicito una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad por cuanto mi defendido presenta una situación de salud la cual pone en riesgo su vida, so la presente acta, es todo.
Acto seguido la defensa privada ABG. ESTHER BELLORIN, quien procede a realizar las siguientes preguntas: esta defensa deja constancia que el niño manifestó que simón no lo abusaba si no que lo tocaba sin quitarle la ropa, solicito una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad a favor de mi defendido. Es todo.
El Tribunal oídas las exposiciones de las partes para decidir observa
DE LA COMPETENCIA:

Antes de entrar a conocer el presente asunto es oportuno antes que nada delimitar la competencia para conocer del mismo, razón por la cual es imperativo citar el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Artículo 66. Es de competencia de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control el conocimiento de los delitos, cuyas penas en su límite máximo excedan de ocho años de privación de libertad.
Igualmente, es competente para el conocimiento de los delitos exceptuados en el • único aparte del artículo anterior, indistintamente de la pena asignada. "
Es el caso que el presente asunto entra dentro del catalogo de conocimiento establecido en el articulo ut supra transcrito por lo cual no es otro que el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, que debe conocer del mismo, resultando distribuido al presente Tribunal de de Primera Instancia Estadal en Funciones de Primero (01°) de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, quien se encuentra de guardia, por lo que lo correspondiente y ajustado a derecho es declararse competente para conocer del presente asunto. Y así se declara.
DE LA APREHENSIÓN:
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Consagra sobre restricciones al derecho a la libertad personal lo siguiente:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden, judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Negrita subrayada y cursiva de este Tribunal)
Aunado a lo anterior sobre la Judaización de la aprehensión en sede Jurisdiccional, la sala ha establecido que los vicios cometidos por los organismos policiales cesan al momento de la presentación ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Legitimar en sede jurisdiccional la detención del mismo, y en tal sentido hace constar lo siguiente
“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los\ actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. "
Es así que este Tribunal Judicializa la aprehensión del procesado de autos, toda vez que la misma devino de un proceso dentro del cual al momento de la aprehensión se pudo determinar que existían suficientes elementos de convicción que vincularan a los mismos con el proceso penal que se sigue el día de hoy, cesando toda violación parte de los organismos policiales al momento de ser presentado por ante este Juzgado, quien a partir de ese momento le corresponderá verificar los supuestos a lo que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es Judicializar la aprehensión de los ciudadanos SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA y W1LSON ADRIAN PARRA GARCÍA. Y así se decide.
DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO:
En relación al procedimientos a seguir dentro del proceso penal en este caso en particular en necesario, citar el contenido del artículo 373 en sobre este particular señala

Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presenta ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. "

Al respecto es importante aclarar, que es posible en el marco de la celebración de la audiencia especial de presentación, decretar tanto el procedimiento ordinario como el abreviado, siendo el caso, que el presente asunto la fiscalía del Ministerio Público solicita la aplicación del procedimiento ordinario, a los fines que la investigación a desplegar sea desarrollada dentro del reglas previstas en el LIBRO SEGUNDO del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera este tribunal en base a lo anterior que al ser el Fiscal del Ministerio Público, dirigir la investigación penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

"Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la
Identidad plena de sus autores o autoras y partícipes

Es así, que considera este tribunal procedente tomar en consideración la apertura de la investigación por el procedimiento ordinario en aras que se realicen la investigación correspondiente a los fines del esclarecimiento de los hechos en miras de la búsqueda de la verdad, por lo cual este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es acordar el procedimiento Ordinario en el presente asunto. Y así se decide.

DE LA CALIFICACION JURIDICA

En relación al ciudadano SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA, la fiscalía del Ministerio Publico precalifica el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica Para La Protección De Los Niños Niñas Y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Penal, por lo cual considera este tribunal a los fines de realizar las disquisiciones correspondientes, citar el contenido de la norma jurídica antes mencionada:

"Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la bausa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido. "

"Artículo 217 Agravante Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes. "

"Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la
misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre
que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se
aumentará la pena de una sexta parte a la mitad."

Ahora bien, para la concurrencia del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Penal, es necesario que el sujeto activo, a saber una persona mayor de edad, en reiteradas oportunidades realice un acto carnal el cual involucre la penetración de un niño o niña ya sea genital, anal u oral, bien sea con el órgano reproductor sexual respectivamente el caso, manualmente, o haciendo uso de objetos que simulen tal.

Dado la relación de los hechos explanados por la Fiscalía del Ministerio Publico considera este dirimente la presunción plausible de la existencia de este delito, cuya atribución le es adjudicada al ciudadano SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA, producto de los hechos narrados por la victima y los elementos de convicción recabados por la representación fiscal, estableciendo en su narrativa el daño causado a la víctima, señalando circunstanciadamente que la conducta desplegada por parte del ciudadano antes mencionado podría subsumirse dentro de un hecho típico debidamente establecido en la ley sustantiva penal y la ley especial que rige en materia el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la data de las presentes actuaciones, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Penal. Y así se decide
En relación al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, la fiscalía del Ministerio Publico precalifica el delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 219, en concordancia con el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica Para La Protección De Los Niños Niñas Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera este tribunal a los fines de realizar las disquisiciones correspondientes, citar el contenido de la norma jurídica antes mencionada:
"Articulo 219 Quien este en situación de garante de un niño, niña y adolescente por virtud de la ley, de un contrato, o riesgo por el creado, responde por el resultado correspondiente al delito de comisión.
Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido. "

"Artículo 217 Agravante Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes. "

"Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad. "

Ahora bien, para la existencia del delito de "comisión por omisión" es necesario que el sujeto activo del mismo, sirva como garante de los derechos del menor de edad, promoviendo o propiciando situaciones de riesgo en las cuales haya resultado el menor como víctima de un hecho delictivo, el cual sería en este caso el abuso sexual continuado.

Ahora bien, la conducta necesaria para la existencia de este delito infiere el riego o situación de peligro inminente al cual fuere sometido el menor de edad por parte del responsable del mismo, el cual inherentemente debe estar de manera necesaria ligado al delito consumado, cosa que no concurre en el presente caso, ya que no existe determinadamente en autos relación circunstanciada por parte del Ministerio Publico, que permita vislumbrar que el ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, se subsuma en la comisión de este tipo penal

Es en este sentido que no existe elemento de convicción alguno, que permita demostrar la situación de riesgo o de alta peligrosidad necesaria para la concurrencia de este Tipo penal, toda vez que no hizo constar la representante del ministerio público, señalamiento de la victima directa del caso, hacia el ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, ni existen testigos presenciales el hecho, ni testigos referenciales, no constan en autos experticias de vaciado telefónico alguno, de la cual se establezca la intencionalidad del ciudadano supra mencionado a someter a la victima de autos, a una situación de peligro inminente, es decir, la fiscalía del Ministerio Publico, funda su precalificación, sin asentar la conducta por parte del imputado subsumible en dicha calificación, no consigna los elementos necesarios para demostrar la comisión por omisión, fundamentado por el contrario la precalificación fiscal, en elementos de convicción inexistentes y especulaciones de hecho, que no tienen asidero jurídico en un nuestro ordenamiento legal, ya qué mal podría permitirse el condonar, la aprehensión de un ciudadano por la simple especulación del Ministerio Pública, por lo cual lo correspondiente y ajustado a derecho es desestimar la precalificación fiscal. Y así se decide

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

El artículo 44 de la Carta magna establece la legitimidad de las medidas de coerción personal en su modalidad de privación de libertad en los siguientes términos:

"Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia;
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a\ partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jaeza en cada caso." (Negrita subrayada y cursiva de este Tribunal
Es así pues que de la norma transcrita se evidencian dos principios esenciales para la determinación de una prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional, en primer lugar el cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede al disposición en cuestión; y en segundo lugar que la medida sea acordada por un organismo judicial, en tal sentido en el presente asunto se verifican las medidas de coerción personal que deben ser decretadas con arreglo a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual establece que de manera concurrente la aplicación de los siguientes supuestos:
"...Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…
3 Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la respecto de un acto concreto de investigación
Ahora bien, en este punto es necesario hacer notar que la responsabilidad penal es personal, es decir que cada persona responde propiamente por la conducta desplegada por el mismo, estableciéndose en la ley que rige la materia, diferentes calificativos en atención al grado de partición y diferentes penas o sanciones en atención a ello, siendo así que la individualización de la conducta acarreara de inexorablemente distintas responsabilidades.

Es en razón de lo anterior que este Tribunal procede a analizar separadamente las Medidas de Coerción Personal a las cuales hace alusión el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de estimar su procedencia, y es en este sentido que en relación al ciudadano SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA, advierte este dirimente lo siguiente:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Ciertamente el presente asunto trata un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, como son los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Orgánico Procesal Penal, como anteriormente determinado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la data de las presentes actuaciones.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Existen en las actuaciones elementos de convicción suficientes que vinculan como autores del referido delito al imputado tal como consta en:
ACTA DE INVESTIGACION de fecha 25-08-2021 suscrita por el detective WUTHEMBERS PACHECO, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas.
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25-08-2021 suscrita por el detective EDUARDS ANGARITA, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas.
ACTA DE INVESTIGACION de fecha 25-08-2021 suscrita por el detective YANAILETH MARTINEZ, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas.
ACTA DE INVESTIGACION de fecha 25-08-2021 suscrita por i el detective AGREGADO LAINET FIGUEROA, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo investigaciones científicas penales y criminalísticas.
ACTA DE INVESTIGACION de fecha 25-08-2021 suscrita por i el detective AGREGADO JULIAN PANARITO, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas.

MEDICATURA FORENSE N° 2152 de fecha 26-08-2021.
ACTA DE INVESTIGACION de fecha 26-08-2021 suscrita por el detective DARWIN VILLALOBOS, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas

MEDICATURA FORENSE N° 2143 de fecha 25-08-2021
ACTA DE INVESTIGACION de fecha 26-08-2021 suscrita por el detective DARWIN VILLALOBOS, adscrito a la Delegación Municipal Maracay del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas

MEDICATURA FORENSE N° 2153 de fecha 26-08-2021.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A la par de los expresados supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que obran en contra de los imputados señalados los supuestos contenidos en el artículo 237 numerales 2 y 3 ejusdem, es decir la elevada pena que pudiera llegar a imponérsele; dada la concurrencia de delitos y la magnitud del daño causado; motivos éstos que ¡ hacen que otras medidas de coerción personal resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso, dado que las medida de coerción personal constituyen legitimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable.
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán
en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:...2. La pena que podría
llegarse a imponer en el caso;...3. La magnitud del daño causado;
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles
con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Por lo que haciendo un análisis concomitante en primer lugar de la legitimidad jurisdiccional atribuida constitucionalmente para el decreto de una medida privativa de libertad, en segundo lugar la concurrencia de los supuestos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal que lo más ajustado a derecho conforme a los argumentos antes expuestos es decretar a los ciudadanos SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA. Titular v-25.501.725 Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y así se decidirá.
Por otra parte en relación al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150, Corresponde pues a este Tribunal de Primera Instancia m Función Primero de Control velar por el estricto cumplimiento de las normas constitucionales y de rango legal, así mismo controlar la actuación de cada uno de los sujetos procesales que intervienen dentro del proceso jurídico, cumplimiento que se corresponde conforme al artículo 334 de Ta Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para garantizar y asegurar el cumplimiento de la constitución y mantener la incolumidad de la misma.
La nueva justicia social y el derecho positivo moderno enmarcado dentro de ¡los parámetros establecidos en los artículos 2 y 3 de la carta magna van encaminados a la protección de los derechos sociales como estado de derecho de justicia, colocando como valores supremos del ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad entre otros, resaltando que el estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona así como la garantía del cumplimiento de los principios consagrados en la Constitución. Se trata pues, de que le corresponde al Estado en el ejercicio del Ius Puniendi a través de los órganos de administración de justicia dentro del proceso penal cumplir con los requerimientos indispensables para garantizar el sano desenvolvimiento de todos derechos y garantías establecidos a los intervinientes en el decurso del proceso, así mismo le corresponde limitar el radio de acción de las actuaciones del mismo estado controlando sus propias actuaciones.
El debido proceso es el principio madre del cual dimanan todas y cada uno dé los principios del derecho penal, este supone que los procesos judiciales se desarrollen con las garantías a las que alude la constitución; este proceso penal comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento del encausado con una serie de requisitos y formas que le permitan materializar; su defensa en condiciones de igualdad. El debido proceso ha sido entendido como el trámite que le permite oír a las partes de las maneras previstas en la ley, este derecho fundamental del debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles.
Por su parte la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia ha establecidos en distintos criterios relacionados con el debido proceso lo siguiente
"...El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran una recta y cumplida administración de justicia; la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho..." (Sentencia N" 1655 de fecha 30/03/2007 de Francisco Carrasquero López).

"...El debido proceso debe ser entendido en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva..." (Sentencia N" 1654 ele fecha 13/07/2005 de Luís Velásquez Alvaray).
Corresponde pues al Estado a través de los órganos jurisdiccionales por supremacía constitucional realizar una evaluación a las actuaciones de los poderes públicos legalmente constituidos conforme al artículo 254 constitucional a los fines de salvaguardar la integridad y la incolumidad de la carta magna, por lo que haciendo una análisis exhaustivo del contenido de las actuaciones, quedo evidenciado en actas conforme a la forma en que se excepcionó la defensa y propuso un obstáculo al ejercicio de la acción penal, que no existen elemento de convicción suficientes para determinar el hecho punible, tal norma establece de manera taxativa que debe existir por lógica elemental un objeto material del delito, siendo que en devenir de la investigación el Ministerio Publico y tal como consta en las actuaciones del presente asunto no quedo clara la participación del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778,150 y la norma es clara al expresar:
"Artículo 1 del Código Penal. Nadie podrá ser castigado por un hecho por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente"
Conforme a la norma anterior, considera este Juzgador de vital importancia hacer notar que precedentemente, fue establecido que los delitos cuya comisión se atribuye al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, no concurren en el presente caso, no siendo subsumible los hechos en un tipo penal indilgado, es decir, tal como fue asentado precedentemente la conducta del procesado no puede ser subsumida como delito o falta en el código penal ni en la legislación penal colateral, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de su persona
DECISION

Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en ef artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Se judicializa la aprehensión de los ciudadanos de conformidad con la sentencia 526 de fecha 09-04-2001 de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán con carácter vinculante, dejando constancia que el resto de la sentencias invocadas no aplican en si presente caso en razón de la materia de competencia del presente asunto. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento Ordinario, TERCERO: Se admite la calificación fiscal en relación al ciudadano 1) SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, con el agravante del artículo 217, de la Ley Orgánica Para La Protección De Los Niños Niñas Y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto al ciudadano 2) WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, se desestima la precalificación fiscal por el delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 259, con el agravante del artículo 217, todos de la Ley Orgánica Para La Protección De Los Niños Niñas Y Adolescentes en relación con el artículo 99 de Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se encuadra la conducta desplegada por el mismo en el tipo penal invocado por la representación del ministerio público, ya que como quiera es un requisito sine qua non que la omisión propiamente realizada se circunscriba a la falta de la salvaguarda debida ante una situación de peligro, que genera en consecuencia una lesión a un bien jurídico debidamente tutelado, no contando la Vindicta Publica con los elementos de convicción correspondientes que permitan determinar que el ciudadano WILSON ADRIAN quien se atribuye como penalmente responsable por parte de la fiscalía en el presente acto-,-haya dejado de realizar la acciones debidas para salvaguardar la integridad de ese bien del bien jurídico "tutelado, CUARTO: Se decreta en relación al ciudadano SIMON JOSÉ ANTONIO OROPEZA ISAYA titular de la cédula de identidad N° V-25.501.725. MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150. la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, a los fines propios que se siga el proceso ordinario. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaba por la defensa ABG. CALVIN TOVAR, ABG. ESTHER BELLORIN y ABG. ISRAEL DÍAZ, SÉPTIMO: se acuerdan las copias simples de la presente acta solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público ABG. ALEXANDER FLORES y el ABG. CALVIN T0VAR, trámite administrativo…” (Cursivas de esta Superioridad).

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por el juez a quo, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

En el caso sub examine, el recurso de apelación ejercido por la recurrente, se encuentra constituido en su inconformidad con la decisión dictada por el Juez del Tribunal Primero (1°) en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual decretó a favor del Imputado WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, DESESTIMANDO EL DELITO DE COMISION POR OMISION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el 259 primer y segundo párrafo y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del 217 de la misma Ley.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal de Alzada, dar respuesta a los planteamientos esgrimidos por la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de apelación:

“…el Tribunal no fundamento las razones del porque decidía desestimar el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionados en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación al artículo 259 ejusdem, articulo 99 del Código Penal con el agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la referida Ley, No explico el Juez por que desestimaba solo que la fiscalía no tenia elementos para hacer la calificación que hizo, (PRUEBA ANTICIPADA, MEDICATURA FORENSE ANAL DEL NIÑO POSITIVA Y OMISION DE DENUNCIA DE HECHOS DE MAS DE 02 AÑOS CON SU EXPAREJA…” (Cursivas de esta Alzada).

Precisado lo anterior, esta Superioridad, de la revisión del fallo impugnado constata que, el Juez de Instancia dictó el auto fundado correspondiente a la audiencia de presentación de detenido realizada en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), obviando su obligación de fundamentar de manera detallada, precisa y estructurada y sólo se limitó a realizar un escueto argumento fundamentativo; aunado a eso, el Juez a quo ignoró la gravedad del delito imputado y el grave daño causado a la víctima, no valoró elementos de convicción, tales como la denuncia de la madre de la víctima rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Aragua en fecha 25 de agosto del año que discurre; el Examen Médico Forense de fecha 25 de agosto del presente año, emitido por el Médico Forense Daniel Fernández, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Delegación Maracay, y la Audiencia de Prueba Anticipada de fecha 29 de agosto de 2021, realizada en la sede del Tribunal de Control, los cuales en criterio de esta Alzada, encontrándose la causa en la etapa incipiente de investigación, eran más que suficientes para que, en la audiencia de presentación, el a quo considerara que la conducta del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, se encontraba subsumida en el ilícito penal imputado por el Ministerio Público como lo es el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 ejusdem, articulo 99 del Código Penal con el agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la referida Ley. De manera que, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez por imperativo de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ser aparta hasta de las disposiciones legales citadas para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad del acusado, ante la existencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad y, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 ejusdem, articulo 99 del Código Penal con el agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la referida Ley, todo lo cual lo llevó a decretar la libertad sin restricciones del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA.

En el mismo orden de ideas, cabe destacar que, el Juez de Control al desestimar el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 ejusdem, articulo 99 del Código Penal con el agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la referida Ley, con relación al acusado WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, limitó la labor de investigación de la Representación Fiscal como titular de la acción penal, impidiendo en una etapa inicial del proceso la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso.

Esta Alzada, estima oportuno indicar, con respecto al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, que comparte la precalificación jurídica indicada por la Representante Fiscal en el acto de presentación de detenidos, no obstante, es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos mencionados, cabe destacar que, en el caso bajo estudio, se cercenó la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado, ya que en el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 ejusdem, articulo 99 del Código Penal con el agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la referida Ley, hasta tanto el Ministerio Público no llevara a cabo su labor investigativa.

Siendo así, que al establecer el criterio que pudo conllevar al juzgador a apartarse de la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público y al decreto de la libertad sin restricciones, se puede constatar que, el mismo en su pírrica fundamentación solo versa que:
“…Corresponde pues al Estado a través de los órganos jurisdiccionales por supremacía constitucional realizar una evaluación a las actuaciones de los poderes públicos legalmente constituidos conforme al artículo 254 constitucional a los fines de salvaguardar la integridad y la incolumidad de la carta magna, por lo que haciendo una análisis exhaustivo del contenido de las actuaciones, quedo evidenciado en actas conforme a la forma en que se excepciono la defensa y propuso un obstáculo al ejercicio de la acción penal, que no existen elemento de convicción suficientes para determinar el hecho punible, tal norma establece de manera taxativa que debe existir por lógica elemental un objeto material del delito, siendo que en devenir de la investigación el Ministerio Publico y tal como consta en las actuaciones del presente asunto no quedo clara la participación del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778,150 y la norma es clara al expresar:
"Artículo 1 del Código Penal. Nadie podrá ser castigado por un hecho por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente"
Conforme a la norma anterior, considera este Juzgador de vital importancia hacer notar que precedentemente, fue establecido que los delitos cuya comisión se atribuye al ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCÍA, no concurren en el presente caso, no siendo subsumible los hechos en un tipo penal indilgado, es decir, tal como fue asentado precedentemente la conducta del procesado no puede ser subsumida como delito o falta en el código penal ni en la legislación penal colateral, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de su persona…”. (Cursivas de esta Sala).
Es decir, el a quo omitió explanar las razones de hecho y de derecho que lo conllevaron a tal resolución, lo que produjo como consecuencia un pronunciamiento carente de una adecuada y precisa fundamentación tal como lo ordena la ley con carácter de obligatoriedad.

Cabe destacar que, en virtud de los diferentes argumentos realizados por la parte fiscal, ha debido el jurisdicente realizar un análisis articulado de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, toda vez que se observa que solo lo hizo de manera escueta y exigua, y no debió resolver, como en efecto lo hizo, en simples y contadas líneas y de manera sucinta.

Al respecto de la motivación, nos enseña el maestro EDUARDO COUTURE, en su obra Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones De Palma. Buenos Aires. 1981, que la motivación de las decisiones judiciales constituye: “…un deber administrativo del magistrado”, al cual “la ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria…”. (Cursivas de esta Sala)

De igual manera, el maestro Morao R. Justo Ramón, en su obra El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano, año. 2002, página 364
“…La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Cursivas propias).
En relación al ámbito legal, las anteriores consideraciones, están en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 253 de nuestra Carta Magna, según el cual: “Articulo 253: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.” (Cursivas de esta Superioridad).

Así mismo tenemos que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Artículo 157: Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. (Cursivas de esta Superioridad).

Siendo así, la obligación de motivar las decisiones dictadas por los Tribunales penales no sólo es una exigencia ampliamente desarrollada en la doctrina del derecho procesal penal, también es un requisito exigido en la ley cuyo incumplimiento instituye como sanción la nulidad de lo decidido. De igual forma, con respecto a la motivación ordenada por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas sentencias. Así, en sentencia de la Sala Constitucional, con carácter vinculante N° 942, de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015), del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, en la cual fijan el siguiente criterio:
“...Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable
(“Omissis”)
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías...”. (Cursivas de este Órgano Revisor)
También, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, Sentencia N° 267, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Magistrado Ponente Dr. Maikel José Moreno Pérez, expreso lo siguiente:
“(…) Considerando conveniente advertir, que la Sala de Casación Penal, ha establecido en reiteradas oportunidades, que las decisiones deben contener de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adoptó el fallo, ya que estos constituyen la garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal y representa el basamento que les permitirá a las partes recurrir del fallo, que en su criterio le es adverso.
(“Omissis”)
Resultando oportuno destacar, que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales, y que se encuentra intrínsecamente concatenado con la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Carta Democrática…”. (Cursivas de esta sala).
De lo anterior, deducen quienes aquí deciden que, la motivación del auto es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, haciendo posible el conocer las razones que ha tenido el Juez o la Jueza para proferir el fallo, así como el control de dichas razones, bajo los principios de la lógica y el Derecho. De allí la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, de lo contrario, se configurará la inmotivación del fallo, la cual consiste en un vicio que impide al imputado y a las demás partes, el conocer las razones por las cuales se condena o se absuelve, o en general, el por qué se dicta una decisión en concreto.

Pero la exigencia de motivar, no es exclusiva de las sentencias definitivas, al respecto de los autos ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 151, de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010), con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó asentado:

“…El auto fundado, a diferencia del acta de audiencia, es realizado por el juez, y en el mismo deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, de ser el caso, para acordar una medida judicial preventiva de libertad o una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del COPP…”. (Cursivas de esta Alzada).
Por lo que la motivación de la sentencia y el fundamento del auto, constituyen un elemento de la tutela judicial efectiva, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto de la potestad del juzgamiento; so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite.

Ahora bien, a lo largo de la decisión proferida por el Tribunal Primero (1°) de Control Circunscripcional, no se efectuó mención, a las razones de hecho y derecho por las cuales el Tribunal se aparto de la calificación jurídica hecha por el titular de la Acción penal y decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, creando total inseguridad jurídica a las partes, violentando así la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales rezan:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Articulo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

8. Todos podrán solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados...”. (Cursivas de esta sala).

En merito de las doctrinas, normas y jurisprudencias antes transcritas, se concluye que estos principios constituyen, la garantía por parte del Estado del derecho que tienen las personas de acceder a los órganos de administración de justicia y a obtener la decisión correspondiente de manera eficaz, independiente, transparente e idónea, y en caso contrario podrán solicitar el resarcimiento del orden jurídico infringido, por lo que estos principios deben ser respetados por los jueces en su labor de administrar justicia y no pueden por acción u omisión violentarlo, porque tal proceder trae como consecuencia la Nulidad del acto viciado.

Establecido lo anterior, estos dirimentes a titulo ilustrativo, realizan las siguientes consideraciones:

Entre las normas que protegen y regulan el pleno ejercicio y disfrute de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, podemos citar las siguientes:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma Suprema, en su artículo 78, establece lo siguiente:

“Articulo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran, y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad aseguraran, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creara un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”. (Cursivas de esta superioridad).

De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ley destinada como lo indica su exposición de motivos al reconocimiento sin discriminación alguna de todos los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y deberes, atendiendo a los principios de Prioridad Absoluta e Interés superior, la cual consagra como Principio El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 8, el cual señala:

"Artículo 8: El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la forma de todas las decisiones concerniente a los niños y adolescente. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
La opinión de los niños y adolescentes;
La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;
La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o del adolescente;
La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de niños, niñas y adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e interese igualmente legítimos, prevalecerán los primero…".(Cursivas de esta superioridad).

De cuyo contenido se deduce que, el Estado Venezolano tiene como uno de sus principales objetivos la protección de los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de garantizar de manera total el desarrollo integral de los mismos, por lo tanto el señalado principio debe prevalecer en la toma de la decisiones en asuntos en los cuales se vean involucrados dichos sujetos. El amparo de este principio estatuido en nuestras leyes, emana de los tratados internacionales suscritos por el Estado, que reconocen los derechos humanos de todos los niños, niñas y adolescentes, entre los cuales destaca: La Convención sobre los Derechos del Niño, tratado apadrinado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, la cual estableció en su artículo 3: “…1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…”. (Cursivas de esta superioridad).

Ahora bien pudo concluir, este Despacho Superior, de la revisión exhaustiva y minuciosa realizada al presente asunto, que la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua; en la causa signada bajo el Nº 1C-26.380-2021, (Nomenclatura del Juzgado de Instancia), de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), adolece de la debida fundamentación (Motivación), que por imperio de la ley ordena el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que el juez no estableció seria y fundadamente el razonamiento concienzudo, que condujo a concluir su convicción en el fallo antes mencionado. Este error afecta gravemente los principios y las garantías Constitucionales, legalmente establecidas como lo son el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, así como los principios de seguridad jurídica y la legitimación de la actividad jurisdiccional, por cuanto las partes del proceso deben conocer ampliamente y sin lugar a dudas los elementos y causas legales que motivaron dicha decisión.

Por todo lo anterior, considera esta Superioridad, que en este punto le asiste la razón a la recurrente, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la decisión recurrida proferida por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en la causa signada bajo el Nº 1C-26.380-2021 (Nomenclatura del Juzgado de Instancia), retrotrayendo el presente asunto penal, hasta el punto en que sea celebrada una nueva audiencia de presentación de detenido, ante un Juez distinto a quien pronunció la decisión aquí anulada, ABG. OSCAR EDUARDO RODRIGUEZ JIMENEZ, con prescindencia de los vicios que conllevaron al presente decreto. Así se decide.

En cuanto a la situación jurídica del ciudadano SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA, titular de la cédula de identidad N° 25.501.725, a quien se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse lleno los extremos de ley establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la misma hasta tanto sea el nuevo Juez de Control de este Circuito Judicial Penal designado por distribución para la realización del nuevo auto de Audiencia de Presentación de Detenido, quien decida sobre su situación jurídica en la presente causa.

Finalmente, por cuanto del estudio realizado a las actuaciones que conforma el presente asunto, se observa que el ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150, se encuentra en libertad desde el momento de la celebración del acto hoy anulado, es por lo que se ordena al nuevo Juzgado de Primera Instancia en Función de Control que ha de realizar la audiencia de presentación de detenido, que emita el pronunciamiento correspondiente en cuanto a la situación procesal del ciudadano antes mencionado, en orden a garantizar la pronta celebración de dicho acto. Así se decide.

NULIDAD DE OFICIO DE LA AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA

Evidencia esta Alzada que corre inserta a los folios 07 y 08 del cuaderno de apelación y anexo al escrito de apelación suscrita por la recurrente abogada ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Provisorio Decimosexta (16°) del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Aragua, copia fotostática simple del acta de la Audiencia de Prueba Anticipada realizada en la presente causa en fecha 29 de agosto de 2021, la cual fue realizada por el a quo a solicitud de la abogada ut supra mencionada, a los fines de tomar la declaración de la víctima A.A.P.Q., (Datos reservados por mandato de la Ley) en la presente causa, realizándose la misma tal como consta en actas siendo las 12:00 horas de la tarde. Posteriormente se evidencia al folio 10 y 11 del mismo cuaderno y de igual manera anexa al escrito recursivo, copia fotostática simple del acta de la Audiencia de Presentación de Detenido, realizada en la presente causa en fecha 29 de agosto de 2021, siendo las 02:30 horas de la tarde, con presencia de todas las partes intervinientes en el proceso, es decir, posterior a la Audiencia de Prueba Anticipada.

Al percatarse esta Alzada de que fue subvertido el orden procesal por parte del a quo al realizar una Audiencia Anticipada antes de la realización del acto de Audiencia de Presentación de Detenido, procede a verificar este tribunal colegiado, el cuerpo del expediente de la causa principal signada bajo el N° 1C-26.380-21 constante de Ciento Diecinueve (119) folios útiles, a los fines de verificar si efectivamente se subvirtió el referido orden en la presente causa al realizar un acto que a todas luces debe materializarse una vez que ha sido imputado el ciudadano sospechoso de la comisión del hecho punible bien sea en sede fiscal o ante el tribunal de control en virtud de haber sido detenido flagrantemente, siendo esto a todas luces violatorio del debido proceso tal como lo establece el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

De la revisión exhaustiva realizada al cuerpo del expediente se evidencia que efectivamente en fecha 27 de agosto de 2021, existe Acta de Fijación de Audiencia Especial cursante al folio 26 del expediente en virtud de la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal Abogada Vanessa Vitale en su carácter de Fiscal 16 del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Aragua y en virtud de que no se encontraba presente la psicólogo que hará el acompañamiento, se difiere el acto para el día Domingo 29 de agosto de 2021. Posteriormente al folio 29 del expediente riela acta de Audiencia de Comparecencia, donde se deja constancia que se encuentran presentes el Juez encargado del tribunal, la secretaria, el alguacil, la Fiscal 16 del Ministerio Público, la victima A.A.P.Q. (Datos reservados por mandato de la Ley), representada en ese acto por su madre, quien se encontraba presente igualmente en sala, los imputados con sus respectivas defensas privadas y la psicólogo Lic. Rosa Ortiz, adscrita a la Unidad del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, acordándose como punto Único: Con lugar la solicitud de prueba anticipada realizada por la representante del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, notándose de la referida solicitud que la misma incumplió con todos los requisitos propios y fundamentales que debe cumplir toda solicitud de prueba como lo es, que primeramente deba presentarse por escrito con la indicación de que utilidad tendrá, su licitud, su legalidad, su pertinencia y su conducencia, el lapso y la fase donde debió ser propuesta, lo cual va en franca contravención de lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de decidir sobre la licitud en la realización de la referida Audiencia de Prueba Anticipada se debe establecer esta Alzada a manera pedagógica que la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad que se lleva a cabo en el proceso penal acusatorio venezolano, mediante el cual los jueces de juicio sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido evacuadas en el debate oral y público, que presidio y en donde todas las partes estuvieron presentes. Basada en esa excepcionalidad por imperio de la norma se realiza en principio en la fase preparatoria, por razones de extrema urgencia y necesidad de asegurar su resultado, debiendo ser apreciada por el juez de juicio como si se hubiera practicado en el juicio oral, siempre que se incorpore allí para su lectura y que el declarante en dicha prueba se le haya imposibilitado asistir al juicio.

El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios o informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.

La prueba anticipada es excepcional, debiendo reunir los requisitos de definitivos e irrepetibles, porque son hechos o actos que pueden modificarse, desaparecer o no darse impidiendo su incorporación al proceso mediante el debate oral. Esto implica diversas consecuencias, en primer lugar si cesan las circunstancias de excepción la prueba debe darse en la audiencia oral, por eso es tan importante que al solicitar la prueba por escrito se indique de manera clara y precisa el motivo por el cual se está solicitando la excepción de que se realice de manera anticipada, indicando su utilidad, pertinencia, licitud, necesidad y en segundo lugar, el juez en el momento de su valoración deberá apreciarla conforme a las circunstancias en que la prueba se practicó y si se dieron y cumplieron las garantías a la parte contra quien obra la prueba.

Es evidente entonces, que inicialmente se aplica en la fase preparatoria por encontrarse regulada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que forma parte de las normas que integran el Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, Titulo I Fase Preparatoria, Capítulo III Del Desarrollo de la Investigación.

En tal sentido, Cabrera Romero sostiene que el anticipo de pruebas puede tener lugar “sólo cuando ya hay un imputado formalmente designado, por lo que es también de la ratio del procedimiento de protección del derecho de defensa de quien es ya tomado en cuenta como posible sujeto de acción penal”.

Igualmente, Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado establece: “la prueba anticipada en el proceso penal debe realizarse en la fase preparatoria, pero no es excluyente, por lo que puede realizarse también en la fase intermedia o en la fase de preparación del debate. La condición es que se practique antes de la audiencia oral de juicio”.

De igual manera, el auto que acuerda la realización de la prueba anticipada debe estar motivado suficientemente, tal como lo establece nuestro Código Orgánico Procesal en su artículo 157 y la Jurisprudencia patria de nuestro máximo tribunal y las cuales fueron ut supra mencionadas y analizadas con anterioridad.

Con todo lo anteriormente plasmado, es evidente que en la presente causa se subvirtió el orden procesal y se acordó con lugar la realización de una prueba anticipada antes de llevarse a cabo la audiencia de presentación de detenido, es decir, no se encontraban imputados los ciudadanos SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA y WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, no se había iniciado el proceso para ellos ni mucho menos había iniciado la fase preparatoria, aunado a eso, la solicitud de prueba anticipada fue realizada violando todos los requisitos de procedibilidad exigidos en el Código para la solicitud de la referida prueba en franca violación de lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y más grave aún fue acordada con lugar mediante auto que carece de todo tipo de motivación, no explano el a quo los motivos por los cuales aceptó dicha solicitud, lo que va en franca violación de toda la normativa legal vigente, que conlleva ineludiblemente a esta alzada a declarar la nulidad del auto de comparecencia que acuerda la realización de la prueba anticipada de fecha 29 de agosto de 2021 cursante al folio 29 y 30 del expediente, así como también la Audiencia de Prueba Anticipada de fecha 29 de agosto de 2021, cursante a los folios 31 al 33 del presente expediente, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal y Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR RECURSO DE APELACION, interpuesto por la abogado ELMIS ROSMERY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Provisorio Decimo Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en audiencia de presentación de detenido celebrada en la causa signada con el N° 1C-26.380-2021, mediante la cual no se acogió la precalificación fiscal ni las medidas cautelares solicitadas por la Vindicta Pública, decretándose a favor del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.
SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida proferida por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en la causa signada bajo el Nº 1C-26.380-2021 (Nomenclatura del Juzgado de Instancia), retrotrayendo el presente asunto penal, hasta el punto en que sea celebrada una nueva audiencia de presentación de detenido, ante un Juez distinto a quien pronunció la decisión aquí anulada, ABG. OSCAR EDUARDO RODRIGUEZ JIMENEZ, con prescindencia de los vicios que conllevaron al presente decreto.
TERCERO: SE ORDENA la realización de una nueva audiencia de presentación de detenido ante un Juez distinto a quien pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al presente decreto.
CUARTO: SE ORDENA mantener la MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, respecto al imputado SIMON JOSE ANTONIO OROPEZA ISAYA.
QUINTO: SE ORDENA al Tribunal de Control que ha de conocer de este asunto, para que emita el pronunciamiento correspondiente en cuanto a la situación procesal del ciudadano WILSON ADRIAN PARRA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-19.778.150.
SEXTO: SE ANULA DE OFICIO el Auto de Comparecencia que acuerda la realización de la prueba anticipada de fecha 29 de agosto de 2021, cursante a los folios 29 y 30 del expediente, así como también SE ANULA DE OFICIO la Audiencia de Prueba Anticipada de fecha 29 de agosto de 2021, cursante a los folios 31 al 33 del presente expediente, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEPTIMO: SE ORDENA remitir a la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el presente expediente 2Aa-082-2021 (nomenclatura de esta Alzada), a los fines de su distribución a un Tribunal con un Juez distinto del que pronunció la decisión anulada.
OCTAVO: SE ORDENA remitir oficio informando de la presente decisión al Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, déjese copia, líbrese boleta de notificación a las partes y remítase la causa en su oportunidad legal.

LOS MAGISTRADOS DE LA SALA 2,

Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ
Juez Superior Presidente (Ponente)

Dr. MICHAEL MIJAIL PÉREZ AMARO
Juez Superior

Dra. ZULY REBECA SUÁREZ GARCÍA
Jueza Superior
Abg. ELIZABETH IZQUIEL
La Secretaria

En la presente fecha se da cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

Abg. ELIZABETH IZQUIEL
La Secretaria

Causa 2Aa-082-2021 (nomenclatura alfanumérica interna de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones).
CAUSA Nº 1C-26.380-2021 (nomenclatura alfanumérica interna del Juzgado a quo).
PRSM/MMPA/ZRSG/rn