TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, veintisiete (27) de septiembre de 2021.
211º y 162º
EXPEDIENTE: 7491

En fecha veintidós (30) de mayo de 2017, el Abogado Leidymar Meiyeli Díaz Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 164.671, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.624.190, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado escrito contentivo de Querella Funcionarial, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

Previa distribución de causas realizada en esa misma fecha correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando registrada en este Juzgado bajo el N° 7491.

En fecha 01 de junio de 2017, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada.

En fecha 06 de junio de 2017, este Tribunal admitió la presente causa y se ordenó emplazar al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, a los fines de la contestación de la misma y solicitar la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa, asimismo se ordenó notificar al PRESIDENTE DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

En fecha 14 de agosto de 2017, el ciudadano alguacil adscrito a este Despacho Judicial, una vez cumplidas, consignó las notificaciones ut supra mencionadas.

Realizado el estudio de las actas del expediente, pasa este Juzgado Superior, a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

Fundamentó la parte representación judicial de la parte querellante:

Que, “(...) mi mandante se desempeñó como Funcionario de Seguridad de Instalaciones (vigilante) del Consejo Nacional Electoral órgano rector del Poder Electoral, con el cargo de “Inspector de Seguridad” desde el Primero (01) de octubre de 2005, hasta el 28 de marzo de 2017.”

Que, “[a]sí mismo es importante indicar aquí que, en al Acto administrativo de remoción del cargo, el ciudadano presidente del Consejo Nacional Electoral estableció arbitrariamente la finalización de la Relación funcionarial ya que se desempeñaba por ser una persona con un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, lo era absolutamente falso.

Así mismo la presente querella se fundamentó con los artículos 87,89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó que, “(...) interpuso la presente querella funcionarial, fundamentada en el parágrafo segundo del literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.501 y el artículo 86 Constitucional.”

Finalmente solicitó, sea declara la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción del cargo que venía desempeñando en el Consejo Nacional Electoral (CNE), cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la desincorporacion hasta la efectiva reincorporación y la realización de una experticia complementaria del fallo.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por su parte la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, parte querellada, en fecha veintidós (21) de noviembre de 2017, consignó escrito de contestación, mediante el cual alegó y fundamentó su defensa de la siguiente manera:

Que, “[e]l objeto del presente recurso, lo constituye la pretensión del querellante que se declare la nulidad de la remoción, contenida en el Acto Administrativo de fecha 06 de marzo de 2017, el cual le fue notificado legalmente el 27 de marzo del 2017, la cual se le aplicó por desempeñar para mi representado funciones catalogadas como de CONFIANZA y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, como lo es OPERADOR DE SEGURIDAD, del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.”

Manifestó, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, que niega, rechaza y contradice tanto en hechos como en derecho y en toda y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora.

Alegó que, “(…) en primer lugar no es cierto lo alegado por el actor, en el sentido de manifestar que es un funcionario de carrera y que su cargo no es de libre nombramiento y remoción.”

Expresó que, “[r]esulta oportuno resaltar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 146 lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas y subrayado del texto original)

Señaló que, “[d]e la referida norma constitucional transcrita se observa que par que una persona pueda ingresar a la carrera funcionarial debe necesariamente (y obligatoriamente) hacerse mediante concurso público. De los hechos y documentales cursantes en el expediente no se desprende que el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, haya ingresado al Consejo Nacional Electoral mediante concurso público.

Continuó señalando, que en virtud de ello, puede concluir que el recurrente no se halla amparado por el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93 de la Ley fundamental de la República ni por el artículo 30 de la ley del estatuto de la Función Pública y mucho menos por el artículo 8 del Estatuto de personal del Consejo Nacional Electoral.

Que, “[e]s preciso aclarar que para ejercer cargos con las características del que detentó el querellante, debe tomarse en cuenta que “… son cargos que por su naturaleza son de confianza debido a las responsabilidades que ellos comportan, un alto grado de confianza” como lo constituye el Cargo de OPERADOR DE SEGURIDAD (…)”.

Que, “(…) se coligen dos aspectos fundamentales, a, saber, que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente, y que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinará ciertamente cuáles son las funciones.”

Continuó fundamentando que en cuanto al alegato de la inamovilidad laboral funcionarial y para el momento en que se produjo la “inconstitucional e ilegal remoción”, según el querellante, el Consejo Nacional Electoral sostiene que al momento de dictar el acto administrativo lo hizo apegado a la normativa vigente.

Finalmente, solicitó que se desestime los alegatos y pedimentos de la parte actora, por ser carentes de todo fundamento jurídico y en consecuencia declare SIN LUGAR el presente recurso.

III
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 13 de Diciembre de 2017, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció la abogada Leidymar Meiyeli Díaz Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 164.671, como apoderada judicial de la parte querellada, también compareció el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, asimismo se deja constancia de la comparecencia de la abogada Mayra López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abrogado bajo el Nro. 40.639, en su carácter de apoderado judicial del ente querellante y se abrió la causa a pruebas.

IV
DE LAS PRUEBAS:

En fecha 09 de enero de 2018 se deja constancia que no hubo pruebas que agregar al expediente en la presente causa.

V

DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

En fecha 19 de febrero de 2021, se celebró la audiencia definitiva, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció la abogada Leidymar Meiyeli Díaz Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 164.671, como apoderada judicial de la parte querellada, también compareció el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, asimismo se deja constancia de la comparecencia de la abogada Mayra López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abrogado bajo el Nro. 40.639, en su carácter de apoderado judicial del ente querellante.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

VI

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada, entre la querellante y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la presente querella interpuesta. Así se decide.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta instancia judicial pronunciarse con respecto a la presente demanda funcionarial, interpuesta por la Abogada Leidymar Meiyeli Díaz Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 164.671, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.624.190, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

En este sentido, observa este Tribunal que la presente querella funcionarial es por solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares distinguido con el número S/N de fecha seis (06) de marzo de 2017, dictada por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se acordó remover del cargo al hoy querellante por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, este Tribunal observa que el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, en su argumentación expuesta en el libelo de la demanda quiso invocar el vicio de nulidad del acto administrativo impugnado, como lo es el Vicio del Falso Supuesto de Hecho y Derecho, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional pasa resolver el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por consiguiente procede a revisar los vicios alegados por el querellante, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

i) Vicio del Falso Supuesto de Hecho y de Derecho:

La parte querellante, indicó que “(…) Me desempeñe como Funcionario de Seguridad de Instalaciones (vigilante) del Consejo Nacional Electoral órgano rector del Poder Electoral, con el cargo de “Inspector de Seguridad” desde el 01/10/2005, hasta el 28/03/2017, ingrese mediante nombramiento y ejercí funciones materialmente asignadas a un cargo de carrera, hasta que fui removido del cargo, mediante acto administrativo suscrito por la ciudadana presidente del Consejo Nacional Electoral Tibisay Lucena Ramírez (…)”.

Expresó, que “(…) Es importante indicar aquí que, en el acto administrativo de remoción del cargo, la ciudadana presidente del Consejo Nacional Electoral estableció arbitrariamente que la finalización de la Relación funcionarial se debía a que mi persona desempeñaba un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción lo cual es absolutamente falso, en razón de que, desde que ingrese al Consejo Nacional Electoral, he venido realizando labores de seguridad de instalaciones física, entre ellas abrir y cerrar el balancín de la sede del Consejo Nacional Electoral, para que puedan ingresar al mismo los vehículos tripulados por personas autorizadas a estacionar dentro de la instalaciones del poder electoral, abrir y cerrar el portón del Almacén La Urbina, perteneciente al poder electoral, abrir y cerrar el portón del Almacén Mariche 1, verificar que el personal que ingresa a las instalaciones del poder electoral, tenga su carnet visible, verificar que no salga de las instalaciones del poder electoral ningún material que no esté autorizado para salir, todas estas actividades las realizaba en horarios rotativos de 24 horas de servicio por 48 horas libres, teniendo que pernotar en las instalaciones y montar servicio nocturno (…)”.

Por otra parte, la parte querellada, argumentó que “(…) En primer lugar, no es cierto lo alegado por el actor, en el sentido de manifestar que es un funcionario de carrera y que su cargo no es de libre nombramiento y remoción (…)”.

Afirmó, que “(…) De los hechos y documentales cursantes en el expediente no se desprende que el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, haya ingresado al Consejo Nacional Electoral mediante concurso público (…)”. Agregó, que en virtud de eso, el querellante no se encuentra amparado por el derecho de la estabilidad.

Alegó, que “(…) las características del que detentó el querellante, debe tomarse en cuenta que “… se consideran cargo de confianza, aquellos funciones que dada su naturaleza, comportan un alto grado de confianza” como lo constituye el Cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD, cuya misión principal consiste en contribuir con los planes y proyectos que ejecuta la unidad, mediante la realización de trabajos de apoyo, relativos a la protección de personas, así como también al resguardo y custodia de las instalaciones, equipos y bienes del Poder Electoral, la cual cumple dentro de los parámetros del Manual para el Área de Seguridad, mediante la realización de, entre otras las siguientes actividades: programas las guardas del personal a su cargo, vela por el resguardo y seguridad de las personas ante cualquier situación inesperada o de emergencia que se presente, supervisa las funciones relativas al control de acceso de empleados y visitantes en el Poder Electoral; además realiza recorridos por la diferentes instalaciones bajo su responsabilidad para inspeccionar el cumplimiento de las tareas asignadas al personal a su cargo; investiga y entrevista a los posibles causantes de hechos o desviaciones que lesionen el patrimonio del Poder Electoral y atiende en forma oportuna y eficiente situaciones de emergencia derivadas de hechos accidentales o provocados, igualmente, realiza las actividades que le sean asignadas, propias de la unidad de adscripción, asimismo controla el acceso e vehículos autorizados para ingresar a los estacionamientos y chequea los materiales que salen del Consejo Nacional Electoral, funciones todas éstas descritas por el mismo ciudadano en el levantamiento de Registro de Información de Trabajador (…)”. Por lo que, el cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD, no puede considerarse un cargo de carrera.

En ese sentido, vale destacar que el vicio de falso supuesto se produce cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo de que se trate, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración los subsume de manera errónea en el derecho positivo, se materializa el denominado falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que en principio acarrea su nulidad (vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01385 del 16 de octubre de 2014). (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar si la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, incurrió el vicio del falso supuesto de hecho en decidir en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación del órgano electoral accionado o sí los hechos que sirvieron de fundamento corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano electoral accionado los subsume de manera errónea en el acto administrativo de efectos particulares distinguido con el N° S/N, de fecha 06 de marzo de 2017.

En caso sub examine, versa sobre la remoción y retiro del ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, del cargo de Inspector de Seguridad, que ejercía para el momento de la remoción y retiro, por considerar la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, que dicho cargo era de confianza por ende un cargo de libre nombramiento y remoción.

Dicho lo anterior, pasa este Tribunal a transcribir de manera parcial el acto administrativo de efectos particulares distinguido con el S/N, de fecha 06 de marzo de 2017, el cual versa así:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
DESPACHO DE LA PRESIDENTA
CARACAS 06.03.11

“(…) El Consejo Nacional Electoral por órgano de su Presidenta, ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, carácter que se desprende (…), actuando en ejercicio de las atribuciones que le confieren (…); ha decidido REMOVER al funcionario: HON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.624.190, del cargo que como: INSPECTOR DE SEGURIDAD, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral, que viene desempeñando en este órgano electoral desde el: 01/10/2005. La presente remoción se efectúa de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consonancia con la decisión 265 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 16/03/2010 (…)”

De acuerdo a lo anterior, este Juzgado ha entendido que con respecto a los funcionarios o las funcionarias públicos de carrera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su exposición de motivos de nuestra Carta Magna, señala:

“(…) En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario. (…)”

Siguiendo este hilo de ideas, nuestra Carta Magna en su artículo 146, establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De acuerdo con lo anterior, el legislador constituyente plasmó que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia que sea garante de la selección de los mejores en el aspecto ético, así como en la preparación técnica y profesional.

La Sala Constitucional n.° 660/2006, se efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que:

“… Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.

El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que.

“Articulo 19.
…omissis…
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganando el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.
…omissis.”

Conforme a lo anterior, no hay dudas que para el ingreso de los funcionarios o funcionarias de carrera será exclusivamente por concurso público que sea garante de la selección de los mejores tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional, es por tal razón que el mencionado concurso se podrá adquirir a la estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, advirtió que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].

Por otra parte, tenemos los funcionarios o las funcionarias de libre nombramiento y remoción, han sido establecidos con el fin de que la administración pública cuente con funcionarios en su caso, para que atienda las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de los funcionarios adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.

Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.

En efecto, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, definen con exactitud cuales son los funcionarios y las funcionarias de libre nombramiento y remoción y de confianza, así tenemos que:

“Artículo 20
Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.”

“Artículo 21
Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

Acorde a lo anteriormente escrito, tenemos que los funcionarios y las funcionarias de libre nombramiento y remoción, va desde el cargo de alto nivel de la Vicepresidencia hasta las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía; y los funcionarios y las funcionarias de confianza son aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública que señala el articulo 21 de la Ley Estatutaria, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También son considerados cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal al estudio de las actas procesales que conforman el presente asunto, a los fines de determinar sí el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, ostentaba un cargo de carrera o de confianza por ende de libre nombramiento y remoción.

A tal efecto, constata este Despacho Judicial, que el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, ingresó al Consejo Nacional Electoral, con el cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD, adscrito en la Dirección General de Seguridad Integral – Dirección de Vigilancia y Protección.

Posteriormente, mediante notificación número DGTH/1862 de fecha 16 de mayo de 2011, suscrito suscrita por la Directora General de Personal (E), se le notifica al ciudadano hoy querellante la aprobación de la clasificación del cargo, como Inspector, adscrito a la Dirección General de Seguridad Integral. (Vid. Folio 07 del expediente administrativo)

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2016, en el expediente signado con el número 14-0393, señaló:

“Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación del querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”.

…omissis…
En este sentido, se concluye que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al establecer que el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista de Capacitación Especial adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Distrito Capital era de confianza, fundamentándose en una simple denominación de “libre nombramiento y remoción” contenida en el acto de nombramiento del ciudadano Carlos Eduardo Rodríguez Durand, y en un conjunto de funciones expuestas en el propio acto de remoción del prenombrado ciudadano, vulneró la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en relación a que la calificación de un cargo como de confianza no depende de su denominación en sí, sino de que las funciones desplegadas por dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. (…)”. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

Aplicando el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en evaluar las funciones que debe desempeñar el funcionario o la funcionaria que ostente el cargo de Asistente Administrativo I, se constata que cursa del folio 05 al 06 y sus vueltos del expediente administrativo, corre inserto el “Registro de Información del Cargo”, del cual se destaca lo siguiente:

“(…)
DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES/TAREAS
(DETALLE EL TRABAJO EJECUTADO. DESCRIBA EN ORDEN DE IMPORTANCIA LAS TAREAS QUE REALIZA)

(…)

Resguardar de (sic) instalaciones físicas sede plaza Venezuela control de acceso de personal, chequeo y verificación de salidas de materiales que estén autorizados para salir.
Control de acceso de vehículos autorizados para ingresar a los estacionamientos, ejecutar recorridos eventuales por todos los niveles de estacionamiento y áreas de oficinas

(…)

CARACTERÍSTICAS DEL CARGO

17. Tipo de Dificultad del Trabajo 18. Para su Unidad o Grupo de Trabajo 19. Toma de Decisiones
Rutinario X

Considerable

Promedio

Excepcional SI NO
Planifica

Organiza

Coordina

Controla SI NO
X

a. Administrativas

b. Técnicas X

RESPONSABILIDADES DEL CARGO

ADMINISTRATIVA SI NO ESPECIFIQUE
PROTECCIÓN A PERSONAS / INSTALACIONES FÍSICAS X

…omissis… (…)”

Evidenciado lo anteriormente trascrito, entiende este Tribunal que el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, desempeñaba una serie de funciones ut supra señaladas, donde se demuestra que son confidenciales, esto es, como lo indica el Registro de Información del Cargo, resguardaba las instalaciones físicas del Consejo Nacional Electoral, ubicada en la sede Plaza Venezuela, controlaba el acceso de personal que labora en dichas instalaciones, así como el público que ingresaba a las instalaciones. Asimismo, el control de los vehículos que ingresaban en las instalaciones, chequeaba y verificaba las salidas de materiales que estaban autorizados para salir –labor que se entiende como inspección-, agregándole que como funcionario seguridad de un organismo del estado debía ejecutar sus funciones en el resguardo de este organismo así como de su patrimonio material que tenia el mismo, por lo que el hoy querellante en la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confianza y confidencialidad, en atención al desarrollo de sus actividades; en consecuencia, este Juzgado concluye que el cargo de Inspector de Seguridad, es un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el articulo 21 de la Ley Estatutaria, por lo consiguiente el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, podía ser removido y retirado libremente del cargo sin otras limitaciones que las establecidas en la ley de conformidad con la parte in fine del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Por lo motivos anteriormente expuesto, este Despacho Judicial desestima el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

Con base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JHON ALEXANDER HERNÁNDEZ IDROVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.624.190, debidamente representado por la abogada Abogada Leidymar Meiyeli Díaz Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 164.671, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

VIII
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA, para conocer y decidir la Querella Funcionarial interpuesta por la abogada Leidymar Meiyeli Díaz Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.164.671, respectivamente, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JHON ALEZANDER HERNANDEZ IDROVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.624.190 contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) de septiembre de 2021.- Años 211º de la Independencia y 162° de la Federación.
JUEZA PREVISORA,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.

LA SECRETARIA,

MARIA JOSÉ MARTÍNEZ CASTRO.

En esta misma fecha siendo las 12:30 de la tarde, se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARIA,

MARIA JOSÉ MARTÍNEZ CASTRO.

Exp: 7491
SJVES//MJMC/Ya