TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de septiembre de 2021
211º y 162º
ASUNTO: AH19-S-1998-000001
SOLICITANTE: Sociedad mercantil BANESCO, C.A., Banco Universal, anteriormente denominado BANCO UNIÓN, inscrita el 18 de enero de 1946, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 93, Tomo 6-B.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: MARÍA ALEJANDRA YÉPEZ SANTIAGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.911.965, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 123.502.
TERCEROS INTERVINIENTES: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, (antes Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo número 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, número 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, la sociedad mercantil BANCO DAVIVIENDA, S.A., anteriormente denominado CORPORACIÓN COLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA, (DAVIVIENDA), domiciliada en la Ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C, República de Colombia, constituida mediante acta de Organización en fecha 4 de octubre de 1972, sometida a control y vigilancia del Superintendencia Bancaria de Colombia, constituida por Escritura Pública 3892, del 16 de octubre de 1972 de la Notaría 14 de Bogotá D.E.; y FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL., anteriormente denominado BANCO REPÚBLICA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES:
POR FOGADE: ROBER AUGUSTO GARCÍA PUKIDO, YOCEIDAN DEL VALLE VALERA LÓPEZ, OMARLYN JACKELINE RODRÍGUEZ DE MARCANO, JORGE TOMAS MOLINA HUSBAND y MARIA ANTONELLA DI LORENZO BARRIOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-13.067.515, V-11.123.731, V-14.981.615, V-7.957.266 y V-16.514.432, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 129.945, 83.451, 235.430, 162.372 y 185.035, en el mismo orden enunciado.
POR DAVIVIENDA: LEVY CORIAT CH. y CARLOS RAMÓN FERMÍN SAMBRANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.317.763 y V-3.826.113, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 21.076 y 20.879, en el mismo orden enunciado.
POR FONDO COMÚN: SHIRLEY GIL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-6.159.014.
MOTIVO: SOLICITUD DE INSTRUCCIONES CONTRACTUALES.
-I-
SÍNTESIS DEL PROCESO
Inició el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 8 de diciembre de 1998, por el abogado FÉLIX FERRER SALAS, en su carácter de apoderado judicial de BANCO UNION C.A., mediante el cual entre otras, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la Ley de Fideicomisos solicitó instrucciones acerca de la naturaleza y alcance de las obligaciones de su representada en su carácter de fiduciario, en relación documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, en fecha 25 de julio de 1997, bajo el Nro. 11, Tomo 28 de los Libros respectivos llevados por ante esa notaría, contentivo de la celebración de un Contrato de Fidecomiso de Garantía Banco República, entre el FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), siendo hoy, FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE) y la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA, “DAVIVIENDA”, hoy BANCO DAVIVIENDA, S.A.
Habiendo sido admitida la solicitud por vía de jurisdicción graciosa, en fecha 9 de diciembre del año 1998, se ordenó la notificación de FOGADE y de DAVIVIENDA, a fin de su comparecencia para oír los planteamientos sobre la referida solicitud.
En fecha 27 de enero de 1999, tuvo lugar el acto fijado por el Tribunal con la finalidad de oír a los representantes judiciales de DAVIVIENDA y FOGADE, sobre la solicitud efectuada por BANCO UNION C.A.-
Por auto de fecha 4 de febrero de 1999, se ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad a lo establecido por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tramitada conforme a derecho.-
Posteriormente, mediante sentencia dictada en fecha 15 de abril de 1999, este Juzgado declaró su falta de jurisdicción respecto del Tribunal de Arbitramento extranjero.-
Así, por auto de fecha 30 de junio de 1999, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial del BANCO DAVIVIENDA y los del BANCO REPÚBLICA, C.A., BANCO UNIVERSAL, remitiéndose el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante oficio Nº 426/99 de fecha 9 de julio de 1999.-
Por auto de fecha 21 de septiembre de 1999, el Juzgado Superior le dio entrada a la causa.-
Sustanciada la causa ante la Alzada, se dictó sentencia en fecha 3 de agosto de 2015, en la cual el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial declaró la Falta de Jurisdicción para conocer las diferencias suscitadas con ocasión de la aplicación del contrato de compra venta de las acciones del Banco República, C.A., celebrado entre FOGADE y DAVIVIENDA relativas a la entrega o no a DAVIVIENDA por parte del BANCO UNION de un supuesto monto excedente con cargo al Fondo Fiduciario por cual debe resolverse por un tribunal de arbitraje, ordenando la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa a fin de la consulta obligatoria a que se refieren los artículos 57 del al Ley de Derecho Internacional Privado y 62 del Código de Procedimiento Civil.-
En fecha 4 de agosto de 2015, se libró oficio Nº 15-378, remitiendo la causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.-
Así, en fecha 20 de enero de 2016, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00024, declaró que el Poder Judicial tiene Jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de “instrucciones contractuales” conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el apoderado judicial de la antes denominada sociedad de comercio BANCO UNIÓN, C.A., hoy BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL, revocó la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 1999, ordenando la remisión del expediente a este Juzgado.
Mediante oficio Nº 0794, de fecha 3 de marzo de 2016, se remitió el expediente a este Juzgado a fin que una vez se le diera entrada se procediera a las notificaciones respectivas y seguir el curso de ley.-
Seguidamente, mediante auto dictado en fecha 7 de junio de 2016, esta Juzgadora se abocó al conocimiento de la causa, asimismo dando cumplimiento a lo ordenado por la Sala, se ordenó la notificación de las partes tanto del abocamiento, como de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, para lo cual se instó a las partes a dar el impuso correspondiente.
En fecha 28 de septiembre de 2017, se dictó sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, mediante la cual se declaró la perención de la instancia y la extinción del proceso, contra la cual fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de FOGADE, dejándose constancia por auto dictado en fecha 18 de enero de 2019, que se emitiría el correspondiente pronunciamiento una vez constara en autos la notificación de los intervinientes.
Posteriormente, en fecha 16 de enero de 2019, la representación judicial de FOGADE, apeló de la referida decisión, por lo que por auto del 18 de enero de 2017, se dejó constancia que se emitiría pronunciamiento una vez contase en autos la notificación de las partes.
Mediante diligencia remitida digitalmente 22 de octubre de 2020, desde la cuenta de correo asuntosjudiciales.fogade2@gmail.com, la representación judicial de FOGADE solicitó la reanudación de la causa, dictándose al efecto auto de certeza en fecha 4 de noviembre de 2020, ordenándose la notificación de las partes tanto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2017, como de la reanudación de la causa, materializándose la última de ellas en fecha 21 de julio de 2021, tal y como consta de certificación de la Secretaria inserta al folio 190 de la segunda pieza.
Así, por auto dictado el 29 de julio de 2021, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial de FOGADE contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2017, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante oficio 104/2021.
Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa en Alzada al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 23 de agosto de 2021, declarando con lugar la apelación, improcedente la perención de la instancia, ordenando la notificación de las partes de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa y cumplido lo cual, dictar sentencia, revocando en consecuencia la decisión apelada.
Por auto dictado en fecha 8 de septiembre de 2021, se le dio entrada al expediente de regreso a este Tribunal, oportunidad en la cual se dio cumplimiento a la notificación ordenada conforme certificación expedida en la misma fecha e inserta al folio 255 de la segunda pieza.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Ahora bien, los artículos 16 y 17 de la Ley de Fideicomisos, establece la competencia en razón de la materia para conocer de las solicitudes relacionadas al contrato de Fideicomiso, al disponer lo siguiente:
“Articulo 16.- Cuando el fiduciario tuviere dudas fundadas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones, podrá pedir instrucciones al Juez del Fideicomiso, quien antes de decidir, oirá al beneficiario o representante legal, o a ambos, si aquél fuere mayor de 15 años y estuviere en pleno uso de sus facultades mentales”.

“Articulo 17.- Cuando el fiduciario tenga que apartarse de las instrucciones contenidas en el acto constitutivo del fideicomiso, por un cambio en las circunstancias no previstas por el fideicomitente, deberá pedir instrucciones al juez del fideicomiso. En los casos de urgencia comprobada, el Juez resolverá sumariamente.

En congruencia a lo anteriormente expresado, aprecia este Tribunal que tratándose de una solicitud que tiene por objeto determinar la naturaleza y alcance de las obligaciones de Banco Unión en su carácter de fiduciario, así como solicitar instrucciones de si se aparta de los requerimientos formulados por las partes en el contrato, este Despacho Judicial resulta competente para conocer de la presente solicitud de instrucciones contractuales. Así se declara.
-III-
MOTIVACIÓN DEL FALLO
Expuesta como ha sido la relación de los hechos del proceso, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la solicitud, de la siguiente manera:
Alegatos de la solicitante:
Que conforme a la Resolución N° 016-0496 de la Junta de Emergencia Financiera (Acta N° 201 de fecha 11 de junio de 1997) y la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE” (Actas Nos 773 y 774 de fechas 11 y 18 de junio de 1997, respectivamente), autorizaron la enajenación mediante proceso de subasta pública de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UNA (424.321.831) acciones comunes y nominativas de la sociedad BANCO REPÚBLICA, que representan aproximadamente NOVENTA Y NUEVE ENTEROS NOVECIENTAS NOVENTA Y SEIS MILESIMAS POR CIENTO (99,996%) del capital social del Banco.
Que en el proceso de subasta pública, celebrado en fecha 27 de junio de 1997, bajo el N° F.G.D.P.B.-A-97-039, participó la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda (DAVIVIENDA), quien resultó ser la adjudicataria de las acciones, por cuanto su oferta de compra resultó favorecida en el referido proceso.
Que se celebró un contrato denominado “FIDEICOMISO DE GARANTÍA BANCO REPÚBLICA” entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (Vendedor); la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda “DAVIVIENDA” (Comprador) y su representada, Banco Unión, C.A., hoy Banesco, C.A., Banco Universal (Fiduciario), autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, en fecha 25 de julio de 1997, bajo el N° 11, Tomo 28 de los Libros respectivos.
Que conforme a los términos de la compra venta, el “comprador” se obligó a pagar al “vendedor”, la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Quinientos Sesenta y Un Mil Ciento Doce Dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 57.561.112,00), estableciéndose un monto equivalente al diez por ciento (10%) del precio de venta que sería transferido al Banco Unión, quedando afectado dicho monto según los términos y condiciones previstas en el contrato de fideicomiso, el cual se denominaría “Fondo Fiduciario Inicial”.
Que FOGADE se obligó a efectuar la tradición legal de las acciones a nombre del comprador, mediante el asiento del traspaso en el Libro de Accionistas del Banco en forma simultánea con la recepción de la totalidad del pago del precio de venta en la fecha de cierre y sujeto a la condición de la obtención por parte del comprador de todas y cada una de las aprobaciones requeridas por la ley por parte de cualquier ente público necesarias para el perfeccionamiento de la venta de las acciones y para la ejecución de todas las obligaciones previstas en el Convenio de compra venta.
Asimismo, se obligó a efectuar al último día hábil bancario de cada mes comenzando a partir de septiembre de 1997 y finalizando en septiembre de 1998, el aporte de una cantidad de dólares de los Estados Unidos de América suficiente para que el monto del Fondo Fiduciario conforme al contrato, se mantenga para el último día hábil bancario de cada mes posterior a la fecha de cambio, conforme se define en el convenio de compra venta, por una cantidad no inferior al Fondo Fiduciario Inicial.
Que a los efectos del cumplimiento de las obligaciones previstas en el Convenio de Compra Venta podría generarse un proceso de auditoría o auditorías para la determinación del patrimonio del Banco República, en virtud del cual podría presentarse la obligación por parte de FOGADE de pagar al Banco una cantidad equivalente a la cantidad por la que el patrimonio inicial exceda al patrimonio final.
Que en fecha 27 de marzo de 1998, FOGADE comunicó a DAVIVIENDA, que de la revisión del Informe Complementario realizado por la firma de auditores, “se observó que para la realización del mismo no se tomaron en consideración, las estipulaciones contenidas en el contrato de compra venta, las cuales son de obligatorio cumplimiento para las partes (pero no para el Fiduciario, como lo prevé expresamente la cláusula décima séptima del contrato de Fideicomiso), resultando en consecuencia improcedente tal resultado”.
Que en fecha 26 de octubre de 1998, DAVIVIENDA informó a su representada en su carácter de fiduciario que de la auditoría realizada por la firma KPMG Alcaraz Cabrera Vázquez, contratada por FOGADE, el patrimonio del Banco República al 31 de julio de 1997 es de Bs. 12.507.609.000,00, resultando inferior al valor que registraba para el 30 de abril de 1997, y que a criterio de los auditores era de Bs. 13.213.804.000,00, siendo esa diferencia denominada monto excedente que asciende a la cantidad de Bs. 706.175.000,00, el cual tuvo en cuenta la actualización de los avalúos de los inmuebles realizada por FOGADE, procedimiento este, según alega DAVIVIENDA, totalmente interno de FOGADE, ajeno a lo dispuesto en el contrato de compra venta.
Que en fecha 25 de noviembre de 1998, FOGADE les señaló no efectuar el pago del monto excedente solicitado por DAVIVIENDA, en atención a las diferencias encontradas por ellos en el informe de auditoría de la firma seleccionada.
Asimismo, que DAVIVIENDA exigió a su representada el pago de Un Millón Cuatrocientos Treinta y Un Mil Seiscientos Setenta y Siete con 65/100 Dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 1.431.677,65), representativo de la suma de Setecientos Seis Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 706.175.000,00), por concepto de monto excedente determinado por la firma de auditores KPMG, lo cual entraña una instrucción contradictoria de la impartida por FOGADE al mismo fiduciario.
Que en atención a la cláusula vigésima cuarta del contrato objeto de estudio, quedó expresamente convenido que en el caso que Banco Unión recibiese instrucciones contradictorias o ambiguas para las cuales no existiese instrucción de proceder en forma alguna, Banco unión quedaba expresamente facultado para no ejercer ninguna actuación (entregas, inversiones, reinversiones, operaciones de cambio, recepción o entrega de bonos) que afecte el Fondo Fiduciario hasta tanto no recibiera una instrucción emanada conjuntamente de FOGADE, el comprador, una o ambas Firmas y/o Contadores Públicos seleccionados, según sea el caso, por la cual instruyeran a Banco Unión a proceder de determinada forma.
Fundamentó su solicitud en los artículos 16 y 17 de la Ley de Fideicomisos y 11 del Código de Procedimiento Civil.
Alegatos de FOGADE:
Que con ocasión a la subasta pública de Acciones del Banco República, celebrada en fecha 27 de junio de 1997, fue suscrito contrato de compra venta entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (Vendedor) y la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda “DAVIVIENDA”, el cual anexó marcado “B”. Asimismo, citó el contenido de la cláusula 2.6 del mencionado instrumento, así como el significado de algunas definiciones del contrato.
Que la firma de auditores seleccionada para realizar la auditoria, conforme al contrato, estaba obligada a entregar a las partes una Declaración Patrimonial a la fecha de cambio, lo cual realizó, y que no fue objeto de impugnación o desconocimiento por las partes, pero también realizó ajustes al Balance General Pro-forma al 30 de abril de 1997, extralimitándose en sus funciones, ya que en su decir, tales ajustes no estaban contemplados dentro del contrato.
Asimismo, negó, rechazó y contradijo la obligación de FOGADE de pagar el supuesto monto excedente, reclamado por DAVIVIENDA, ya que al comparar el Patrimonio Inicial del Banco con el Patrimonial Final del Banco, se observó que el último es mayor que el primero, por lo que conforme a la cláusula 2.6. del aludido contrato de compra venta, no existe ningún monto excedente que deba ser reconocido y pagado por su representada con cargo al fideicomiso de garantía constituido en el Banco Unión.
Finalmente, alegó la falta de Jurisdicción del Poder judicial para conocer y tramitar el presente procedimiento, lo cual fue decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00024 dictada en fecha 20 de enero de 2016.
Alegatos de DAVIVIENDA:
Que no es ciento que el BANCO UNIÓN y FOGADE hayan recibido el informe de la firma de auditores el 27 de noviembre de 1998, es decir, con tres (3) días de antelación al vencimiento del Contrato de Fideicomiso. Por el contrario, tanto el Banco Unión como FOGADE recibieron el informe de la Firma de Auditores el 30 de octubre de 1998, según consta de anexo marcado “B”.
Que la carta enviada por el Banco República al Banco Unión el 27 de noviembre, con la cual se acompañó nuevamente la constancia de recibido de FOGADE, no tenía intención distinta de recordarle al Banco Unión su deber de cumplir con el pago y, de paso, dejar en claro que FOGADE había conocido el informe el 30 de octubre, y por tanto, ya había transcurrido el plazo de que disponía para pagar directamente a su representada.
Que su representada no puede dar instrucciones al Banco Unión toda vez que no es el Fideicomitente, lo único que hizo fue recordarle la obligación que había asumido como Fiduciario.
Que conforme a la cláusula Quinta, Literal “b” del contrato “FIDEICOMISO DE GARANTÍA BANCO REPÚBLICA, FOGADE desde el principio había dado instrucciones precisas sobre cómo actuar., las cuales, una vez impartidas, agotaban para aquél toda posibilidad de instruir en uno u otro sentido al Banco Unión.
Que establecida la existencia de la obligación de pagar por parte de FOGADE, ésta podría ser cumplida de dos formas: directamente por dicho organismo o mediante pago efectuado por el BANCO UNIÓN con cargo al Fondo Fiduciario, siendo el caso que, a la presente fecha, éste no ha recibido por parte de FOGADE comunicación indicativa que haya pagado directamente al Banco República, por lo que el Fiduciario se encuentra en mora de entregar el dinero.
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Objeto controvertido
La pretensión sujeta al estudio de este Tribunal se circunscribe a verificar la procedencia o no del pago de un monto excedente, resultante de comparar el Patrimonio Final del Banco con el Patrimonio Inicial del Banco, con cargo al Fondo Fiduciario administrado por el solicitante (Banco Unión, C.A., hoy Banesco, C.A., Banco Universal).
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De la actividad probatoria
Planteados los límites de la controversia, esta Juzgadora pasa seguidamente a analizar las pruebas aportadas al proceso, a saber:
• Instrumentos poderes que acredita la representación judicial de la parte solicitante, folios 15 al 18 de la pieza I y 184 al 189 de la pieza II, los cuales no fueron impugnados o atacados en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se mencionan, por lo que las actuaciones cumplidas en ejercicio de dicho instrumento se tienen por eficaces, a los fines del proceso.
• Contrato de Fideicomiso de Garantía Banco República, suscrito entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (Vendedor); la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda “DAVIVIENDA” (Comprador) y Banco Unión, C.A., hoy Banesco, C.A., Banco Universal (Fiduciario), autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, en fecha 25 de julio de 1997, bajo el N° 11, Tomo 28 de los Libros respectivos, folios 19 al 43; Comunicaciones emanadas de la Presidencia de FOGADE y de la Presidencia de DAVIVIENDA, la primera de fecha 25 de noviembre de 1998 y la segunda, de fecha 9 de noviembre de 1998, ambas dirigidas a la Vicepresidencia de Fideicomiso del Banco Unión, folios 44 al 48; Contrato de Compra Venta de las Acciones del Banco República, suscrito entre FOGADE y DAVIVIENDA, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, en fecha 13 de agosto de 1997, bajo el N° 19, Tomo 31 de los Libros de autenticaciones, folios 77 al 135; Informe de la firma de Contadores Públicos Independientes KPMG Alcaraz Cabrera Vázquez, fechado 9 de junio de 1998, folios 136 al 146; Comunicación emanada de la firma de Contadores Públicos Independientes KPMG Alcaraz Cabrera Vázquez, de fecha 30 de octubre de 1998, dirigida a la Vicepresidencia de Fideicomiso del Banco Unión, folio 153, reproducida igualmente al folio 178, en virtud de la evacuación de la prueba de Informes dirigida a dicha firma de contadores; Comunicación emanada de la Presidencia de DAVIVIENDA, en fecha 26 de octubre 1998, dirigida a la Vicepresidencia de Fideicomiso del Banco Unión, folios 154 y 155; todo lo anterior guarda relación con el Contrato de Fideicomiso de Garantía Banco República, lo cual dio origen al presente procedimiento. Al respecto se precisa que, dichos instrumentos no fueron impugnados o atacados en modo alguno, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones en ellos contenidos.
• Instrumentos poderes que acredita la representación judicial del tercero interesado Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), folios 72 al 76, 337 al 340, 353 al 356, 359 al 361 de la pieza I, 3 al 26, 99 al 103, 131 al 134, 151 al 156 y 170 al 175 de la pieza II, los cuales no fueron impugnados o atacados en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se mencionan, por lo que las actuaciones cumplidas en ejercicio de dicho instrumento se tienen por eficaces, a los fines del proceso.
• Instrumentos poderes que acredita la representación judicial del tercero interesado Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda (DAVIVIENDA), folios 156, 287 al 292 y 343 al 346 de la pieza I, los cuales no fueron impugnados o atacados en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se mencionan, por lo que las actuaciones cumplidas en ejercicio de dicho instrumento se tienen por eficaces, a los fines del proceso.
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Del Fondo
Analizadas y valoradas como han sido las pruebas aportadas al proceso, pasa esta Juzgadora a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud, de la siguiente manera:
Tomando en cuenta que la solicitud que conoce esta Juzgadora tiene su origen en un contrato bilateral, toma relevancia el artículo 1159 del Código Civil, el cual establece que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y que sólo puede revocarse por mutuo consentimiento o cuando la Ley lo autorice, por lo que su contenido resulta vital para determinar la naturaleza y alcance de las obligaciones de las partes.
Dicho lo anterior, se tiene que del conjunto de probanzas acompañadas al proceso, y en particular, de la cláusula 2.6, literales “e” y “g” del Contrato de Compra Venta de las Acciones del Banco República, se generaría un proceso de auditoría para la determinación del patrimonio del Banco República, la cual es del siguiente tenor:
“…Cláusula 2.6 Auditorías.
Literal (e).- Si FOGADE y el Comprador no llegan a un acuerdo en el lapso establecido en el Literal (d) del presente Numeral 2.6, el Comprador podrá solicitar que una firma de contadores públicos independientes venezolana asociada a una firma de auditores de reconocido nivel internacional por él seleccionada y contratada, con la aprobación de FOGADE, no pudiendo éste último retener irrazonablemente tal aprobación, realice, en los mismos términos señalados en el Literal (b) del presente Numeral 2.6, una auditoria de los estados financieros del Banco a la fecha de Cambio, y entregue a FOGADE y al Comprador una declaración del Patrimonio del Banco a la Fecha de Cambio (…).
Literal (g).- (i) El Patrimonio Final del Banco determinado conforme al Literal (c) (ii), (d) o (f) antes indicados, según sea el caso, será comparado con el Patrimonio Inicial del Banco. En el caso que el Patrimonio Final del Banco sea menor que el noventa y cinco por ciento (95%) del Patrimonio Inicial del Banco, FOGADE deberá pagar al Banco, o entregar al Agente del Fideicomiso de Garantía notificación escrita instruyendo a este último para que le pague al Banco, un monto igual a la diferencia entre el Patrimonio Inicial del Banco y el Patrimonio Final del Banco (dicho monto denominado, para efectos del presente Convenio, como el “Monto Excedente”) dentro de los cinco (5) Días Hábiles siguientes a tal determinación, mediante transferencia electrónica , en fondos inmediatamente disponibles, siendo el Monto Excedente pagadero en Dólares convertidos a la tasa de cambio fijada por el Banco Central de Venezuela para la compra de Dólares al cierre del mercado el Día Hábil antes de la Fecha de Cierre. (ii) FOGADE asumirá todos los costos y gastos generados, causados o derivados de la realización de la Declaración Patrimonial (…)…”. (Negrillas del Tribunal).
Para dicha determinación fue designada la Firma de Auditores KPMG Alcaraz Cabrera Vázquez, lo cual no es un hecho controvertido, quienes emitieron un informe en fecha 9 de junio de 1998 y determinaron que existe un monto excedente al comparar el Patrimonio Final del Banco con el Patrimonio Inicial del Banco, el cual asciende a la cantidad de Setecientos Seis Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 706.175.000,00), cuya certificación fue realizada en fecha 30 de octubre del mismo año y remitida a la Vicepresidencia de Fideicomiso del Banco Unión, con copia a FOGADE y DAVIVIENDA.
Con fundamento al informe de la firma de Auditores y a lo dispuesto en la cláusula quinta del Contrato de Fideicomiso de Garantía Banco República, DAVIVIENDA solicitó el pago de la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Treinta y Un Mil Seiscientos Setenta y Siete con 65/100 Dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 1.431.677,65), representativos de la suma de Setecientos Seis Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 706.175.000,00), por concepto de monto excedente.
Cabe destacar que, la firma auditora determinó que “el excedente entre el Patrimonio Final del Banco y el Patrimonio Inicial del Banco es el resultado del reajuste del valor de los activos por la modificación del Balance General Proforma del Banco al 30 de abril de 1997, tal y como fue señalado por la propia Firma de Auditores, en su respectivo informe, en los siguientes términos:
“…Como consecuencia de los nuevos valores de avalúos suministrados por peritos independientes se realizaron ciertas modificaciones al balance general proforma, previamente emitidos por el Banco al 30 de abril de 1997. Dichas modificaciones originaron cambios en el patrimonio por aproximadamente Bs. 874.739.000, lo que incrementa el mismo a Bs. 13.213.804.000. Esto indica que el patrimonio al 30 de abril de 1998 disminuyó en Bs. 706.175.000, con respecto al determinado al 31 de julio de 1997, según el presente informe…”. (Negrillas del Tribunal).
Ahora bien, conforme a las estipulaciones contractuales, la firma de Auditores estaba obligada a determinar el Patrimonio del Banco a la fecha de cambio, valga decir, 31 de julio de 1997, lo cual realizó, indicando que había aumentado en aproximadamente Bs. 345.372.000, quedando el mismo (Patrimonio Final del Banco) en aproximadamente Bs. 12.507.609.000,00 a esa fecha. Pero en ningún caso, estaba habilitada por estipulación contractual alguna a realizar ajustes al Balance General Proforma al 30 de abril de 1997, pues el objeto de una auditoría se limita a inspeccionar o verificar la contabilidad de una empresa o entidad, siendo esa la voluntad manifestada por las partes en los instrumentos que las vinculan.
Tampoco consta a las actas del expediente que haya sido autorizada por mutuo acuerdo entre las partes para tal fin, es decir, para realizar a posteriori ajustes o modificaciones al Balance General Proforma al 30 de abril de 1997.
Así pues, el “Patrimonio Inicial del Banco”, conforme al contrato, es el resultante de sumar las cuentas “Total Patrimonio” más “Gestión Operativa” del Balance General Proforma del Banco al 30 de abril de 1997, el cual forma parte de dicho contrato como anexo 1(a) y por tanto, el comprador tenía conocimiento de éste, así como que el mismo no estaba sujeto a modificaciones, y, según el cual, el Patrimonio Inicial del Banco alcanzaba la suma de Bs. 12.339.065.000,00.
Éste monto es el que debe ser utilizado para cualquier determinación de un “Monto Excedente”, siendo el caso que, al comparar el Patrimonio Inicial del Banco Bs. 12.339.065.000,00 (Balance General Proforma del Banco al 30 de abril de 1997) con el Patrimonio Final del Banco Bs. 12.507.629.000,00, determinado por la firma de auditores, y que no fue objeto de rechazo o impugnación por las partes, se observa que éste último se incrementa, razón por la cual no existe ningún monto excedente que deba pagar FOGADE A DAVIVIENDA con cargo al Fondo Fiduciario administrado por el solicitante (Banco Unión, C.A., hoy Banesco, C.A., Banco Universal). ASÍ SE ESTABLECE.
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE la Solicitud de Instrucciones Contractuales realizada por Banco Unión, C.A., hoy Banesco, C.A., Banco Universal.
SEGUNDO: LA INEXISTENCIA DE “MONTO EXCEDENTE” al comparar el Patrimonio Inicial del Banco (Balance General Proforma del Banco al 30 de abril de 1997) con el Patrimonio Final del Banco, y como consecuencia de ello, la improcedencia de pago alguno a favor de DAVIVIENDA.
TERCERO: SE ORDENA a la solicitante, Banco Unión, C.A., hoy Banesco, C.A., Banco Universal, en su carácter de fiduciaria, abstenerse de realizar pago alguno por concepto de “Monto Excedente” con cargo al Fondo Fiduciario administrado por ella.
Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
De conformidad con lo dispuesto en el particular DÉCIMO de la Resolución No. 05-2020 de fecha 05 de octubre de 2020, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión de la dispositiva en formato pdf a la cuenta notificacionesysentencias.civil@gmail.com para su publicación en el portal web. Asimismo, se ordena remitir la presente decisión en formato pdf, sin firmas, a las partes a las cuentas de correo notificaciones_bbu@banesco.com, cfermins@gmail.com, shirleygil@bfc.com.ve y asuntosjudiciales.fogade2@gmail.com.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de septiembre año dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

En esta misma fecha, siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se remitió vía correo electrónico a las cuentas notificacionesysentencia.civil@gmail.com, notificaciones_bbu@banesco.com, cfermins@gmail.com, shirleygil@bfc.com.ve y asuntosjudiciales.fogade2@gmail.com
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

Asunto: AH19-S-1998-000001
SENTENCIA DEFINITIVA