TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE:AP71-R-2018-000733

PARTE ACTORA (Recurrente):CONIFARMA ARGENTINA C.A, RIF J000003602477, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Número 61, Tomo 135-A-SGDO de fecha 11 de Septiembre de 1991; cuyo último cambio de razón social y demás estatutos, se realizo conforme al acta de asamblea extraordinaria, debidamente inserta ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, inscrita bajo en el Tomo -135-A SDO, Número 7, del año 2018, el día 12 (doce) de junio; representada por el ciudadano Luis Alberto Clavell Muñoz, titular de la cédula de identidad número 8.323.770, venezolano, mayor de edad, soltero, en su carácter de Director Gerente.

ABOGADAS ASISTENTE: BEATRIZ PÉREZ SOLARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.370.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL. RIF G-20009997-6. Dirección: Av. Universidad, Esquina Sociedad, Torre Banco de Venezuela, Parroquia Altagracia, Caracas. Tlf 0212.409.3288. Presidido por el ciudadano: José Javier Morales. (Gaceta Oficial Nº 41.230 del 06 de septiembre de 2017, contentivo del Decreto Nº 3066 emanado de la Presidencia de la República).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO:RECURSO DE HECHO

SENTENCIA: DEFINITIVA

-I-
Conoce esta Alzada previa distribución de Ley, del presente RECURSO DE
HECHO ejercido por la parte actora contra el auto de fecha 23 de agosto de 2021 emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el Expediente AP11-O-FALLAS-2021-000048, mediante el niega el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de agosto de 2021, ejercido contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2021, que niega la admisión del AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por CONIFARMA ARGENTINA C.A. contraBANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL.
Distribuida en fecha 3 de septiembre de 2021, el escrito del recurso y recaudos remitidos previamente por correo electrónico, fueron recibidos en físico ante esta Alzada en fecha 13 del mismo mes y año. En esa misma fecha se da entrada y se dicta despacho saneador a los fines de que se corrijan las omisiones allí señaladas con un lapso perentorio de tres días de despacho para su cumplimiento, siendo notificada la recurrente del contenido del auto al correo electrónico correspondiente.
Consignado tempestivamente, por vía correo electrónico, el nuevo escrito de recurso de hecho con las correcciones exigidas y sus recuados, los mismos fueron consignados en fecha 17 de septiembre de 2021.
Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2021, se admite el recurso de hecho y se fija oportunidad para dictar fallo correspondiento, lo cual fue notificado al recurrente via correo electrónico.
-II-

Para decidir pasa este Juzgado a efectuar las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

“(…) La representación judicial de la recurrente señala en su escrito contentivo del recurso de hecho lo siguiente:
El 21 de julio de 2021, la URDD de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, da entrada a distribución de la acción de amparo Constitucional, incoada por CONIFARMA ARGENTINA, C.A, contra el BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL. (folio 1)
El 23 de julio de 2021, se consignaron los documentos remitidos vía correo electrónico, indicados al folio 2.
El 11 de agosto de 2021, El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el Expediente AP11-O-FALLAS-2021-000048, declaró inadmisible la garantía de tutela al DERECHO DE PROPIEDAD de CONIFARMA ARGENTINA, C.A, por parte del BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL, ya que es la entidad que ha negado, el uso, goce, disfrute y disposición de divisa que a nuestro nombre está distinguida en la cuenta número 0102-0286-81-0000154846, y asciende a CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS, (41,234.85USD), estimando que la acción procedente era la de un “Cobro de Bolívares”. (folios35 al 41)
El 18 de agosto de 2021, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el Expediente AP11-O-FALLAS-2021-000048, publicó en el libro diario la resolución aludida. (Diario Electrónico del Tribunal)
En fecha 19 de agosto de 2021, se interpone el Recurso de Apelación, que fuere presentado el 20 de agosto de 2021.(folio 43 al 44)
En fecha 23 de agosto de 2021 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el Expediente AP11-O-FALLAS-2021-000048, emitió auto que no admite, el recurso de apelación contra la decisión proferida. (folios 51 y 52).
DEL RECURSO DE HECHO
AUTO RECURRIDO: El dictado en fecha 23 de agosto de 2021, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el Expediente AP11-O-FALLAS-2021-000048, emitió auto que no admite, el recurso de apelación contra la decisión proferida. (folios 51 y 52).
El inadmitir el recurso de apelación, genera un gravamen irreparable, siendo que el mismo deviene por la falta de notificación concurrente, de un auto que por su carácter finaliza el proceder a la tutela constitucional invocada.
Al tratarse de una decisión que agota el proceso, se solicito su notificación de manera concurrente,
El defecto de notificación concurrente a la parte representada por el ciudadano Luis Alberto Clavell Muñoz, titular de la cédula de identidad número V- 8.323.770 en su carácter de Director Gerente de CONIFARMA ARGENTINA C.A, RIF J003602477 y a la Abogada Asistente Beatriz Pérez Solares, IPSA número 90370, de la decisión con efectos transcendentales, produjo la espera de la publicación, por lo cual se tiene como fecha cierta a partir del 18/08/2021, cuyos libros diario reposan en esta honorable Alzada.
CONCLUSIONES y PETITUM
Se interpone el RECURSO DE HECHO, al mantener el interés en el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Debido a la situación fáctica presentada que obstruye el correcto ejercicio de los recursos, ya que, el día de publicación del fallo ocurrió el 18/08/2021 que genera los efectos procesales, tal como consta en el libro diario al que se tuvo acceso, y que de acuerdo a las instrucciones impartidas, ha de esperarse la semana considerada como “no radical”, para la asignación de citas y ello es óbice que obstruye la tutela judicial efectiva, siendo solicitada “oportunamente la cita, y debido a que los siguientes días fueron declarados “no hábiles”, en consecuencia, se “espero por la “cita otorgada por el Tribunal de la recurrida, y como se constata, se realizó en tiempo útil, en congruencia con el calendario judicial el decreto de las instrucciones dadas a si es presencial o no la recepción de los escritos, puesto que cuando nos trasladamos a la sede “física”, no se nos fue impartido el “servicio de administración de justicia”, debido a que era semana “radical”, es por ello, que siendo la situación fáctica, lesiva, por incidir directamente en el núcleo del derecho a la defensa, de rango constitucional, a que se contrae el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se solicita sea oído el precitado recurso, ya que desde la publicación, se constata, que ha sido tempestivo.
De manera que se solicita, se haga admisible la denegada impugnación, ya que partió su conclusión de una omisión en la notificación concurrente solicitada, y se materializó la interposición del recurso de apelación, luego de publicada la recurrida…”

AUTO RECURRIDO:

El Tribunal de Merito señalo en su decisión de fecha23 de agosto de 2021 objeto del presente recurso lo siguiente :

“(…) Visto el anterior cómputo realizado por ante la secretaría de este Tribunal, y luego de una revisión minuciosa de las actas procesales que integran el presente expediente, este Tribunal al respecto observa:

Establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo y GarantíasConstitucionales, lo siguiente:

"Contra la decisión dictada en Primera Instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, fas partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, el cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días."- (negrilla del Tribunal).

De la norma anteriormente transcrita y del cómputo realizado por secretaria, se constata que en la presente Acción de Amparo, propuesta por la Sociedad Mercantil CONIFARMA ARGENTINA, C.A., contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, la apelación incoada por la parte presuntamente agraviada, en fecha 19 de agosto de 2021, fue presentada fuera del lapso correspondiente, por cuanto el fallo se dictó el 11 de agosto de 2021, y la parte accionante quedó válidamente notificada del citado fallo, el día 12 de agosto de 2021, por lo que, a partir del día 13 de agosto de 2021, empezó a transcurrir el lapso legal, para el ejercicio del recurso de Apelación contenido en el articulo 35 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, siendo ejercido dicho recurso en fecha de 19 de agosto de 2021 vía correo electrónico y presentado en fecha 20 de agosto de 2021, en el físico del expediente, motivo por el cual considera este Juzgador que el recurso de apelación ejercido no es procedente, por haberse efectuado fuera del lapso legal.

Con base a las anteriores consideraciones, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, NIEGA el RECURSO DE APELACIÓN ejercido contra del fallo dictado en fecha 11 de agosto de 2021, por extemporánea, en virtud de no haber sido ejercido en tiempo hábil.Y ASÍ SE DECIDE.- …”

TEMPESTIVIDAD DEL ANUNCIO DEL RECURSO DE HECHO
A prima facie conviene precisar lo contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil:

“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”.

Del precitado dispositivo legal, se colige que hay un lapso preclusivo para recurrir de hecho; a saber dentro de los cinco (05) días siguientes a la negativa de la apelación o de su admisión en un sólo efecto, so pena de caducidad del derecho a recurrir.

Este lapso se contará por los días de despacho que transcurran en el Distribuidor de Alzada, y se computará desde el día de Despacho inmediato siguiente a la fecha en que se dicte el auto negatorio de la apelación o del que la admita en un sólo efecto; tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, signada con el Nº 2836, con ponencia del Magistrado Antonio García García, que se trascribe a continuación:

“…(omisis)
Con respecto a la presunta transgresión del derecho al debido proceso, la accionante en amparo acotó que el debido proceso es el “tramite” que permite oír a las partes dentro de las formalidades legales, otorgándoles el tiempo y los medios adecuados para proponer sus defensas. Que, con fundamento en tal criterio, el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 22 de diciembre de 1999, indicó que: “(...) si el recurso de hecho se interpone por ante el tribunal de alzada, el cómputo de los cinco días para interponerlo se cuenta indubitablemente por los despachos que hayan transcurrido en la alzada, que al regir el sistema de distribución, dicho cómputo se hace por el Tribunal distribuidor (...)” (Resaltado de la accionante), razón por la cual consideró que, siendo el criterio expresado por el Juez Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un criterio pacífico, reiterado y uniforme, el Juzgado Superior Sexto del Trabajo no debió argumentar encontrarse frente a una situación excepcional para declarar con lugar el recurso de hecho interpuesto.
(omisis)

Al respecto, es necesario indicar que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos categorías de recursos de hecho, el establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y el que dispone el artículo 316, eiusdem, para que el interesado impugne el auto del tribunal con el fin de dejarlo sin efecto, al haber ejercido el recurso de apelación -artículo 305- o de casación -artículo 316-, valiendo acotar que en el primero de los casos es contra el auto que declaró inadmisible la apelación o la admitió sólo en el efecto devolutivo.

Es así como el recurso de hecho dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil es el medio establecido “(...) para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo dependería exclusivamente de la decisión del juez que dictó la sentencia, por lo tanto, el recurso de hecho es el complemento, la garantía del derecho de apelación (...)” (Vid. Sent. N° 780/2002), concediéndose para su ejercicio un lapso de cinco (5) días más el término de la distancia, si hubiere lugar a él; de manera que es un lapso preclusivo que una vez vencido sin haberse ejercido el recurso fenece el derecho.
Con respecto a dicho lapso, esta Sala en la aclaratoria del fallo N° 80/2001, indicó que el mismo debía computarse por días de despacho, y abundándose se señala, como ya es conocido, que los días de despacho deben ser del tribunal al que corresponde decidir el recurso, pues es ante éste que deberá presentarse la solicitud, aún cuando la fecha que da inicio al lapso sea la de una actuación que tuvo lugar ante el a quo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que por aplicarse en nuestro sistema de justicia el mecanismo de distribución, dicho lapso se computa por los días de despacho del Tribunal superior -en sentido sustancial- que esté ejerciendo funciones de distribución, aunque en la práctica tal aspecto no tiene incidencia directa en el cómputo del lapso, dado que, por ser la función de distribución una actividad administrativa, los tribunales que les corresponde realizar dicha actividad están obligados a desplegarla de manera continua mientras perdure su guardia, aun cuando no despachen en sus funciones jurisdiccionales, señalamiento con el cual se disipa la confusión que en este aspecto demostró la representante del Ministerio Público en su escrito.

De manera que, siendo ello así, el apoderado judicial de Clínica El Ávila C.A. disponía sólo de cinco (5) días para ejercer el recurso de hecho ante el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual, habiéndose dictado el auto negatorio de la apelación el 12 de mayo de 2000, y habiendo ejercido la demandada el recurso de hecho el 25 de mayo del mismo año, el indicado recurso, en estricto derecho, había sido ejercido de forma extemporánea.(omisis)

De lo que se evidencia que, si bien es cierto que las partes en el juicio principal estaban a derecho y, por ende, existía una presunción de que el mismo día de dictado el auto, el apoderado judicial de Clínica El Ávila C.A. estaba en conocimiento del mismo, tampoco es menos cierto que, por no constar en dicho auto la hora de su publicación, se crea una duda razonable en favor de dicha compañía, ya que dicho auto bien pudo haber sido dictado a comienzo de la mañana o finalizando el día de despacho, sin que, posteriormente a esa oportunidad, hasta el 24 de mayo de 2000, haya podido acceder al expediente y, por ende, a la decisión, para tener un pleno y certero conocimiento de ella, como en efecto puede evidenciarse de la circunstancia de que el recurso de hecho fue interpuesto el 25 de mayo de 2000, esto es, al día siguiente de haberse dado el primer día de despacho después de dictada la sentencia, que justifica que, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad se inaplique para el caso concreto lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
Con lo anterior, no se está desvirtuando el contenido del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, sino que se constituye una excepción a la regla en aras de tutelar el derecho a la defensa de Clínica el Ávila C.A., por encontrarse ésta en una situación excepcional y que ha sido, precisamente, la que generó que criterios jurisprudenciales en el pasado hayan señalado que el lapso contenido en el artículo referido se computase por los días de despacho transcurridos en el tribunal que dictó la decisión, dado que era bajo ese criterio, ya superado, que se entendía que se podía garantizar que la parte apelante tuviese un total conocimiento de la decisión y no sucediese, como en el caso de autos, que dictada la decisión no se diese despacho, con el riesgo manifiesto de que en el tribunal de alzada hubiese transcurrido fatalmente…”.

Sentado lo anterior, debe señalarse que el presente caso, el recurso de hecho debió ser interpuesto ante el tribunal de alzada dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto recurrido, en el caso bajo estudio, se recurre en contra del auto de fecha 23 de agosto de 2021, mediante el cual se negó la apelación formulada, interpuesta contra la decisión del 11 de agosto de 2021, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Ahora bien, se desprende de las actas que integran el presente asunto, que el recurso fue recibido el 3 de septiembre de 2021, de acuerdo a la constancia efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en esa misma fecha fue distribuido, tal como se evidencia de los documentos emitidos por dicha dependencia, observando esta alzada, que entre la fecha del auto recurrido y el ejercicio del recurso de hecho, transcurrieron nueve (09) días de despacho, discriminados de la siguiente forma: agosto de 2021: 24, 25, 26, 27, 30 y 31; septiembre de 2021: 1, 2 y 3, de lo que concluye esta alzada que el recurso de hecho interpuesto es intempestivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.
En consecuencia, con vista a las consideraciones anteriores, es forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el presente RECURSO DE HECHO ejercido por la parte actora intempestivamentecontra el auto de fecha 23 de agosto de 2021, dictada por el JuzgadoSegundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual niega la apelación ejercida en fecha 19 de agosto de 2021, ejercido contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2021, que niega la admisión del AMPARO CIONSTITUCIONAL, incoado por CONIFARMA ARGENTINA C.A. contraBANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSALy así se decide.

- III –

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
ÚNICO: SINLUGARel presente RECURSO DE HECHO ejercido por la parte actora intempestivamente contra auto de fecha 23 de agosto de 2021, dictado por el JuzgadoSegundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual niega la apelación ejercida en fecha 19 de agosto de 2021, ejercido contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2021, que niega la admisión del AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por CONIFARMA ARGENTINA C.A. contraBANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSALy así se decide.

Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a losVEINTICUATRO (24) días del mes de septiembre de 2021. Años: 211º de la Independencia y 162° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL

EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.

En esta misma fecha, siendo lasonce de la mañana (11:00a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.

Exp. AP71-R-2021-000185