TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
211º y 162º

Expediente: 7546

En fecha 15 de enero de 2018, la Abogada Edith Hernández Sarabia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 616, actuando en su carácter de apoderado judicial del la ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.906.624, interpuso demanda contentiva de Querella Funcionarial, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA.

Previa distribución de causas efectuada en esa misma fecha correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el 15 de enero de 2018, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7546.

En fecha 15 de enero de 2018, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada.

En fecha 24 de abril de 2018, la jueza se abocó al conocimiento de la presente causa.
I
Del Escrito de la Demanda

Alegó y Fundamentó su defensa la representación judicial del ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMENEZ HENRIQUE, los siguientes términos.

Señaló, que (…) “En fecha 01 de agosto de 2015, el ciudadano Manuel Alejandro Gimènez Henríquez, ingresó al Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda desempeñándose como Profesional I, adscrito a la Oficina Estratégica de Seguimiento y Evaluación de Políticas Públicas; para ese momento con 19 años, 1 mes y 20 días de prestación de servicios en la Administración Pública; de manera ininterrumpida desde el 20 de abril de 2004 (…)”.
Alegó que en fecha 13 de julio de 2017, a consecuencia de una tenosinovitis estenosante de flexores del anular izquierdo y bloqueo de flexión del mismo, fue intervenido quirúrgicamente, en la Clínica IDET por cirugía de la mano, Dra. Germaine Soriano, requiriendo fisioterapia posteriormente por lo que estuvo de reposo desde el 13 de julio de 2017, hasta el 20 de septiembre siguiente; ambos inclusive; y cuyos reposos fueron debidamente convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y que fueron primeramente notificados por mensajes de texto a mi superior; Mericys Medina, así como la información acerca de la fechas de las citas para convalidarlos y la fecha en la cual les fueron enviados vía Internet tanto a ese organismo como a mi persona. Todo lo cual consta en el legajo que se acompaña en 17 folios útiles marcados “B”, le fue dejado de cancelar su salario y bono de alimentación de forma sorpresiva en el mes de septiembre, desconociendo las razones para ello ya que todos sus reposos fueron convalidados ante el seguro social y remitidos por éste vía Internet al organismo correspondiente, siendo así que en fecha 21 de septiembre de 2017, mi representado acudió a su sitio de trabajo manifestando que le había sido prohibido el paso a las instalaciones y que fue abordado por un funcionario de seguridad quien lo hizo pasar a ese departamento y procedió a despojarlo de su carnet como trabajador de la institución, participándole sin explicación alguna de la prohibición de entrada al edificio.

Refirió, que los gastos generales de la intervención quirúrgica fueron autorizados mediante clave correspondiente, por el seguro de la institución manejado por el FONDO ADMINISTRADO (FAAMI), y que solicitó la emisión de una carta aval para continuar con la fisioterapia, informándosele que no tenían convenio con la misma pero que podía cancelarlas y luego consignarla para su correspondiente reembolso.

Alegó que el objeto de la presente demanda se deriva de las violaciones de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el caso de destitución de funcionarios públicos, como régimen disciplinario en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,; en la cual el funcionario debe ser notificado para que ejerza su derecho a la defensa, debiendo tener para ello el derecho de acceso al expediente, culminando el proceso del acto administrativo.

Continuó alegando que el referido artículo 89 dispone que el incumplimiento del proceso disciplinario por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos “será causal de destitución”

Agregó, que su mandante ha sido lesionado en sus derechos como funcionario de manera arbitraria, a través de una vía de hecho ya que se le ha despojado del cargo sin que haya mediado un proceso alguno donde se haya demostrado una falta de su parte. Asimismo, refirió que en todo momento su superior estuvo al tanto de la situación de reposo en el cual se encontraba y habiendo recibido la convalidación de los diferentes reposos que se le otorgaron por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), haciendo violatorio de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa.

Concluyendo con lo expuesto, complementó que su mandante ha sido víctima de una vía de hecho, violatoria de los derechos constitucionales señalados que le legitiman activamente para ejercer la presente acción, así como, la acción de amparo constitucional, a fin de que se restablezca la situación jurídica infringida.

Igualmente, solicitó se declare la nulidad absoluta de la actuación del Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda en virtud de la vía de hecho de que ha sido objeto su mandante, y que en consecuencia, se le restablezca la situación jurídica infringida restituyéndosele en su cargo, pagándosele los sueldos y beneficios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación.
II
De la Contestación de la Demanda

Por su parte la parte querellada señaló que, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones de la parte recurrente, por las razones siguientes.

En primer lugar esta representación establece como punto previo la caducidad de la acción, motivado al hecho que originó la interposición de la presente querella, al tiempo que el recurrente acudió a la vía jurisdiccional para hacer valer sus derechos; a decir que en fecha 21 de septiembre de 2017, acudió a reincorporarse a sus labores, no siéndole permitido el acceso al ente mencionado, además, en su escrito libelar el hoy querellante a la primera quincena del mes de septiembre, es decir, ya tenia conocimiento del hecho ocurrido, así que para la fecha de interposición de la presente querella, el quince (15) de de enero de 2018, ha transcurrido el lapso contemplado en el articulo 94 de la Ley de Estatuto de la Función Pública:

“El articulo 94: todo recurso con fundamento en esta ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres mese contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

Sobre este particular, la sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 03 de octubre de 2006, estableció lo siguiente:

“…Del articulo trascrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso…”

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacifica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un termino que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Así mismo cabe indicar que en materia contencioso-funcionarial, cuando el trabajador considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer la acción ante el respectivo órgano jurisdiccional; acción ésta que, por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.

Continuó expresando que, por las razones antes expuestas se observa que transcurrió más de tres meses, para que la querellante ejerciera el recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Solicitó, se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
De la Audiencia Preliminar

En fecha dieciséis 16) de mayo de 2018, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció la abogada Edith Hernández Sarabia la apoderada judicial de la parte querellante y el abogado Jean Carlos García en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, y se abrió la causa a pruebas.

De las Pruebas
La parte querellante promovió las siguientes pruebas:

Promovió: “Prueba de Testigo”
1. Wilmer Stuar de los Ríos Villamizar, titular de la cedula de identidad Nº 6.852.044.
2. David Izturiz, titular de la cedula de identidad Nº 6.966.369.
3. Ulandia Manrique Mejías, titular de la cedula de identidad Nº 3.935.940.

Promovió: “Prueba de exhibición.

1. Original de comunicación dirigidas al Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, Oficina de Recursos Humanos y Consultoría Jurídica.
2. Las nominas de pago de la Oficina Estratégica de Seguimiento y Evaluación de Políticas Públicas correspondientes a los meses desde septiembre 2017 hasta enero 2018.

La parte demandada no promovió pruebas.

De la Admisión de las Pruebas:

En fecha once (11) de junio de 2018, este Órgano Jurisdiccional admitió la querella funcionarial.

De la Audiencia Definitiva

En fecha once (11) de agosto de 2018, se celebró la audiencia definitiva, a la cual compareció la abogada Edith Hernández Sarabia la apoderada judicial de la parte querellante y la abogada Clara Berroteran actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República por órgano del misterio querellado.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada, entre la querellante y el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este sentido, observa este Tribunal que la presente querella funcionarial es por la presunta vía de hecho cometida por el Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, en virtud de la relación funcionarial que existe entre la parte querellante y el referido Ministerio.
Punto Previo

i .- De la no remisión del expediente administrativo:

Este Despacho Judicial, en fechas 06 de noviembre de 2018, y 08 de julio de 2021, mediante oficios Nros 18-0967, 21-064, respectivamente, dirigido al ciudadano Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, solicitó la remisión del expediente administrativo.

Antes tales circunstancias, la diuturna, pacifica, consolidada y sofisticada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, se pronunció en relación a la definición del expediente administrativo, así como la importancia del expediente administrativo en el proceso contencioso administrativo, exponiendo:

“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil (…).
…omissis…
C) De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

…omisiis…
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.

…omissis…

Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.

Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.”

De acuerdo con el criterio jurisprudencial citado, la referida Sala conceptualiza el expediente administrativo como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; ergo, el expediente es la materialización formal del procedimiento, donde éste en los procesos contencioso administrativos de anulación (demandas de nulidad), erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que compone una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental; sin embargo, el Órgano Judicial no está supeditado a que no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste forma la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.

En aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado, este Tribunal visto que el órgano administrativo accionado no cumplió con la carga procesal de remitir el expediente administrativo donde se llevó a cabo el procedimiento disciplinario, sin que ello comporte la prueba natural pero no la única, esta Operadora de Justicia, pasa a dictar sentencia conforme a los elementos probatorios cursantes en el expediente judicial. Así se decide.-

ii.- De la Caducidad de la Acción:

En relación con la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señaló que “…motivado al hecho que originó la interposición de la presente querella, al tiempo en que el recurrente acudió a la vía jurisdiccional para hacer valer sus derechos; a decir que, en fecha 21 de septiembre 2017, acudió a reincorporarse a sus labores, no siéndole permitido el acceso al ente antes mencionado, además, en su escrito libelar el hoy querellante expresó que no se había abonado el pago correspondiente a la primera quincena del mes de septiembre, es decir, ya tenia conocimiento del hecho ocurrido, así que la fecha de interposición de la presente querella, el quince (15) de enero de 2018, ha transcurrido el lapso contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

“… considera que el recurrente dejó transcurrir con creces el tiempo establecido en la norma antes transcrita, a saber de que, el acto que dio origen a la interposición del presente recurso se produjo en fecha 15 de septiembre de 2017, y la fecha de interposición de la querella fue el 15 de enero de 2018, por lo que se observa que transcurrió mas de tres meses, para que el hoy querellante ejerciera el recurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por ende, esta representación judicial solicita a este honorable Juzgado, declare la caducidad de la acción”…

En este sentido, debe quien suscribe, traer a colación lo establecido en el artículo 94 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, el cual a la letra reza:

Articulo 94: “Todo recurso con fundamento en esta ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres mese contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que le interesado fue notificado del acto”.

Así pues, se observa que todo recurso que se realice con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Publica, pueden ser ejercido validamente dentro del lapso de 3 meses desde que se produjo el hecho o desde la notificación del mismo.

Así las cosas, del caso que nos ocupa evidencia este Órgano Jurisdiccional, que señaló la parte querellante que en fecha 21 de septiembre de 2017, acudió a reincorporarse a sus labores y que no le fue permitido su acceso, asimismo, se observa que el querellante interpuso el presente recurso en fecha 15 de enero de 2018, ahora bien, de las actas de la presente causa consta escrito de fecha 18 de octubre de 2017, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, mediante la cual solicita su reincorporación al cargo que desempeñaba, el cual fue debidamente recibido en el referido Ministerio en fecha 24 de octubre de 2017, tal y como se evidencia de sello húmedo (Vid. Folio 37), siendo así las cosas, visto que no consta notificación alguna, y el querellante su intención fue atacar la situación jurídica presuntamente infringida por el Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, considera este Órgano Jurisdiccional, que el lapso de caducidad debe computarse desde el día 24 de octubre de 2017, y que el presente recurso fue interpuesto en fecha 15 de enero de 2018, resulta forzoso para quien suscribe desestimar el alegato de caducidad que realizará la representación judicial de la República y así se decide.-

iii.- De la Condición Funcionarial del querellante:

En este orden de ideas, pasa esta Juzgadora determina la condición funcionarial de la hoy querellante, para lo cual resulta necesario traer a colación lo señalado en la exposición de motivos de nuestra Carta Magna, la cual señala:

“(…) En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario. (…)”

Siguiendo este hilo de ideas, nuestra Carta Magna en su artículo 146, establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De acuerdo con lo anterior, el legislador constituyente plasmó que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia que sea garante de la selección de los mejores en el aspecto ético, así como en la preparación técnica y profesional.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia N.° 660/2006, que efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que:

“… Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.

En este mismo sentido, la Ley de Estatuto de la Función Publica en su artículo 19 establece que:

“Articulo 19.
…omissis…
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganando el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.
…omissis.”

Conforme a lo anterior, no hay dudas que para el ingreso de los funcionarios o funcionarias de carrera será exclusivamente por concurso público que sea garante de la selección de los mejores tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional, es por tal razón que el mencionado concurso se podrá adquirir a la estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, advirtió que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].

Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, se evidencia de los antecedentes de servicio del ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.906.624, que su ingreso fue el 01 de agosto de 2015, asimismo, dejó constancia que el mencionado ciudadano, presta sus su servicio como Profesional I, adscrito a la Oficina Estratégica de Seguimiento y Evaluación de Políticas Públicas, siendo así las cosas, que el ingreso del hoy querellante fue bajo la vigencia de la Constitución de 1961, en un cargo de los denominados de carrera, habiendo superado con creces el período de prueba, y no evidenciados que las funciones desempeñadas por la accionante era de confianza, puesto que no existe en actas tales asignación, es decir, sin providencia administrativa que se le atribuyera formalmente realizar funciones de confianza, su status laboral era de un funcionario de carrera, siendo así las cosas es evidente para quien suscribe que el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE, es un funcionario de carrera. Y así se establece.

Del Fondo de Asunto Planteado:

Así las cosas, este Tribunal observa que el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE, argumentó como vicios de nulidad de acto administrativo impugnado, 1.- violación al debido proceso y derecho a la defensa,2.- Violación al principio de legalidad; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar los vicios alegados por el querellante:

i) Violación del Derecho al Debido Proceso y al derecho a la defensa

En este sentido, la parte querellante, que “(…) la vía de hecho de la Administración Pública violenta [sus] derechos subjetivos y deja en evidencia su pretensión de retirarme de mi cargo sin garantizarme el debido proceso y derecho a la defensa…”, por su parte la representación judicial de la República, no ejerció defensa alguna en cuanto a la presunta vía de hecho alegada por la querellante, bajo estas circunstancia pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:

Así las cosas, es importante que destacar y partir de la premisa que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala “(…) el debido proceso, el cual se aplicará a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas.”

En este mismo contexto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el debido proceso y el derecho a la defensa, estableciendo que:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”
Con respecto a los derechos al debido proceso y a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiteradamente lo siguiente:

“...En cuanto a los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados, la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Sent. SPA Nº 00769 de fecha 1° de julio de 2004).
Asimismo en armonía de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. Sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 926 de fecha 1° de junio de 2001, plasmó:

“(…) Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo:
“Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.” (Destacado de este fallo)
Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique por se una violación al debido proceso. (…)”
Y para completar, esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas, la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada. (Vid. Sentencia N° 2015-0409 de fecha 27-05-2015 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

De tal manera, el debido proceso es el conjunto de garantías necesarias, dentro de las cuales encontramos el derecho a la defensa, el derecho a ser oído dentro del procedimiento, el derecho a la asistencia jurídica, el derecho a ser notificado por los cargos por los cuales se le investiga, el derecho a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo de los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho a recurrir de la decisión (articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), para que un proceso en el cual se va a tomar una decisión pueda ser apreciado justo, por lo que el procedimiento administrativo es una de las maneras mediante las cuales el Estado materializa el cumplimiento de sus funciones por cuanto es a través del trámite administrativo que se toman las decisiones administrativas.

En este sentido, el debido proceso, en líneas generales para quien suscribe, responde en el constitucionalismo al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento, aun al mismo tiempo reconozca un aspecto sustancial, declarado como principio de razonabilidad.

Así pues, que de acuerdo a los criterios jurisprudenciales ut supra citados, el debido proceso y el derecho a la defensa se encuentra entrelazados por cuanto que en sede administrativa como en sede judicial, la protección a estos derechos en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa, manifestándose ésta como i) el derecho a ser oído, ii) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; iii) el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; iv) el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, v) el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes y, finalmente, vi) el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa existentes, para así constituir y garantizar una efectiva realización de justicia.

Siguiendo este orden de ideas, es importante señalar que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir cuando el funcionaria o funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, y establece textualmente lo siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario -previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las actas que conforman el presente expediente, a los fines de verificar si la administración pública cumplió con el procedimiento establecido, para la destitución de un funcionario, ahora bien, es el caso que no se evidencia de las actas del expediente procedimiento disciplinario alguno, razón por la cual debe quien suscribe entender que en el presente se cometió la vía de hecho alegada por el querellante, en consecuencia, siendo que le fue vulnerado sus derecho al debido proceso y derecho a la defensa debe declararse de PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE titular de la cédula de identidad número 6.906.624, representado por la Abogada Edith Hernández Sarabia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 616, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR HABITAT Y VIVIENDA. Así se decide.
Se ordena la reincorporación del ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE titular de la cédula de identidad número 6.906.624, al cargo de Profesional I, adscrito al Ministerio de Poder Popular para Hábitat y Vivienda, que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de que se inicio la vía de hecho, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y el consecuencia pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio; se le reconozca el lapso como años de servicio prestado. Así se decide.
Conforme a los razonamientos antes transcritos en cumplimiento a las jurisprudencias citadas en el presente fallo, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE titular de la cédula de identidad número 6.906.624, representado por la Abogada Edith Hernández Sarabia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 616, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR HABITAT Y VIVIENDA. Así se decide.-

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SU COMPETENCIA, para conocer y decidir la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE titular de la cédula de identidad número 6.906.624, representado por la Abogada Edith Hernández Sarabia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 616, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR HABITAT Y VIVIENDA..

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella Funcionarial interpuesta.

TERCERO: ORDENÓ la reincorporación del ciudadano MANUEL ALEJANDRO GIMÉNEZ HENRIQUE titular de la cédula de identidad número 6.906.624, representado por la Abogada Edith Hernández Sarabia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 616, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR HABITAT Y VIVIENDA., al cargo de Profesional I, adscrito al Ministerio de Poder Popular para Hábitat y Vivienda, que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de que se inicio la vía de hecho, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y el consecuencia pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio; se le reconozca el lapso como años de servicio prestado.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

LA SECRETARIA,

MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ CASTRO
En esta misma fecha siendo las 12:30 de la tarde (12:30 pm), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARIA

MARÍA JOSÉ MARTINEZ CASTRO.

Exp 7546
SJVES/MJMC/Ya