TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Maracay, 16 de agosto de 2022
212° y 163°

CAUSA: 2Aa-170-2022.
PONENTE: Dra. NITZAIDA DE JESUS VIVAS MARTINEZ
DECISIÓN: Nº 115 - 2022

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, conocer de la presente causa, procedente del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud del recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensa Privada de la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.665.989; contra la decisión dictada en fecha primero (01) de Junio de dos mil veintidós (2022) relacionada con la causa 5C-20.598-2022 (nomenclatura alfanumérica del referido Juzgado A quo), mediante la cual admitió la Prueba Anticipada solicitada por la Fiscal Décima Sexta (16º) del Ministerio Público, fijándose audiencia para su celebración, con fundamento en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio cuenta de la mencionada causa, en la Sala 2 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veinte (20) de junio de dos mil veintidós (2022), signándole el alfanumérico 2Aa-170-2022, correspondiéndole la ponencia a la Dra. ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, en su carácter de Jueza Superior Ponente de esta Corte de Apelaciones, a los fines de emitir pronunciamiento.

En fecha 22 de marzo de dos mil veintidós (2022) según oficio N° 0016-2022 emanado del Tribunal Supremo de Justicia Comisión Judicial y oficio N° 0723-2022 de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022), emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua designan como Jueza Temporal para ejercer el cargo en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a la Dra. NITZAIDA DE JESUS VIVAS MARTINEZ quien se aboca al conocimiento de la presente causa y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

CAPÍTULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1. IMPUTADA: Ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.665.989.

2. VICTIMAS: J.P.G.M y M.V.G.M (IDENTIDAD OMITIDA), todo de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

3. DEFENSA PRIVADA: Abg. FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, en su condición de Defensor Privado.

4. APODERADAS JUDICIALES: Abg. MARIA EUGENIA AMUNDARAY, Abg. EUMARYS TORRES, Abg. GLEDYS CAROLINA FUENTES GUERRERO.

5. FISCAL: Abg. ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso de Apelación:

En fecha nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022), el ciudadano Abogado, FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de defensor privado de la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha primero (01) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en función de Control Circunscripcional, mediante el cual Admitió la Prueba Anticipada, solicitada por la Fiscal Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público a realizar a los niños víctimas J.P.G.M y M.V.G.M (identidad omitida), conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; el cual cursa en los folios uno (01) al folio seis (06) del presente cuaderno separado, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“ ... Dado el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M. (se omiten los nombres de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en virtud del fallo proferido por el Tribunal Quinto (5°) de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, causa 5C-20.598-22, en fecha 01-06-2022, que ADMITIÓ la ilegal prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Décima Sexta (16a) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, debo, ante todo hacer un breve esbozo de esta figura recursiva (gravamen irreparable), y, de esta manera, mostrar a la Superioridad Ad Quem la flagrante violación de normas que informan el juicio penal y la misma protección integral de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M, y que por tal razón ejerzo el presente recurso en contra de la insólita e injustificada decisión que adjura y desconoce el debido proceso, impugnación que hago al amparo de lo estatuido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que de forma esquemática cardinalmente plantearé, a saber:
Útil es referir que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y al respecto el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano', Tomo II, página 413, expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto, sostiene lo siguiente: '...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...', lo que en presente caso, de practicarse dicha "precluida" actividad de "prueba anticipada" indefectiblemente causaría un grave daño psicológico a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M, y que ni siquiera una eventual sentencia definitiva haría desaparecer el irreversible daño.
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir decisiones que no encontraren reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Daño inalterable e irreversible.
El aspecto de si encontrar o no remedio en la instancia, o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así a la jueza posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón peculiares definitivos, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos del daño que inexorablemente serán causados a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., en caso de practicarse la ilegal prueba anticipada.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que defina claramente lo que se entiende por 'gravamen irreparable', sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores nacionales, entre ellos, Rodrigo Rivera Morales, en su obra 'Los Recursos Procesales', sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hizo la jueza de la recurrida, es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva su decisión, en este caso, la interlocutoria impugnada y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a alguna de las partes. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad procesal que cause desmejora en el proceso, incluso, daño individual psicológico, moral, físico, estigmatizante Por lo que debo señalar que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que, como lo haré, delataré los agravios, de orden intrínsecos y extrínsecos que afectan el fallo del que recurro, los cuales fuera de toda duda razonable son irreparables.
Considero que tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal, como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen gravamen irreparable, como la que recurro por medio del presente escrito, tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil, pueden ser aplicados al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el gravamen pudiera ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales, lo cual, en el presente caso, sería de imposible reparación el daño que causará el fallo recurrido de llegar a materializarse en cuanto a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M. De hecho, por otra parte, ya existe el gravamen al violar el tribunal disposiciones legales-procesales que afectan el debido proceso, como lo expresaré ut infra.
No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre con relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio, y, sin dudas, en el presente caso, estaría afectada la eventual sentencia definitiva.
Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables '...que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva...' (Vid. Sentencia n° 1468, de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 2003-0342, Sala Político Administrativa), circunstancia que sería inexorable en el presente asunto.
Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la misma Político Administrativa, ha sostenido que: "...la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daño; y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación..." (Vid, sentencias N° 825 y 820, de fecha 11 de agosto de 2010, y, 22 de junio de 2011, respectivamente).
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 466, de fecha 07 de abril de 2011, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto, se pronunció:
"...Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como 'gravamen irreparable', una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar -el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva Así las cosas, el fallo recurrido indudablemente produciría graves consecuencia, por sustentarse en circunstancias contrarias al ordenamiento jurídico y que, a la par, causaría afectación a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., pues sus consecuencias serían definitivas, sin posibilidad de subsanación.
En tal virtud, y sobre la base de lo antes expuesto, señalaré las tangibles y evidentes violaciones en que incurrió el tribunal a quo al momento de dictar la procedencia de la irregular e ilegal prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público que ha causado indefectiblemente gravamen irreparable.
De conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la figura de la prueba anticipada es una institución de la fase de investigación o preparatoria del proceso, es decir, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrán solicitado al Juez de Control la práctica de este especial evento de adelantar la evacuación de algún medio de prueba que por su propia naturaleza o circunstancias puedan ser considerados como actos definitivos, por la imposibilidad de reproducirlas en el futuro y eventual juicio o por algún obstáculo que impida a un órgano de pruebas acudir al debate contradictorio, se practicará dicha prueba observando todas las garantías, derechos y principios que informan el juicio oral, con la presencia de las partes, y sus resultas podrían servir para sustentar el acto conclusivo que eventualmente presentaría el Ministerio Público (acusación, sobreseimiento, etc.) es decir, se trata de una actividad propia de la primera fase del juicio penal venezolano.
Considerando lo anterior, debo señalar que el Ministerio Público en su escrito acusatorio nunca ofreció como órganos de pruebas el testimonio de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., y ahora no podría subrepticiamente solicitar dicha prueba anticipada de sujetos no promovidos en su acusación, y menos, cuando es bien sabido, que al momento de presentar su escrito acusatorio concluye la fase preparatoria o de investigación, y se inicia la segunda fase del proceso: la intermedia. Anexo escrito acusatorio marcada Letra C.
Agregando pues, que no es posible realizar actos de investigación en la fase intermedia, que solamente existiría la posibilidad de ofrecer "pruebas nuevas", conforme al artículo 326 eiusdem, aquellas de las que haya tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, lo cual no sería dable en el presente caso no se trata de sujetos de derecho desconocidos, los niños J.P.G.M. y M.V.G.M.
Es decir, tal circunstancia es única y excluyentemente posible con posterioridad a la audiencia preliminar, y en la presente causa no se ha celebrado dicho acto ápice de la meridiana fase del proceso.
Además, de practicarse dicha precluida actuación, innegablemente generaría, como ya lo he expresado precedentemente, un gravísimo e irreversible daño moral y psicológico a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., agregando más apremio con otro acto de revictimización, que pudiera constituirse en la cuarta ocasión a la que serían expuestos: (1. Evaluación Psicológica, por Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño, Niña y Adolescente "SAPANNA", de fecha 17-06-2019; 2. Evaluación Psicológica por parte de la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del Estado Aragua, de fecha 29-07-2019; 3. Evaluación Psicológica (Informe Integral) realizada por el Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescente, del estado Aragua de fecha 31-07-2019), todo por negligencia del Ministerio Público en no ser diligente en el manejo de la extinta investigación, y no pretender ahora realizar un acto propio de la primera fase del proceso en este estadio intermedio, y más grave aún, con la aprobación del tribunal al admitir dicha prueba anticipada, admisión de la que estoy recurriendo. Anexo evaluaciones psicológicas realizadas marcadas letras D, E, F. Importante, debo agregar, que a todo evento la exigencia de 'irreproducibilidad' de la prueba no sería dable, pues, se debe tener claro que para el momento de los falsos hechos denunciados por el ciudadano PABLO ULISES GARCÍA PÉREZ, ha transcurrido un lapso de más de tres (3) años, considerando que para esa oportunidad los niños contaban con tres (3) años (el niño); y, con dos (2) años (la niña). Y, para abonar, el fallo recurrido en ninguna parte hace mención del imperativo acompañamiento de algún psicólogo, psiquiatra o algún profesional afín, especializa. l.> para trabajar con niños, niñas y adolescentes conforme al artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Vid. Sentencia n° 182, causa 1Aa-4100-04, de fecha 24/03/2004, Sala n°1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua - disponible en página web TSJ, Región Aragua), por lo que, del texto literal del fallo recurrido, se pretende practicar la ilegal "prueba anticipada" sin la presencia de estos profesionales, de los que, a todo evento, pueden ser requeridos como apoyo de cualquiera de los equipos multidisciplinarios ya del sistema de protección o del sistema penal de responsabilidad del adolescente.
Es menester estar en cuenta que, por tratarse de personas en franco desarrollo biológico psíquico (niños), se debe apreciar esta circunstancia evolutiva, ya que no hay desarrollo estructural e intelectual, recordando que son niños, que no tienen el despliegue gnóstico del adulto y no han desarrollado plenamente su intelecto están sometidos a una gran presión para su edad; si sabemos que para un adulto intervenir de cualquier manera en un juicio penal es una situación apremiante, el tribunal de la recurrida ha debido ponderar esta misma situación para los niños J.P.G.M. y M.V.G.M al momento de dictar el fallo impugnado.
Pretende entonces el tribunal tallador, al no convocar personal psicológico especializado, exigirles a los niños el discernimiento de adultos, someterlos a un gran apremio, lo que es conveniente o no, que entiendan las consecuencias de sus testimonios. La jueza de la recurrida debió estar en cuenta de esta situación, debió saber que la falta cuantitativa de vida, la carencia de experiencia, el desconocimiento de las miserias de los adultos, de nuestros vicios y pasiones, lo incompresible e injustificable para ellos de odios y rencores propios de los adultos, los presentan en el juicio penal ordinario como sujetos especiales. En suma, el fallo impugnado causó extrínsecamente gravamen irreparable al violar normativas adjetivas penales, e intrínsecamente causaría un inminente, definitivo e inexorable gravamen irreparable a la psiquis de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., de practicarse la ilegal prueba anticipada acordada. Dejándose claro que, la capacidad progresiva nace originalmente del Interés Superior de niños, niñas y adolescentes (art. 8 LOPNNA), como principio de interpretación y aplicación de la Ley, más aun, su literal e), nos dice: "la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo".
El fallo recurrido pretende en su fundamentación referir sendas sentencias de la Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales serían procedentes en 'circunstancias normales', enmarcadas dentro del debido proceso, y pretende el tribunal a quo justificar dichos criterios jurisprudenciales en su ignominioso fallo, vulnerando normas legales y constitucionales lo que de ninguna manera avalarían las referidas jurisprudencias para sustentar un fallo como el recurrido en apelación
Asimismo, el fallo de marras impugnado se encuentra totalmente inmotivado, ya que no expresó racionalmente (ni lo hizo de ninguna manera) la aplicabilidad del interés superior de niños, niñas y adolescentes, principio consignado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, violando lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el fallo recurrido realizada un vano y exiguo recorrido por las figuras de la prueba propiamente dicha, sobre las pruebas anticipadas y luego, sobre el interés superior de niños, niñas y adolescentes, sin argumentar el fallo en cuestión, prácticamente todo el fallo fue coba-las anteriores figuras, empero, nunca indicó de qué manera justificaba el referido principio de interpretación y aplicación de la especial ley pupilar en el presente caso, no señaló en su motivación la conveniencia para los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., de la práctica de esa precluida actividad probatoria. No calibró el inevitable daño moral y psicológico que produciría la realización de la prueba anticipada, máxime, además, no era ni es procedente dicha adelantada práctica probatoria.
Con fuerza en la fundamentación que antecede, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 439.5 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 174 y 175 eiusdem, solicito se admita el presente recurso de apelación se declare con lugar, y en consecuencia, se anule el fallo recurrido pronunciado por el Tribunal Quinto de (5°) de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, causa 5C-20598, en fecha 01 de junio de 2022, que ADMITIÓ la ilegal prueba anticipada solicitada por la fiscalía decimo séptima (16°) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del estado Aragua, De acuerdo con lo establecido en los artículos 26 y 257 constitucionales, a los fines de evitar reposiciones inútiles, solicito de esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones, se pronuncie en cuanto a la improcedencia de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público. Y, en caso de considerar que debe el tribunal de control dictar nuevo pronunciamiento respeto a la solicitud de marras del Ministerio Público, que sea otro Tribunal de Control en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada Yaciani Díaz Marcano…”

CAPITULO III
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Consta a los folios ochenta y seis (86) al folio ochenta y ocho (88) del presente asunto, escrito presentado por la abogada, ELMIS ROSMARY VIERA LARA en su carácter de Fiscal Provisorio Decima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, mediante el cual da contestación a la apelación interpuesta, señalando lo siguiente:

“…Yo, ELMIS ROSMARY VIERA LARA en mi carácter de Fiscal Provisorio de la fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Aragua, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando en el lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, quien actúa como Defensa Privada de la ciudadana: GABRIELA YEIRIT MIJARES PACHECO, titular de la cédula de identidad N.° V-14.665.989, plenamente identificada en las actas procesales, quien figura como acusada en la causa que cursa signada con el N° 5C-20598-2022 (nomenclatura de ese Tribunal), en contra de la Decisión dictada en fecha 01-06-2022 por ese Juzgado a su digno cargo. Visto y analizado el referido recurso de apelación, esta Representación Fiscal pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:
CAPITULO I
ANTECEDENTES y ALEGATOS DEL RECURRENTE
La Defensa del acusado GABRIELA YEIRIT MIJARES PACHECO interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 09-06-2022 por ese Juzgado a su digno cargo, en la cual acuerda PRUEBA ANTICIPADA, fundamentando la apelación ejercida en el contenido del artículo 439 ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que es útil referir la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito derecho procesal civil y al respecto el autor patrio Aristides Rengel Romberg, en su obra de " tratado de derecho procesal civil venezolano, tomo ii, pagina 413, expresa que la separabilidad del gravamen tienen relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto sostiene que .. " en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio ... lo que en el presente caso, de practicarse dicha "producida" actividad de "prueba anticipada" indefendiblemente causaría un grave daño psicológico a los niños" ...
Visto y analizado el referido recurso de apelación, esta Representación Fiscal pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

CAPITULO II FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN CONSIDERACIONES DE LA REPRESENTACION FISCAL
Revisados los alegatos de la defensa en los que fundamenta el Recurso interpuesto, procede esta Representación Fiscal a realizar las siguientes consideraciones:
..."En Líneas generales la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial, la misma ópera según lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico procesal penal donde establece la prueba anticipada, su finalidad es el resguardando del testimonio de la víctima como lo son los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en este caso los niños M.V.G.M Y J.P.G.M, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo; Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso, A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo Inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, tratándose del interés superior del niño niña y adolescente, para preservar su declaración, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
En tal sentido, la Sala considera que la práctica de la prueba
anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la
fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en
condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio
idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su
vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita
al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, Z3'3 la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara. (Exp. N° 11 0145)
Conforme a lo expuesto, considera quien aquí suscribe que en el presente caso se puede realizar la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no re victimizar a los niños J.P.G.M y M.V.G.M, (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quienes constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad.-
En razón de ello, esta Representación Fiscal solicita SE DECLARE SIN LUGAR el presente recurso de apelación, por las circunstancias ya explanadas, en contra de la ciudadana GABRELA YANIRET MIJARES.

CAPITULO IV
PETITORIO
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, muy respetuosamente solicitamos a la Corte de Apelaciones que ha correspondido conocer del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Decisión dictada por el JUEZ QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR, por ser manifiestamente infundado, y se confirme la decisión recurrida…”

Así mismo, las Abogadas MARIA EUGENIA AMUNDARAY, GLEDYS FUENTES y EUMARY TORRES en su carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano PABLO ULICES GARCIA PEREZ, también dieron contestación al recurso incoado por la Defensa Privada en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben y dirigen a ustedes, abogadas en ejercicio MARÍA EUGENIA AMUNDARAY. GLEDYS FUENTES y EUMARY TORRES. Venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-9.684.861, V-19.940.342 y V-25.447.900, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 74.536, 182.288 y 304.339, respectivamente y con domicilio procesal en San José, Calle 11, con 3era. Avenida, Oficina No. B-31, Maracay, Parroquia Joaquín Crespo, Municipio Girardot, Estado Aragua, Telf. No. +58-414-4537933 /+58-4243270367, e-mail: maruamundaray69@gmaii.com iuridicosamundarayasociados@gmail.com, actuando en este acto como apoderadas judiciales de! ciudadano PABLO ULISES GARCIA PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.076.297, de Profesión y oficio Médico Cirujano, Especialista en Cirugía Genera!, con domicilio ubicado en Residencias Suria Palace Calle Sánchez Carrero, Barrio La Democracia, Piso 08, Apartamento Apto. No. 08-B, Maracay Estado Aragua, teléfono +58426-5302636. Correo electrónico: pablogarciajpm@gmail.com, ampliamente identificado como progenitor de los niños víctimas J.P.G.M. y M.V.G.M. en la Causa Fiscal No. MP-144020-2019 y en el Expediente signado N° 5C-20.598-2022, nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal como consta en Documento Poder, otorgado por el mismo, autenticado por ante la Notarla Pública Cuarta de Maracay. Bajo el No. 29. Tomo 12. Folios 112 hasta 114, de fecha 06/03/2020, que reposa en autos, en la Pieza II, Folios 51 al 53, ante su competente autoridad con el debido respeto y acatamiento de ley ocurrimos en nombre de nuestro poderdante, con el propósito de proceder a presentar escrito de "CONTESTACION DE RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO DE FECHA 01/06/2022", interpuesto en fecha 09/06/2022 por el abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, titular de !a cédula de Identidad No. V=9.643.757, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 253.0934. En su carácter de Defensor Privado Técnico de la IMPUTADA en fecha 29/01/2020 v ACUSADA en fecha 02/08/2021 por el Ministerio Público v por "ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA", en fecha 30/08/2021, por nuestro mandante, la ciudadana GABRIELA YEIRET MUARES PACHECO, titular de la cédula de Identidad N° V-14.665.98S. Por encontrarse incursa, en la comisión de! delito de "TRATO CRUEL", previsto y sancionado en el artículo 254, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, con la Agravante del articulo 217 ejusdem, generada a mis hijos J.P.G.M. y M.V.G.M., estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 441 de! Código Orgánico Procesal Pena! computándose la notificación de nuestro mandante y de nosotras apoderadas, es día 14/06/2022 del Recurso ejercido por la contraparte, en contra de Auto de fecha 01/06/2022, motivada, que decreta la ADMISIÓN, de la petición fiscal de fecha 31/05/2022 de AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, solicitando se "Anule el Fallo" en cuestión, el computo de los tres días de despachos, es de conformidad con lo estipulado en el artículo 156 eiusdem que se cumplen el día de hoy viernes 17/06/2022. Por ende, contestamos en pro del "INTERES SUPERIOR" de los niños víctimas, hilos de nuestro representado y en pro de esclarecer los hechos y buscar la verdad, como fin propio del proceso, en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO
Ciudadanos majestuosos jueces que componen la presente Corte de Apelación, solicitamos en nombre de nuestro mandante como padre de los niños víctimas apliquen la "EXTENSIÓN JURISDICCIONAL", de conformidad con la Sentencia N° 828, de fecha 03/12/2018, Expediente No. 17-0819, emanada de la digna Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, Sentencia con carácter vinculante publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.565 de fecha 16 de enero de 2019, que señala, el efecto "Ex Nunc", que extiende a todos los Tribunales de la República, el uso de la figura "EXTENSIÓN JURISDICCIONAL", prevista en el Artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, de oficio o a petición de parte, para examinar incidental y motivadamente, los elementos de convicción contenidos en asuntos ajenos a su competencia material originaria, siempre y cuando esos asuntos estén estrechamente vinculados con los hechos sometidos a su conocimiento, con el objeto de incorporar los elementos de convicción que éstos contengan, articular los distintos asuntos y evitar decisiones contradictorias.
Tal criterio es importante, pues la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, ha sido IMPUTADA Y ACUSADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y POR ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA POR EL DELITO DE "TRATO CRUEL con la AGRAVANTE", previsto y sancionado en el artículo 254 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generada a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., por la Fiscalía 15 del Ministerio Público del Estado Aragua, Causa Fiscal No. MP-144020-2019, en fecha 29/01/2021 y 02/08/2021, por Acusación Particular Propia, interpuesta por mi persona en fecha 30/08/2021, ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Expediente No. 8C-24.375-2019, ahora Expediente No. 5C-20.598-2022, toda vez, que de la relación de hechos, concatenado con los medios probatorios, efectuados por el Ministerio Público, donde existe otros medios de pruebas, no señalados en la Acusación Fiscal, que se consignaron en la Acusación Particular Propia, en base a la presente jurisprudencia de "EXTENSIÓN JURISDICCIONAL", donde se desprenden la participación de la misma como progenitora de los hijos de nuestro poderdante, en el referido delito, ya que los niños de marras, han sido víctima de un trato cruel o maltrato, en este caso psicológico, ya que se evidencio que la misma, ha ejercido correctivos y trato inadecuados hacía mis hijos (niños J.P.G.M. y M.V.G.M.), lo cual es contraproducente para el desarrollo mental y emocional, además que aprecia el patrón conductual de la imputada, siendo la misma hostil y provocando altos niveles de agresividad e impulsividad, diagnosticada con el SINDROME DE LA PROGENITURA TOXICA, tal petición obedece a que la referida ciudadana por sus propios medios acudió a la ciudad de Caracas el 02/05/2022, a la sede de la Sala de Casación Penal a realizar una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO (Asunto No. AA30-P-2022-000123), en su condición de imputada y asistida por el abogado JOSÉ HELI GARCÍA GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 43.920, con motivo de la causa penal seguida en su contra, signada con el alfanumérico 8C-24.375-20, seguida ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, donde igualmente expresó, que acudió por sus propios medios a la ciudad de Caracas, a la sede de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asistida por el referido abogado en fecha 04-04-2022, a ejercer Acción de Amparo Constitucional contra la decisión dictada en fecha 11-01-2022, por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la Causa 1Aa-14457-21, quedando signado el expediente con el Nro.2022-0264, cuyo asunto es la Declaratoria sin lugar de la Recusación interpuesta a la jueza que conoció del procedimiento desde el inicio, la misma expresa a dicha sala que no hay resulta del tramite sin resultas del trámite por parte de la Sala a la fecha, solicitando, según ella, protección Derechos Fundamentales (Expediente No. AA50T2022000264), con respecto al AVOCAMIENTO, la Sala de Casación Penal en Sentencia No. 161 (Asunto No. AA30-P-2022-000123), expresó: “… Siendo así, esta Sala de Casación Penal, verifica que la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO señala en su escrito específicamente en el capitulo al cual ella denomina “ DE LOS HECHOS” solicitudes realizadas ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua las cuales tienen pronunciamientos pendientes por decidir por parte del referido Tribunal, además esta Sala estima prudente que al haber sido propuesta una acción de amparo fundamentada en los mismos planteamientos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, es evidente que la solicitante optó por acudir a otra vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida, por lo que debe esperar la resolución de la acción que aún se encuentra en trámite ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De esta manera, estando a la expectativa de las respuestas a las solicitudes planteadas ante el Tribunal de Control, así como la decisión de una Acción de Amparo Constitucional cuyo fundamento no es otro que el mismo planteado en la presente solicitud de avocamiento, dicha circunstancia implica que la misma deba declararse inadmisible, dado a que no se han agotado todos los medios de impugnación disponibles para solventar la situación jurídica denunciada en el presente caso. Sobre este particular, esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 746, del 23 de noviembre de 2015, y ratificada en sentencia W° 21 del 18 de febrero de 2019... En razón, al citado criterio se advierte que no es admisible una solicitud de avocamiento, si aún se encuentra pendiente por decidir un recurso de apelación o un amparo interpuesto por quien pida el avocamiento. Por otra parte, esta Sala de Casación Penal estima preciso reiterar que en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse diversas infracciones de naturaleza legal y constitucional, pero no por ello las partes pueden recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Consonante con lo expuesto, la naturaleza discrecional y excepcional del instituto procesal del avocamiento, debe emplearse con criterios de interpretación restrictiva que permitan el uso prudente de esta facultad, la cual debe ser ejercida sólo cuando deba impedirse o prevenirse situaciones que perturben de forma flagrante el orden institucional y constitucional, que justifiquen la intervención de alguna de las Salas de este Tribunal Supremo, con objeto de subsanar, corregir y restablecer el orden procedimental subvertido, evitando conflictos que puedan ocasionar trastornos, confusión, zozobra colectiva, o que de algún modo puedan entorpecer la actividad pública. En sintonía con lo anterior, es menester indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal, como ha ocurrido en el caso bajo estudio. Sobre la base de las ideas expuestas, la Sala de Casación Penal debe declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, quien tiene el carácter de imputada de la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del artículo 217 ejusdem, y quien está asistida por el abogado José Heli García González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.920, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. ..." (Subrayado Nuestro)
Tal información se otorga a esta digna Corte con el propósito de ilustrar el patrón conductual de la imputada de SINDROME DE LA PROGENITURA TOXICA, que se evidencia en sus acciones reiteradas y en el abordaje y Evaluación Psicológica, efectuado por la Psicóloga Experta Leda. DESIREÉ SOLORZANO, adscrita a la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del Estado Aragua, realizado directamente a los niños, a la imputada de autos, que coincide con las Evaluaciones Psicológicas, emanadas del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Aragua (evaluación 31/07/2019), la del Servicio Autónomo de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEF) del Estado Aragua (evaluación 06/11/2019) y Servicio Autónomo de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes de Aragua (evaluación 17/06/2019), traídas al proceso por la imputada de marras, solicitadas también por el Ministerio Público y se demuestra, la actitud hostil, narcisista, conducta actuadora, nivel de inmadurez, de agresividad e impulsividad de la misma, que se evidencia en los sendos escritos y actuaciones realizadas por ésta, no solo en el presente proceso, sino que existe también. Asunto N° DP01-S-2020-000210 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control. Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Aragua y Causa Fiscal No. MP-154160-2019. Procedimiento llevado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, donde el Juzgado emitió SENTENCIA DE FECHA 27/04/2021, QUE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, CONFIRMADA POR LA CORTE DE APELACIONES EN FECHA 13/10/2021, ASUNTO No. DP01-R-2021-000019, por los delitos de Violencia Psicológica y Acoso U Hostigamiento, contemplados en los artículos 39 y 40 de la Ley Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, por denuncia realizada por la progenitura de mis hijos, donde la juzgadora, INSTA a ventilar ante el Tribunal Especializado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el tema correspondiente a nuestros hijos en pro del interés superior, lo cual se evidencia en tales Tribunales, especializados, inclusive actualmente, visto las distintas acciones ejercida por la progenitura de los niños víctimas, no solo recusando a los jueces de esta jurisdicción, sino la de la jurisdicción especializada y la interposición de acciones de amparo a la ligera, trajo como consecuencia, el inicio del procedimiento de DESOBEDIENCIA O DESACATO DE AUTORIDAD JUDICIAL, de conformidad con el artículo 270 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado al hecho que ya el Juzgado de Protección en fecha 08/11/2021, mediante Oficio No. 1MS/305/2021, remitió tal procedimiento, en el Asunto Principal No. 055-2018 y Cuaderno Separado No. 110-2019. quedando bajo la instrucción de la Fiscalía Primera del Ministerio Público a además esta Sala estima prudente que al haber sido propuesta una acción de amparo fundamentada en los mismos planteamientos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, es evidente que la solicitante optó por acudir a otra vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida, por lo que debe esperar la resolución de la acción que aún se encuentra en trámite ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De esta manera, estando a la expectativa de las respuestas a las solicitudes planteadas ante el Tribunal de Control, así como la decisión de una Acción de Amparo Constitucional cuyo fundamento no es otro que el mismo planteado en la presente solicitud de avocamiento, dicha circunstancia implica que la misma deba declararse inadmisible, dado a que no se han agotado todos los medios de impugnación disponibles para solventar la situación jurídica denunciada en el presente caso. Sobre este particular, esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 746, del 23 de noviembre de 2015, y ratificada en sentencia N° 21 del 18 de febrero de 2019. En razón, al citado criterio se advierte que no es admisible una solicitud de avocamiento, si aún se encuentra pendiente por decidir un recurso de apelación o un amparo interpuesto por quien pida el avocamiento. Por otra parte, esta Sala de Casación Penal estima preciso reiterar que en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse diversas infracciones de naturaleza legal y constitucional, pero no por ello las partes pueden recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Consonante con lo expuesto, la naturaleza discrecional y excepcional del instituto procesal del avocamiento, debe emplearse con criterios de interpretación restrictiva que permitan el uso prudente de esta facultad, la cual debe ser ejercida sólo cuando deba impedirse o prevenirse situaciones que perturben de forma flagrante el orden institucional y constitucional, que justifiquen la intervención de alguna de las Salas de este Tribunal Supremo, con objeto de subsanar, corregir y restablecer el orden procedimental subvertido, evitando conflictos que puedan ocasionar trastornos, confusión, zozobra colectiva, o que de algún modo puedan entorpecer la actividad pública. En sintonía con lo anterior, es menester indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal, como ha ocurrido en el caso bajo estudio. Sobre la base de las ideas expuestas, la Sala de Casación Penal debe declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta porta ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, quien tiene el carácter de imputada de la causa seguida en su contra por ¡a presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del artículo 217 eiusdem, y quien está asistida por el abogado José Heli García González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.920, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. ..." (Subrayado Nuestro)
Tal información se otorga a esta digna Corte con el propósito de ¡lustrar el patrón conductual de la imputada de SINDROME DE LA PROGENITURA TOXICA, que se evidencia en sus acciones reiteradas y en el abordaje y Evaluación Psicológica, efectuado por la Psicóloga Experta Leda. DESIREÉ SOLORZANO, adscrita a la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del Estado Aragua, realizado directamente a los niños, a la imputada de autos, que coincide con las Evaluaciones Psicológicas, emanadas del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Aragua (evaluación 31/07/2019), la del Servicio Autónomo de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEF) del Estado Aragua (evaluación 06/11/2019) y Servicio Autónomo de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes de Aragua (evaluación 17/06/2019), traídas al proceso por la imputada de marras, solicitadas también por el Ministerio Público y se demuestra, la actitud hostil, narcisista, conducta actuadora, nivel de inmadurez, de agresividad e impulsividad de la misma, que se evidencia en los sendos escritos y actuaciones realizadas por ésta, no solo en el presente proceso, sino que existe también, Asunto N° DP01-S-2020-000210 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Aragua y Causa Fiscal No. MP-154160-2019, procedimiento llevado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, donde el Juzgado emitió SENTENCIA DE FECHA 27/04/2021, QUE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, CONFIRMADA POR LA CORTE DE APELACIONES EN FECHA 13/10/2021, ASUNTO No. DP01-R-2021-000019, por los delitos de Violencia Psicológica y Acoso U Hostigamiento, contemplados en los artículos 39 y 40 de la Ley Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, por denuncia realizada por la progenitora de mis hijos, donde la juzgadora, INSTA a ventilar ante el Tribunal Especializado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el tema correspondiente a nuestros hijos en pro del interés superior, lo cual se evidencia en tales Tribunales, especializados, inclusive actualmente, visto las distintas acciones ejercida por la progenitora de los niños víctimas, no solo recusando a los jueces de esta jurisdicción, sino la de la jurisdicción especializada y la interposición de acciones de amparo a la ligera, trajo como consecuencia, el inicio del procedimiento de DESOBEDIENCIA O DESACATO DE AUTORIDAD JUDICIAL, de conformidad con el artículo 270 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado al hecho que ya el Juzgado de Protección en fecha 08/11/2021, mediante Oficio No. 1MS/305/2021, remitió tal Circunscripción del Estado Aragua, Expediente No. DP04-S-2022-000002; ahora bien, nuevamente la misma reincide en este mismo hecho en fecha 04/01/2021, cuando se materializó Ejecución Forzosa, de conformidad con el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, de la "MEDIDA DE CUSTODIA PROVISIONAL", acordada a favor de los niños víctimas a su padre, en fecha 09/11/2021, al OPONERSE, la misma, pese estar en conocimiento por el Juzgado de tal proceso, siendo su conducta obstructiva, dejando su manifestación expresa en el acta levantada del tribunal, observándose el irrespeto reiterado a la majestuosidad del sistema de justicia de Protección a los Infantes y Adolescentes y al sistema de la jurisdicción penal, además de tergiversar el sentido, propósito y razón del ordenamiento jurídico que menciona en sus escritos, anteponiendo el interés de ésta con su conducta hostil, narcisista, padeciendo del Síndrome de Madre Toxica, evidenciada en los distintos informes psicológicos que se le han realizado por distintos organismos, ante el interés superior de los niños, demuestra una vez mas, una "CONDUCTA TEMERARIA", en sus actuaciones, conllevando a un nuevo "INDICIO DE CONDUCTA PROCESAL", manifestada notoriamente, en este Asuntos y las distintas causas que guardan relación, aunado al hecho que fueron sancionados por las distintas recusaciones interpuestas para dilatar el proceso, generando una falta de cooperación y conductas que obstruyen el fin propio del proceso y la "Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), habiendo ya existido un procedimiento por desacato judicial en fecha 26/09/2019, que se llevo a cabo en el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Asunto No. DP04-S-2019-000079.
Al respecto recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 179, de fecha 15/06/2022, de hace dos días que señala:
"... LA CASACIÓN INÚTIL NO BENEFICIA A LA RECTA APLICACIÓN DE JUSTICIA: POR LO CONTRARIO OCASIONA RETARDOS, REPOSICIONES ABSURDAS, RECARGAS DE TRABAJO IMPRODUCTIVO A LOS TRIBUNALES, LO CUAL IMPLICA NECESARIAMENTE UN COSTO ECONÓMICO PARA EL ESTADO ... Las deficiencias en la fundamentación de las denuncias plasmadas en los escritos de casación no pueden suplirse por la sala de casación penal, ya que excederían las labores de esta instancia a quienes no le es dado interpretar las pretensiones de quienes recurre ..."
Hacemos mención al respecto, para ilustrar, que la imputada y su defensa incurren constantemente en OCASIONAR RETARDOS, REPOSICIONES ABSURDAS, RECARGAS DE TRABAJO IMPRODUCTIVO A LOS TRIBUNALES, LO CUAL IMPLICA NECESARIAMENTE UN COSTO ECONÓMICO PARA EL ESTADO, afectando la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y la SEGURIDAD JURÍDICA, por ende solicitamos en nombre de nuestro mandante como padre de los niños víctimas apliquen la "EXTENSIÓN JURISDICCIONAL", de conformidad con la Sentencia N° 828, de fecha 03/12/2018, Expediente No. 17-0819, emanada de ia digna Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
"DEL ABERRANTE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE FECHA 01/06/2022 QUE ACUERDA AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, INTERPUESTA COMO CONDUCTA TEMERARIA Y MECANISMO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA POR PARTE DEL ABOGADO FRANCISCO MARTINEZ EN NOMBRE DE SU DEFENDIDA, IMPUTADA GABRIELA MIJARES”
Ciudadanos Jueces que componen esta digna Corte de Apelaciones, en representación de los niños víctimas J.P.G.M. y M.V.G.M., en la Causa Fiscal No. MP-144020-2019 y en el Expediente signado N° 5C-20.598-2022, nomenclatura del Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, como apoderadas judiciales del padre de los niños víctimas en el presente asunto, NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS, lo indicado en fecha 09/06/2022, por el recurrente, abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-9.643.757, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 253.0934, en su carácter de Defensor Privado Técnico de la IMPUTADA en fecha 29/01/2020 y ACUSADA en fecha 02/08/2021 por el Ministerio Público y por "ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA", en fecha 30/08/2021, por nuestro mandante, la DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE FECHA 01/06/2022", motivada y fundamentada con argumentos jurídicos jurisprudenciales y doctrinarios, que decreta la ADMISIÓN, de la petición fiscal de fecha 31/05/2022 de AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, en amparo a la Sentencia No. 1049 de fecha 13/07/2013, que hace referencia: "Testimonios de niños, niñas y adolescentes como prueba anticipada, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en condición de víctimas o en calidad de testigos", y de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando de "ilegal el auto de Prueba Anticipada, dado el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños", señalando:
" (...) Dado el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M. (se omiten les nombres de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en virtud del fallo proferido por el Tribunal Quinto (5° de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, causa 5C-20.598-22, en fecha 01-06-2022, que ADMITIO la ilegal prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Décima Sexta (16a) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, debo, ante todo hacer un breve esbozo de esta figura recursiva (gravamen irreparable), y, …(omisis…)
Con respecto a lo expresado, por el recurrente, mal puede alegar de "ilegal el auto de Prueba Anticipada, dado el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños", cuando el auto de fecha 01/06/2022, es garantista del "INTERES SUPERIOR" de los niños víctimas, hijos de nuestro representado y en pro de esclarecer los hechos y buscar la verdad, como fin propio del proceso, respetando el "DEBIDO PROCESO", previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en el auto atacado, es un acto que garantiza dicho principio constitucional del Debido Proceso, la Seguridad Jurídica y la Tutela Judicial efectiva, además que están alegando en su beneficio su torpeza, con tal recurso, pues la juzgadora de "A Quo", tiene como praxis garantizar los derechos de escucha de los niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos, acompañada de profesionales del Equipo Multidisciplinario que prestan servicios al Poder Judicial del Estado Aragua, por ende, la defensa ERRA al solicitar la nulidad del auto, en pro de escuchar a los niños víctimas, observándose, el cumplimiento del debido proceso por parte del sistema de justicia, por el contrario el accionante, en fecha 09/06/2022, impugna y peticiona la nulidad, COMO OTRA CONDUCTA TEMERARIA, de entorpecer y obstaculizar el proceso donde hay unos niños víctimas que deben ser escuchados, como sujetos de derechos y personas en desarrollo, para esclarecer los hechos, actuando éstos con dilaciones indebidas cuando el fin propio del mismo es la BUSQUEDA DE LA VERDAD, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal vigente, evidenciándose el cumplimiento de la Juzgadora en su decisión de la Sentencia N° 332, de fecha 22/07/2021 (hace referencia: "Un Juez de Control puede acordar la realización de una prueba anticipada solicitada a pesar de que la fase de investigación ya haya culminado con la presentación de una acusación y solo se éste a la espera de la realización de la audiencia preliminar") y Sentencia No. 1049 de fecha 13/07/2013 (hace referencia: "Testimonios de niños, niñas y adolescentes como prueba anticipada, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en condición de víctimas o en calidad de testigos"), respectivamente, ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que avala la admisión de la "PRUEBA ANTICIPADA", para la Escucha de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., ya que son las VÍCTIMAS del presente asunto, visto la gravedad del patrón conductual de la imputada y acusada de autos, cuyos DIFERIMIENTOS DESDE EL MES DE AGOSTO DEL AÑO 2021, EN LA PRIMERA AUDIENCIA PRELIMINAR FIJADA EN EL PRESENTE ASUNTO, HA SIDO IMPUTABLE A LA MISMA, A PARTE DE ALEGAR LA JUEZA DE AUTOS (DECLARADA SIN LUGAR), TAL COMO HA HECHO CON LOS JUECES DE LAS OTRAS JURISDICCIONES, CUYAS DECISIONES SON EN PRO DEL INTERES SUPERIOR DE SUS HIJOS, QUE TAMBIEN FUERON DECLARADAS SIN LUGAR, POR ENDE, MULTADA CONJUNTAMENTE CON SUS ABOGADOS, POR TAL PRAXIS PROCESAL COMO CONDUCTA TEMERARIA, encontrándose la misma, en total desobediencia y desacato judicial, en virtud de la NOTORIEDAD JUDICIAL, del patrón conductual de la misma, he solicitado, se inste, llevar a los niños, para la Escucha, en aras de contribuir con el fin propio del proceso que es la búsqueda de la verdad, petición que realice de conformidad con la norma y jurisprudencia supra señaladas y el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y las "Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales e Protección", indicando su utilidad, necesidad y pertinencia, es a los fines de precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que generaron el presente proceso, por consiguiente, solicitamos se declare INADMISIBLE, la solicitud de la Defensa.
"DE LA CONTESTACIÓN" FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN ARAS DE RECHAZAR, NEGAR Y CONTRADECIR LA PETICIÓN DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE FECHA 01/06/2022 QUE ACUERDA AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, INTERPUESTA COMO CONDUCTA TEMERARIA Y MECANISMO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA POR PARTE DEL ABOGADO FRANCISCO MARTINEZ EN NOMBRE DE SU DEFENDIDA, IMPUTADA GABRIELA MIJARES"
Primeramente, majestuosos jueces que componen la presente Corte de Apelación, NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS, en representación de nuestro mandante, lo indicado en fecha 09/06/2022, por el recurrente, por ende, invocamos la CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, en aras de que se de fiel cumplimiento a la "Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes", que se tome en cuenta los Principios del Interés Superior del Niño y Prioridad Absoluta, establecido en el artículo 78 Constitucional, en concordancia con los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el Principio de Progresividad de sus Derechos y el Principio de Irrenunciabilidad de los Derechos del Niño, tal como lo prevé la Carta Magna y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que los derechos de los hijos de nuestro representado J.P.G.M. y M.V.G.M., como personas en desarrollo, son imprescriptibles e irrenunciables, siendo Derechos Humanos fundamental por naturaleza en el desarrollo integral de un niño, niña y adolescente.
Invocar la normativa internacional, se hace necesario para que esta digna Corte de Apelación aplique el Principio del "IURA NOVIT CURIA" y precise bien la vía recursiva incoada con praxis de mala fe, conducta de temeridad y de entorpecimiento al Debido Proceso, Seguridad Jurídica y Tutela Judicial Efectiva, en detrimento al "Interés Superior" de los niños víctimas, por parte del abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado Técnico de la imputada de autos, la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, por encontrarse incursa, en la comisión del delito de "TRATO CRUEL", previsto y sancionado en el artículo 254, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante del artículo 217 eiusdem, generada a los hijos de nuestro mandante, J.P.G.M. y M.V.G.M., toda vez, que se evidencia en su petición la OBSTACULIZACIÓN DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, como fin propio del proceso previsto en el artículo 13 de la ley adjetiva penal vigente, avalando el patrón conductual de la imputada de autos, ya que los niños de marras, han sido víctimas de un trato cruel o maltrato, en este caso psicológico, ya que se evidencia en las evaluaciones que forman los elementos de convicción y son elementos de prueba, tanto en la inadecuados hacía los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., lo cual es contraproducente para el desarrollo mental y emocional, además que aprecia el patrón conductual de la imputada, siendo la misma hostil y provocando altos niveles de agresividad e impulsividad, diagnosticada con el SINDROME DE LA PROGENITURA TOXICA, lo cual la Doctrina, a definido a las MADRES TÓXICAS, como aquellas, que no ayudan al crecimiento personal o profesional de sus hijos, con o sin intención, son personas manipuladoras, posesivas, controladoras, en algunos casos destructivas, sobreprotectoras y tienen una VISIÓN NEGATIVA DE LO QUE ES EL MUNDO, estableciendo vínculos muy negativos con los hijos, mediante acciones hechas en nombre que al final se transforman en un muro que les impide su libertad personal, es probable que el comportamiento de una madre tóxica se genere de manera inconsciente, por una necesidad de perfección de los hijos ante los ojos del mundo, sin embargo, muchas madres son conscientes del daño que le causan a sus hijos pero no son capaces de detenerse pues lo asumen como una conducta normal pues así fueron ellas educadas, al extremo que las MADRES TOXICAS, pueden repetir patrones de su vida que vivieron por sus abuelas, sus madres en ambientes tóxicos y continúan esa cadena disfuncional de crianza.
Como corolario de lo anterior, nos permitimos ANUNCIAR, Jurisprudencias dictada hace catorce días por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-06-2022, Sentencia No. 127, que expresa:
"... Cuando se trate de preservar el testimonio de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos objeto del proceso penal, los jueces con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán emplear la práctica de la PRUEBA ANTICIPADA, INCLUSO POR VÍA TELEMÁTICA, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, dejando constancia de la práctica de la prueba mediante acta en el proceso ( Subrayado Nuestro)
De igual forma, ANUNCIAMOS, la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-05-2022, Sentencia No. 167, que expresa:
"... se advierte que la COMISIÓN DEL DELITO DE TRATO CRUEL IMPLICA, NECESARIAMENTE, UN EXCESO DE LOS LÍMITES DISCIPLINARIOS POR PARTE DE LA PERSONA QUE EJERCE LA CRIANZA O VIGILANCIA SOBRE CUALQUIER NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE ... SINO QUE SE CONSUMA POR UN VEJAMEN REALIZADO POR LA PERSONA RESPONSABLE EN EL CUIDADO DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, AL MOMENTO DE LA PERPETRACIÓN DEL DELITO ...".(Subrayado Nuestro)
Por consiguiente, solicitamos a esta digna Corte de Apelaciones, adecúen el Derecho conocido por ustedes, con la aplicación de su máxima experiencia y su sana crítica en atención al Principio del "IURA NOVIT CURIA" y por consiguiente ejerzan el Control Constitucional previsto en el artículo 19 de la ley adjetiva penal vigente, puedan observar que el "AUTO DE FECHA 01/06/2022, QUE DECRETA LA ADMISIÓN, DE LA PETICIÓN FISCAL DE FECHA 31/05/2022 PARA CELEBRAR AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA", se encuentra motivado y fundamentado, por la Juzgadora de "A Quo", toda vez, que en el contexto del fallo, que la misma efectúa por petición fiscal del 31/05/2022, señala textualmente Jurisprudencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que fue fundamento de la vindicta publica, es decir, la sentencia N°1049 de fecha 13/07/2013, que hace referencia “ Testimonios de niños, niñas y adolescentes como prueba anticipada, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en condición de victimas o en calidad de testigos” de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, se realice la "PRUEBA ANTICIPADA", para la Escucha de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., ya que son las VÍCTIMAS del presente asunto, entre otros argumentos jurídicos que soportan la decisión judicial en cumplimiento a la "Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes", por demás, MAL INTERPRETADA Y TERGIVERSADA POR EL RECURRENTE, cabe destacar primeramente que en fecha 13/01/2022 y 24/01/2022, nuestro mandante, en sendos escritos peticionó se realizará la "PRUEBA ANTICIPADA", para la Escucha de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M., ya que son las VÍCTIMAS del presente asunto, visto la gravedad del patrón conductual de la imputada y acusada de autos, en total desobediencia y desacato judicial, la misma se le inste, llevar a los niños a la referida audiencia, en aras de contribuir con el fin propio del proceso que es la búsqueda de la verdad, petición que hizo expresando se realizará de conformidad con la norma y jurisprudencia supra señaladas y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y las "Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales e Protección", siendo útiles. necesarias y pertinentes, a los fines de expresar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que generaron el presente proceso, con base al fundamento de la referida jurisprudencia y de la novísima Sentencia N° 332, de fecha 22/07/2021, que hace referencia: "Un Juez de Control puede acordar la realización de una prueba anticipada solicitada a pesar de que la fase de investigación ya haya culminado con la presentación de una acusación y solo se éste a la espera de la realización de la audiencia preliminar".
En este orden de ideas, es pertinente también INVOCAR el criterio de la Sala Constitucional, Sentencia No. 594, de fecha 05/11/2021, respecto al "DESCONOCIMIENTO DE LAS DECISIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ POR PARTE DE LOS JUECES QUE INTEGRAN EL PODER JUDICIAL", que textualmente indica:
"... El desconocimiento de las decisiones de la Sala Constitucional es particularmente grave cuando se origina en los mismos jueces que integran el Poder Judicial, dado que con su actuación subvierten el orden constitucional y generan un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente a las partes y a todo el sistema de justicia (principio de seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva) y se erige en una incitación al desconocimiento de la autoridad y de las instituciones legalmente establecida. ..." (Subrayado Nuestros)
Dicho criterio Jurisprudencial de reciente data, avala la decisión judicial que pretende impugnar el recurrente, bajo una interpretación errada de la jurisprudencia patria, doctrina y ordenamiento jurídico realizado por la jueza en cuestión en dicho auto, por lo que no se entiende el escrito presentado el 09/06/2022, por el accionante al pretender expresar de: "ilegal el auto de Prueba Anticipada, dado el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños", como alegato para impugnar y peticionar la nulidad del Auto de fecha 01/06/2022, que no es más que OTRA CONDUCTA TEMERARIA, de ENTORPECER Y OBSTACULIZAR EL PROCESO DONDE HAY UNOS NIÑOS VÍCTIMAS QUE DEBEN SER ESCUCHADOS, como SUJETOS DE DERECHOS Y PERSONAS EN DESARROLLO, para esclarecer los hechos, ACTUANDO ÉSTOS CON DILACIONES INDEBIDAS, cuando el fin propio del mismo es la BUSQUEDA DE LA VERDAD, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal vigente, evidenciándose que la defensa privada y su representada como imputada y acusada, que generan con su conducta no solo un DESORDEN PROCESAL, sino el QUEBRANTAMIENTO A LA SEGURIDAD JURIDICA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DE LOS NIÑOS VICTIMAS COMO PARTE ESENCIAL DEL PROCESO, por ende, solicitamos se declare INADMISIBLE, LA SOLICITUD DE LA Defensa.
En aras de constatar la veracidad y autenticidad de lo aquí expuesto, solicitó como jueces colegiados de esta digna Corte de Apelaciones, apliquen el Principio del IURA NOVIT CURIA, por ende, evalúen los siguientes MEDIOS DE PRUEBAS, aparte de promover que soliciten el Expediente No. 5C-20.598-2022, para su estudio y revisión exhaustivo, para que puedan constatar lo alegado por esta representación judicial en aras de RECHAZAR, NEGAR y CONTRADECIR lo expresado por el recurrente.
Promovemos Copla del Acta de Escucha de los Niños Víctimas, efectuado en fecha 29/10/2021, por el Equipo Multidisciplinario y el Juzgado Primero en Función de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que consta en el Asunto No. 4180-2019, de dicho juzgado y se anexo a este proceso, siendo útil, necesario y pertinente, para comprobar la afectación de los niños generado por el patrón conductual de la recurrente como imputada y acusada de autos.
Promovemos Copia del INFORME PSICO-SOCIAL, de fecha 21/01/2022, emanado del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que consta en el Asunto No. 4180-2019, de dicho juzgado y se anexo a este proceso, siendo útil y necesario v pertinente, para comprobar la afectación de los niños generado por el patrón conductual de la recurrente como imputada y acusada de autos.
Nos adherimos a la COMUNIDAD DE LA PRUEBA, con respecto a lo ANEXADO por el accionante, es decir: Copia simple de Oficio N° 05-F16-1127-2022, de fecha 31-05-2022, Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Aragua, dirigido al Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el que ratifica Solicitud de Audiencia Especial Prueba Anticipada Causa MP-144020-2019 (Nomenclatura Fiscal). Expediente N° 5C-20598-22 (Nomenclatura del Tribunal); Copia Certificada de Decisión dictada en fecha 01-06-2022, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual ADMITE solicitud Audiencia Especial de Prueba Anticipada; Causa N'5C-20.59822; Copia simple del Escrito Acusatorio, Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del Estado Aragua, de fecha 02-08-2022, 8C-24375-2020 (ahora 5C-20598-22), MP 144020-19; Copia simple del Informe Psicológico emitido por del Servicio de Ayuda y Protección de Niños Niñas y Adolescentes SAPANNA, de fecha 17-06-2019; Copia simple de las Evaluaciones Psicológicas realizadas por la Unidad de Atención a las Victimas del Ministerio Público del Estado Aragua, en fecha 29-07-2019, a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M. y Copia simple de Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
No se entiende y comprende, como el recurrente, en fecha 09/06/2022, impugna y peticiona la nulidad, como otra CONDUCTA TEMERARIA, vulnerando los derechos de los hijos de nuestro mandante, como niños y como personas en desarrollo, siendo sus derechos imprescriptibles e irrenunciables, siendo Derechos Humanos fundamental por naturaleza en el desarrollo integral de un niño, niña y adolescente, pudiendo repercutir el patrón conductual de la madre imputada y acusada, que padece el SINDROME DE MADRE TÓXICA, que ha generado un hecho punible que les trae una consecuencia y un gravamen irreparable en su sano crecimiento, por ende, el referido "RECURSO DE APELACIÓN", incoado es inaudito, alegando que no esta motivada el auto de la Juzgadora de "Ad Quo", siendo que su decisión se ajusta a derecho, cuando se revisa y estudia exhaustivamente la Causa, aplicando la Juzgadora de "Ad Quo", el principio del "IURA NOVIT CURIA", precisando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, aplicando la sana crítica y su máxima experiencia en pro de esclarecer los hechos y buscar la verdad, que por demás, se evidencia en las actuaciones llevada por la vindicta pública, existiendo elementos de convicción, para seguir el presente procedimiento, ya que afecta tales hechos punibles el desarrollo integral de unos niños, que aclaman Justicia, por ende, debe respetarse la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que se tome en cuenta los Principios del Interés Superior del Niño Prioridad Absoluta, establecido en el artículo 78 Constitucional, en concordancia con los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que para el momento de los hechos fueron cometidos dichos delitos, por demás imputados y cuyo procedimiento fue realizado cumpliendo los requisitos y apegados al marco constitucional y legal, por ende, solicité se declarará sin lugar la solicitud por demás aberrante y fuera del contexto de la Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes de la Defensa.
PETICIÓN
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto, es que como Representante de mis hijos victimas, presento escrito de "CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE FECHA 01/06/2022", interpuesto en fecha 09/06/2022, por el abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-9.643.757, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 253.0934, en su carácter de Defensor Privado Técnico de la IMPUTADA en fecha 29/01/2020 y ACUSADA en fecha 02/08/2021 por el Ministerio Público y por "ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA", en fecha 30/08/2021, por nuestro mandante, la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V-14.665.989, por encontrarse incursa, en la comisión del delito de "TRATO CRUEL", previsto y sancionado en el artículo 254, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante del artículo 217 eiusdem, generada a mis hijos J.P.G.M. y M.V.G.M., estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, computándose la notificación de nuestro mandante y de nosotras como apoderadas, el día 14/06/2022 del Recurso ejercido por la contraparte, en contra Auto de fecha 01/06/2022, motivada, que decreta la ADMISIÓN, de la petición fiscal de fecha 31/05/2022 de AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, solicitando se "Anule el Fallo" en cuestión, el computo de los tres días de despachos, es de conformidad con lo estipulado en el artículo 156 eiusdem, que se cumplen el día de hoy viernes 17/06/2022. Por ende. PEDIMOS, sea declarado INADMISIBLE el mismo, aunado al hecho que tal Audiencia Especial de Prueba Anticipada, tiene como fin es hacer valer el Interés Superior de los Niños víctimas de Trato Cruel, con Agravante, por ende, en esta contestación, invoco la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que se tome en cuenta los Principios del Interés Superior del Niño y Prioridad Absoluta, establecido en el artículo 78 Constitucional, en concordancia con los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el Principio de Progresividad de sus Derechos y el Principio de irrenunciabilidad de los Derechos del Niño, tal como lo prevé ¡a Carta Magna y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se garantice los derechos de mis hijos, como persona en desarrollo, ya que son imprescriptibles e irrenunciables, siendo Derechos Humanos fundamental por naturaleza en el desarrollo integral de los mismos, en pro del "INTERES SUPERIOR" de los hijos de nuestro poderdante y en pro de esclarecer los hechos y buscar la verdad, en este acto de contestación, RECHAZAMOS, NEGAMOS y CONTRADECIMOS cada uno de los alegatos que realiza el apelante de autos, en su escrito de apelación, dado a que el auto atacado se encuentra ajustado a derecho, por ende solicitamos se declare SIN LUGAR la apelación en cuestión, en pro del "INTERES SUPERIOR" de los niños víctimas y en pro de esclarecer los hechos y buscar la verdad. Es Justicia, que esperamos en la ciudad de Maracay, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil veintidós (2022)…”

CAPITULO IV
DECISIÓN QUE SE REVISA

Del folio diez (10) al folio veintiuno (21) del presente cuaderno separado, aparece inserto copia certificada de la publicación del auto fundado de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de esta sede Judicial, en fecha primero (01) de junio del año en curso, en el cual, entre otras cosas, se dicto lo siguiente:
“….(omisis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
“…Durante mucho tiempo se ha coincidido en el Derecho Procesal, de que la Prueba es el motor del proceso. El proceso penal venezolano, lo encontramos divididos en tres Fases, a saber: Fase Preparatoria (art. 280 COPP, en adelante), que tiene como objeto la preparación de la Fase Intermedia o Preliminar y el Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Ministerio Público y las excepciones defensa del imputado; la Fase Intermedia, que tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación; y la Fase de Juicio, la cual es la Fase estelar del proceso penal, donde se intensifican los principios rectores de inmediación, concentración, oralidad, publicidad y contradicción, en el cual se produce el desarrollo y valoración del acervo probatorio que permitirá dilucidar la controversia en aras de la consecución de la verdad y la Justicia en la aplicación del derecho.
Como podemos observar, cada una de estas fases tiene finalidades bien demarcadas, siendo la etapa de Juicio el escenario idóneo para la práctica de la prueba recabada, promovida y admitida en las fases que le anteceden, sin embargo, la función de esta juzgadora es realizar un análisis jurídico de la Prueba Anticipada, como excepción a la regla antes señalada.
Ahora bien, el Proceso Jurisdiccional es el conjunto de actos encaminados a aportar una solución jurídica a los conflictos directos de hecho que suscitan en el desenvolvimiento causal del hombre en la sociedad. El proceso penal en particular, versa excluyentemente sobre hechos pasados, y su empleo conlleva la intrínseca finalidad de redefinir la situación conflictiva, reconstruyendo judicialmente los hechos controvertidos mediante una mínima actividad probatoria. De esta manera, resulta evidente la trascendencia de la actividad probatoria en el proceso penal, para la búsqueda de la Verdad y la materialización de la Justicia.
Así pues, es conveniente tratar de explanar una definición de lo que es una Prueba. Para Cafferata, la Prueba es:
“….. Todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva….”.
Por su parte, Clariá Olmedo define la prueba como:
“….. El conjunto de declaraciones de voluntad o de conocimiento, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal y sobre sus consecuencias penales…..”.
Dentro de los doctrinarios patrios, Delgado Salazar, destaca que la prueba:
“…… en un sentido amplio y procesalmente hablando, es lo que sirve para producir en las partes y en el juez el convencimiento sobre la veracidad o falsedad de los hechos que son materia de un proceso y, por consiguiente, para sustentar las decisiones judiciales…..”.
Bajo estos antecedentes doctrinarios, podemos aportar una noción de prueba, como aquel acto debidamente desarrollado en el proceso, que permite más allá de toda duda razonable, crear convicción (Grado de certeza), no solo en la persona del juez, sino también en las partes intervinientes, de lo veraz o falso que pueden ser los hechos controvertidos en el mismo, lo que conllevaría (en el caso del proceso penal), a la construcción de la culpabilidad, o en su defecto, a la confirmación de la inocencia del procesado.
Bajo este mismo hilo conductor, nos encontramos con la dicotomía de la prueba no es más que cuando el Fiscal del Ministerio Público, tiene conocimiento de la notitia criminis, tiene su primer acercamiento al hecho penalmente relevante que presuntamente ocurrió, lo que implica el desenvolvimiento del aparataje investigativo a los fines de resguardar todos aquellos elementos que puedan permitir la construcción procesal de la situación fáctica generadora del conflicto penal.
Llegado a este punto, es necesario ahondar sobre una de las características que impregnan la actividad probatoria, la cual es la Dicotomía de la Prueba. Hay que saber diferenciar entre lo que son Actos de Investigación y Actos de Prueba, por cuanto no en pocas oportunidades se observa en la praxis, como representantes del Ministerio Público Fiscal y uno que otro Juez, suelen sincretizar las resultas de la investigación con la prueba. Los primeros, son aquellos actos realizados en la etapa de investigación preliminar que tienen como objetivo primordial, recabar todos los elementos de información que permitan establecer la existencia del hecho, y la individualización e identificación de los presuntos responsables de la comisión del mismo (Por ejemplo, la inspección técnica, práctica de reconocimientos médico legales, experticias toxicológica, protocolo de autopsia, entrevista a testigos, experticia tricológica), que posteriormente serán promovidos, admitidos e incorporados a través de medios de prueba al juicio oral y crear convicción (probar), estos (como señala Vásquez González:
“….. Se caracterizan por ser actos unilaterales no sometidos a control por las partes y practicados durante la fase preparatoria del proceso…..”.
Los actos de prueba, en cambio, son la acreditación de esos actos investigativos (informativos), previamente incorporados mediante los medios de prueba, que son desarrollados en el Juicio Oral, y cumplen con el fin de la actividad probatoria, crear convicción (Por ejemplo, la deposición en Juicio Oral de los Expertos que suscribieron las experticias practicadas en la fase preparatoria, el interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos que rindieron declaración en la fase investigativa). A diferencia de los actos de investigación, los actos de prueba si exigen la existencia del control, la contradicción y la intervención de dicha prueba por parte del órgano judicial.
En torno a lo anteriormente expresado, señala Pérez Sarmiento:
“….. El Procedimiento acusatorio impone la preponderancia del juicio oral como fase fundamental del juzgamiento, a diferencia del inquisitivo, que privilegia la investigación sumarial, cuyo acervo probatorio pasa a ser valorado íntegramente en la sentencia definitiva, a menos que resulte desvirtuado en el plenario…..”.
Tenemos pues, que esa transformación de los elementos de convicción en pruebas propiamente dichas, es consecuencia de esa característica bifronte de la actividad probatoria en el proceso penal.
En este sentido, tenemos entonces que la prueba anticipada es una institución procesal que está regulada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que forma parte de las normas que componen el Título I, de la Fase Preparatoria, Capítulo III “Del Desarrollo de la Investigación”, de la siguiente manera:
“….. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima, aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública…..”.
La prueba anticipada, o anticipo de prueba, es la excepción al principio de inmediación contenido en el artículo 16 del COPP, al prever la posibilidad de realizar una prueba antes de la etapa natural del proceso donde corresponde. Respecto de ello, Delgado Salazar, alecciona que la prueba anticipada es:
“….. Es aquella que en el proceso penal se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene…..”.
Por su parte, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, señala:
“..… La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada….”.
Tenemos pues, que la prueba anticipada es el desarrollo de una prueba en una fase previa a la que naturalmente corresponde, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que hace imposible su producción en el Juicio Oral y Público. Terminada la práctica anticipada de la Prueba, las actas deberán ser entregadas al Ministerio Público, las víctimas y las partes podrán obtener copia (art. 290 COPP).
Naturaleza de la Prueba Anticipada:
La práctica del anticipo de prueba, contiene una serie de requisitos, que lo convierten en un instrumento procesal excepcional. Como se señaló en apartados previos a este punto, es la prueba anticipada la excepción al principio de Inmediación; esto es así, por cuanto el Juez llamado a practicarla y valorarla es un juez ajeno a la etapa de juicio (que es lo natural), pero como se expresó, de forma excepcional.
Algunos doctrinarios consideran, que el carácter excepcional de la prueba anticipada se debe, a su naturaleza cautelar, como ha comentado Delgado Salazar:
“….. Para el proceso penal debe tenerse como de la misma naturaleza cautelar, a los fines de capturar los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el juicio y ante la posibilidad de que desaparezcan, pero es incuestionable que su práctica se aparte del importante postulado de inmediación, ya que, en principio, la lleva a cabo un juez distinto del que preside el juicio oral y la evalúa en su sentencia…..”.
Esa naturaleza cautelar, viene dada justamente por la finalidad misma del anticipo de prueba, en palabras de Rivera Morales:
“….. impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso…..”.
Los actos de investigación practicados en la fase preparatoria pueden ser considerados como pre-procesales, en el entendido que de quien dirige la investigación es un ente distinto al órgano jurisdiccional (a quien le correspondía según el CEC derogado), sin embargo, hay ciertas actuaciones que debe realizar el Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación que sólo procederán previa solicitud al Órgano Jurisdiccional, y por supuesto, con su debida aprobación, como lo son por ejemplo: Allanamientos de morada, intercepciones telefónicas, mandato de conducción.
En torno a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 472, emitida en fecha 6 de agosto de 2007, lo que a continuación se cita:
“….. En la prueba anticipada las partes ya controlaron la prueba en el momento en que se practicó, conociendo el contenido o resultado de la misma quedando sólo pendiente la incorporación a través de su lectura, pero condicionado tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y el tribunal...”.
Finalmente y para concluir este punto, la prueba practicada anticipadamente, es un acto procesal y de prueba, ya que la misma se produce tal cual como si se tratare de su escenario natural, bajo el control y la contradicción de las partes, con la única salvedad, de que el Juez que deberá decidir (Juez de Juicio), no tendrá un contacto sensorial con la prueba, a la cual sólo tendrá acceso por la incorporación mediante su lectura al Juicio Oral y Público, como lo establece el numeral primero del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalizado este punto, es de mencionar que unos de los derechos protegidos por la realización de la prueba anticipada no es más que el interés superior del niño y la búsqueda de la verdad, tal como lo consagrada en el articulo 2 y 78 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen que:
“…Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…..”.
De la norma antes trascrita se infiere que, este artículo se basa principalmente en la protección que el Estado debe brindarle a los niños, niñas y adolescentes, a través de diversos órganos y tribunales especializados como lo son el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Consejo Municipal de los Derechos del niño, niña y adolescente, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demás Tribunales de la República y Sala de Casación Civil y Penal del Tribunal Supremo de Justicia; así como también, por medio de la convención de los derechos del niños y demás tratados internacionales que en materia de derechos del niño, niña y adolescente haya suscrito y ratificado la república, siendo importante señalar el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 15 del Protocolo de San Salvador, el artículo 1, 2 y 3 de la Convención Sobre Los Derechos Del Niño y el artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de allí el señalamiento expreso de establecer los principios que rigen los derechos de los niños, niñas y adolescentes al señalar la protección integral que le deben asegurar el Estado conjuntamente con la familia y la sociedad. Y en su último aparte establece que el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creara un sistema rector para la protección del niño, niña y adolescente, como en efecto lo ha creado
El interés superior del niño es un principio fundamental que orienta todo cuanto concierne a la materia atinente al Derecho de la Niñez y de la Adolescencia. En esencia, ha sido el principio rector dominante desde la aparición de la aludida rama especial del Derecho dirigida a regular las diversas situaciones de los menores de edad. Así, desde la entrada en vigencia del Código de Menores en 1939, con el cual se inició en Venezuela la legislación especial en el área, se hizo referencia a la protección integral y al interés del menor como objetivo central de sus disposiciones y en la normativa posterior contenida en el Estatuto de Menores, en la Ley del Instituto Nacional del Menor y en la Ley Tutelar de Menores, se le denominó supremo interés del menor o interés del menor, pero sin señalar o indicar de manera expresa, al menos, algunas pautas o criterios para determinarlo, con lo cual, ello quedaba al prudente arbitrio del juez de una manera realmente amplia.
En la actualidad, la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente no se limita a definir el interés superior del niño como un principio de interpretación, sino que establece en forma imperativa los elementos que deben ser tomados en cuenta para su determinación por el funcionario respectivo. Dicho principio se encuentra plasmado no solo a nivel de nuestra legislación, sino que la Constitución lo reconoce en el artículo 78 al consagrar protección especial a los niños, niñas y adolescentes y en tal sentido dispone que: “….. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan ...” (subrayado y negrita nuestra).
Precisamente, por la importancia que reviste y por el alto nivel de frecuencia en su invocación y consideración en los procesos judiciales que aún de manera incidental se relacionan con menores de edad, lo hemos seleccionado como tema para exponer la orientación de la jurisprudencia patria sobre su contenido y significación.
La Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente" ha conceptualizado el principio fundamental en referencia en los siguientes términos:
“….. Artículo 8°- Interés Superior del Niño.
El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños o adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros….”.
Así mismo, es menester destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 78, la premisa ontológica de tutelar a los niños, niñas y adolescentes en sus derechos y garantías fundamentales, contenidos en la propia Constitución, en la Ley, en la Convención Sobre los Derechos del Niño y los demás tratados internacionales, que en esta materia haya suscrito y ratificado la República; estableciéndose que el Estado, la familia y la sociedad deben asegurar con prioridad absoluta, la protección integral a los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.917 de fecha 14 de julio de 2003, desarrolló la aplicabilidad del principio del interés superior del niño, bajo el siguiente hilo argumental:
“…. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como (...) conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.
Por su parte y sobre el tema que nos ocupa, García De Enterría Y Fernández se expresa así, Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:
( ...) la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
(...) Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley (...).
El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
Es necesario mencionar que la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en sentencia con carácter vinculante nro. 1049 de fecha 30 de julio del 2013 con Ponencia De La Magistrada Carmen Zuleta De Merchan según expediente nro. 11-0145. Señala:
…”en líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aporte efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescente que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuesto a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescente victimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no solo se produce la constante revictimizacion sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescente para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte de que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescente, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
En atención a cuyas consideraciones la sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescente en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescente, que les permita ser oídos, ya sea como victimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente…”
La Sala De Casación Penal del Tribunal Supremo De Justicia en sentencia con carácter vinculante nro. 126 de fecha 15 de octubre del 2021 con Ponencia Del Magistrado Maikel José Moreno Pérez. Señala:
…”La práctica de la prueba anticipada para la fijación del testimonio de niños, niñas y adolescente, ya sea en condición de víctima o de testigo, constituye el medio idóneo para permitir la incorporación de dicha prueba de forma valida, legal y licita para el juicio oral.
La práctica de la prueba anticipada para la fijación de testimonio de niños, niñas y adolescentes, no limita, en modo alguno el derecho de la victima a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Los Jueces con Competencia en Materia Penal podrán ampliar la práctica de la prueba anticipada previa solicitud del fiscal del ministerio público, o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo sobre el conocimiento que estos tienen del hecho…”
El testimonio de la víctima o testigos es un medio idóneo para permitir la incorporación de dicha prueba en forma valida, legal y licita en el Juicio Oral, es Competencia de los Jueces en Materia Penal previa solicitud del Ministerio Publico o cualquiera de las partes ordenar las practicas de dicha prueba sin limitar el derecho de la victima de deponer de forma voluntaria en la fase de juicio.
Es por todo lo antes expuesto y, en consecuencia, considera este Tribunal de Primera instancia que lo ajustado a derecho es ADMITIR la audiencia de prueba anticipada, a los ciudadanos M.V.G.M Y J.P.G.M, de conformidad a lo establecido en los artículos, 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se ADMITE la solicitud de la prueba anticipada incoada por la Fiscalía Decima Sexta (16°) del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 31-05-2022, de conformidad a lo establecido en los artículos, 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ORDENA fijar la audiencia de prueba anticipada para el día, JUEVES NUEVE (09) DE JUNIO DEL DOS MIL VEINTIDOS (2022), a las 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. TERCERO: Se ORDENA librar las respectivas notificaciones a las partes a los fines de que queden en conocimiento de la decisión aquí dictada en esta misma fecha, Publíquese, Diarícese, déjese copia. Cúmplase…”

CAPITULO V
DE LA COMPETENCIA

Esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones previo pronunciamiento sobre el asunto sometido a consideración, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación de auto y, al efecto, observa:
En lo que respecta a este punto, se evidencia que estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, emitida por el Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, por lo cual deberá atender al procedimiento establecido en la Ley adjetiva penal estableciendo dicho procedimiento en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que el escrito de apelación contra este tipo de decisión “….se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación” debiendo el mismo una vez cumplido el trámite de ley, según lo establecido en el artículo 441 ejusdem, “…remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida…”. (Cursivas de esta Sala).

Al hilo de lo anterior; observa esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones lo preceptuado en los artículos 49.3 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; los cuales establecen:

“…Artículo 49.3. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…omissis…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”.
“…Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias…”. (subrayado de esta sala).
Artículo 63. Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones. …(omisis)

Luego de constatar la responsabilidad de resguardar la Constitución y el Estado democrático y social de derecho y de justicia que ineludiblemente recae sobre los impartidores de justicia que ejercitan la actividad jurisdiccional dentro de la circunscripción piloto territorial venezolana, es preciso traer a colación lo sostenido en la sentencia N° 1571, expediente 11-0384, de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil veinte (2020) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece en su contenido que:

“…..todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencia, son tutores del cumplimiento de la Carta Magna…..”

De acuerdo a las disposiciones referidas ut supra, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones SE DECLARA COMPETENTE para conocer, decidir legal y constitucionalmente del presente recurso de apelación de auto de carácter competencial subjetivo, siendo la misma facultad voluntaria de las partes en el proceso, accionada en el presente caso por el ciudadano abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de defensor privado de la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO en el asunto principal N° 5C-20.598-2022 con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que ampare la situación jurídica que considera lesionada. Y así se declara.

CAPÍTULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente, los alegatos de la Fiscalía, de las Apoderadas Judiciales y el fundamento establecido por la Jueza A-quo, esta sala 2, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

En fecha 01 de Junio de 2022, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, a cargo de la Dra. YACIANI J. DIAZ MARCANO, admitió la Prueba Anticipada a solicitud de la Fiscal Décima Sexta (16º) del Ministerio Público, en el asunto signado N° 5C-20.598-2022 a practicarse a los niños víctimas, (identidad omitida, conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) fijando audiencia especial para su celebración el día nueve (09) de Junio del mismo año; de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, en fecha 09 de junio de 2022, el Abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, defensa privada de la ciudadana imputada GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión dictada el 01 de Junio de 2022 por el Tribunal Quinto (5°) en Funciones de Control, mediante el cual admitió la Prueba Anticipada solicitada por la Fiscal Décima Sexta (16º) del Ministerio Público a realizar a los niños (identidad omitida); conforme el artículo 65 eiusdem; conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable, además de delatar que la decisión resulta inmotivada.

Alega el recurrente, que la Prueba Anticipada causa un gravamen irreparable en contra de los niños víctimas, que de practicarse ocasionaría un gravísimo e irreversible daño moral y psicológico, sumado a ello, la recurrida resulta inmotivada por no expresar racionalmente la aplicabilidad del interés superior del niño, vulnerándose el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al medio de impugnación, la Fiscal Decima Sexta (16º) del Ministerio Público ELMIS ROSMARY VIERA LARA y las Apoderadas Judiciales del ciudadano PABLO EULISES GARCIA PÉREZ (progenitor de los niños víctimas) dieron respuesta, argumentando que con respecto a lo expresado por el recurrente, que los Jueces podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.

Citado lo que antecede, esta Alzada determina que el punto medular del medio de impugnación recae sobre la admisión de la Prueba Anticipada, solicitada por la Fiscala Décima Sexta del Ministerio Público, acto efectuado en fecha primero (01) de Junio de dos mil veintidós (2022).

Delimitado el problema jurídico a resolver; el recurrente en su petitum solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación presentado, se anule el fallo recurrido y conozca un Juez distinto al que emitió pronunciamiento.

Ahora bien, en cuanto a las delaciones de la defensa, al respecto señalan:

1.- Denuncia el recurrente que el Ministerio Público en su escrito acusatorio nunca ofreció como órganos de prueba el testimonio de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M.; y ahora no podrían solicitar subrepticiamente dicha prueba anticipada de sujetos no promovidos en la acusación menos cuando al presentar el escrito acusatorio concluye la investigación y, se inicia la fase intermedia.

2.- Denuncia el recurrente, el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M. (se omiten los nombres de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en virtud del fallo proferido por el Tribunal Quinto (5°) de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, causa 5C-20.598-22, en fecha 01-06-2022, que ADMITIÓ la ilegal prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Décima Sexta (16a) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

3.- Denuncia el recurrente, que del texto literal del fallo recurrido, se pretende practicar la ilegal "prueba anticipada" sin la presencia de profesionales un psicólogo, psiquiatra o algún profesional afín, especializado para trabajar con niños, niñas y adolescentes, conforme al artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los que, a todo evento, pueden ser requeridos como apoyo de cualquiera de los equipos multidisciplinarios ya del sistema de protección o del sistema penal de responsabilidad del adolescente.

4.- Denuncia el recurrente que el fallo está totalmente inmotivado ya que no expresó racionalmente la aplicabilidad del interés superior del niños, niñas y adolescentes, violando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente sustenta su escrito de impugnación, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, el artículo supra, establece:

“Decisiones Recurribles

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes Decisiones:

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este Código.

En este sentido, la Sala pasa a revisar el fallo dictado con ocasión a la solicitud de la prueba anticipada admitida por el Juez Quinto de Control que al efecto estableció:
…Omissis…

“… El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
Es necesario mencionar que la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en sentencia con carácter vinculante nro. 1049 de fecha 30 de julio del 2013 con Ponencia De La Magistrada Carmen Zuleta de Merchan según expediente nro. 11-0145. Señala:
…”en líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aporte efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescente que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuesto a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescente victimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no solo se produce la constante revictimizacion sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescente para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte de que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescente, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimizacion, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
En atención a cuyas consideraciones la sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescente en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescente, que les permita ser oídos, ya sea como victimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente…”
La Sala De Casación Penal del Tribunal Supremo De Justicia en sentencia con carácter vinculante nro. 126 de fecha 15 de octubre del 2021 con Ponencia Del Magistrado Maikel José Moreno Pérez. Señala:
…”La práctica de la prueba anticipada para la fijación del testimonio de niños, niñas y adolescente, ya sea en condición de víctima o de testigo, constituye el medio idóneo para permitir la incorporación de dicha prueba de forma valida, legal y licita para el juicio oral.
La práctica de la prueba anticipada para la fijación de testimonio de niños, niñas y adolescentes, no limita, en modo alguno el derecho de la victima a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Los Jueces con Competencia en Materia Penal podrán ampliar la práctica de la prueba anticipada previa solicitud del fiscal del ministerio público, o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo sobre el conocimiento que estos tienen del hecho…”
El testimonio de la víctima o testigos es un medio idóneo para permitir la incorporación de dicha prueba en forma valida, legal y licita en el Juicio Oral, es Competencia de los Jueces en Materia Penal previa solicitud del Ministerio Publico o cualquiera de las partes ordenar las practicas de dicha prueba sin limitar el derecho de la victima de deponer de forma voluntaria en la fase de juicio.
Es por todo lo antes expuesto y, en consecuencia, considera este Tribunal de Primera instancia que lo ajustado a derecho es ADMITIR la audiencia de prueba anticipada, a los ciudadanos M.V.G.M Y J.P.G.M, de conformidad a lo establecido en los artículos, 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se ADMITE la solicitud de la prueba anticipada incoada por la Fiscalía Decima Sexta (16°) del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 31-05-2022, de conformidad a lo establecido en los artículos, 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ORDENA fijar la audiencia de prueba anticipada para el día, JUEVES NUEVE (09) DE JUNIO DEL DOS MIL VEINTIDOS (2022), a las 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. TERCERO: Se ORDENA librar las respectivas notificaciones a las partes a los fines de que queden en conocimiento de la decisión aquí dictada en esta misma fecha, Publíquese, Diarícese, déjese copia. Cúmplase.”

DEL MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Estima esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones citar el contenido articular 289 del Código Orgánico Procesal, el cual al establece:

Prueba Anticipada

“…Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia que por su naturaleza y características y deban ser consideradas como actos definitivos e reproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicara el acto, si lo considera admisible citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho a asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”

En este sentido, y a los fines de resolver el asunto planteado, se aprecia de manera preliminar lo que dispone el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“…Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…”.

En relación con el interés superior del niño, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra) estableció:

“El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘...conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’
El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49) Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

En sintonía con la disposición jurídica citada 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el dispositivo 8 de la Ley Especial, considera esta Sala mencionar parte de la sentencia de la Sala Constitucional signada con el Nº 1049, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuyo contenido refiere:

“…. En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
El artículo trascrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”. …(omisis)…
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios…”

Ante las argumentaciones preliminares, resulta evidente que los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal están expuestos a ser revictimizados, como corolario de las declaraciones que repetidamente deben exponer ante diversos funcionarios de investigación y etapas del proceso. Aspecto que muchas veces conduce a que las victimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor a encontrarse con el victimario, o bien por afectaciones psicológicas o afectivas.

Ahora bien, a objeto de evitar que los niños y adolescentes víctimas sean expuestos frecuentemente a declarar repetidamente en las etapas del proceso las circunstancias vividas como consecuencia del delito del cual han sido objeto, su declaración debe ser tomada en la etapa inicial, ello para evitar la revictimización, o cualquier afectación psicológica.

De lo anterior se desprende que es responsabilidad del estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.

Así pues, al hilo preliminar, se hace necesario para avalar el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que el juez o jueza proporcionen el ejercicio de una figura jurídica probatoria que tutelen, que salvaguarden, el testimonio del niño, niña y adolescente y que a través de ello, se les permita ser oídos, bien como víctimas, como en el presente caso, permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional.
Al respecto, el dispositivo 289 eiusdem establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho o cuando son testigos de acontecimientos impresionantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida diaria; estos aspectos indudablemente, generan que los niños, niñas y adolescentes sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que les recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.

De manera que los jueces podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos; ello a los efectos de evitar la REVICTIMIZACIÓN, la cual es la acción u omisión institucional que genera un maltrato físico o psicológico a las víctimas y/o testigos, en el proceso de acceso a la justicia.

Citada las normativas legales y Jurisprudenciales, y motivaciones relacionadas con el contenido del medio de impugnación presentado, procede esta Alzada a dar respuesta a las denuncias efectuadas por la defensa, en los siguientes términos:

1- El recurrente denuncia que el Ministerio Público en su escrito acusatorio nunca ofreció como órganos de prueba el testimonio de los niños víctima, (identidad omitida, tal como lo establece el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente); y ahora no podrían solicitar subrepticiamente dicha prueba anticipada de sujetos no promovidos en la acusación menos cuando al presentar el escrito acusatorio concluye con la investigación y se inicia la fase intermedia.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, estima esta Sala señalar que; la Prueba Anticipada es aquella diligencia probatoria que se verifica en cualquier etapa antes del juicio oral, pero que deberán surtir efectos en éste a los fines de su valoración con vista a la sentencia definitiva. Es aquella que debiendo tener lugar normalmente, en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria, fase intermedia o en la etapa preparatoria del juicio por razones de urgencia y de necesidad, en el aseguramiento de sus resultados, bajo condiciones de oralidad, inmediación y contradicción. Es por ello que la prueba anticipada, sé tiene como si efectivamente se hubiese practicado en el juicio.

La prueba anticipada es un acto procesal que debe tener lugar después de iniciado el proceso, pero antes del debate oral y público y/o privado; además, no es una prueba que deba necesariamente practicarse en la fase de investigación y ofrecerse como medio probatorio en el escrito acusatorio, puede practicarse en la fase de investigación, intermedia e inclusive en la fase preparatoria del juicio oral, dada la particularidad y peculiaridad del asunto.

Ahora bien, refiere el recurrente en la denuncia, que la Fiscal Decima Sexta (16º) del Ministerio Público en su escrito acusatorio nunca ofreció como órganos de prueba el testimonio de los niños (identidad omitida, de acuerdo al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente); y ahora no podrían solicitar dicha prueba anticipada de sujetos no promovidos en la acusación con la cual concluyó la investigación y se inicia la fase intermedia.

Contrario a lo señalado, la Fiscal del Ministerio Público no está obligada a ofrecer el testimonio de los niños, precisamente por ser presuntas víctimas en el presente proceso; en relación a la práctica de la prueba anticipada puede solicitarla en la fase preparatoria, preliminar inclusive, en la fase preparatoria del debate; todo ello en aras de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en atención al dispositivo 289 del texto adjetivo penal antes referido y la sentencia de la Sala Constitucional, vinculante por demás, que en atención a la protección integral y el interés superior del niño, niña y adolescente, se podrá tomar su declaración a petición fiscal, en cualquier fase del proceso, en aras de preservar su integridad y evitar la revictimización y efectos psicológicos y afectivos que pudieren ocasionarle la comparecencia a los frecuentes actos procesales a los que hubieren que comparecer.

En tal sentido, considera este órgano superior, que en oposición a lo delatado por el recurrente, la oportunidad procesal para la práctica de la prueba anticipada puede ser en la fase de investigación, en la fase intermedia incluso, en la etapa del lapso preparatorio del debate y puede ser contemplado por el juez que presidirá el juicio oral. Al respecto, de la lectura dada al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal se infiere, que el Ministerio Público o cualquiera las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que la realice. De lo indicado se desprende que la normativa es clara al señalar al Juez o Jueza de Control, sin hacer la salvedad, como acto de investigación, que la prueba anticipada se solicite y practique exclusivamente en la fase de investigación; pues también puede peticionarse en la fase intermedia, presidida por un juez de control; toda vez que la prueba anticipada es una modalidad peculiar dentro del proceso penal, es una circunstancia esencial de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba, en casos de urgencia y necesidad.

Es bien sabido que, en el juicio oral, fase decisoria principal del proceso penal acusatorio, rige con carácter absoluto el principio de inmediación de la prueba, es decir, el tribunal de juicio oral solo puede basar su sentencia en las pruebas que hayan sido practicadas en su presencia dentro del debate oral y público. Empero, lo anterior tiene su excepcionalidad, cuando es de sumo interés e importancia el testimonio o la opinión calificada como que por estar gravemente enfermo hay riesgo de que no llegue viva al juicio, o alguien que deba ausentarse por largo tiempo del país; en éstos casos, en el proceso penal venezolano, la ley faculta a las autoridades penales a asegurar la declaración de las personas a través de la figura procesal de la PRUEBA ANTICIPADA, la cual consiste en tomar la declaración frente a un juez con la asistencia de todas las partes del proceso, y por ende con la posibilidad de que éstas puedan controlar esa prueba.

La prueba anticipada exige para su realización, que se trate de actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, evento este, que el juez practicará si lo considerase admisible.

Del mismo modo, la sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Del 30 de Julio del 2013, con Ponencia de Carmen Zuleta de Merchán, Expediente 11-0145, la cual establece, con carácter vinculante que, conforma al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cita parte de su contenido a tenor siguiente:

“…los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Publico o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que estos tienen de los hechos…”

Al respecto cabe destacar que, el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

En el caso bajo estudio se hace necesario la declaración de los niños víctimas (identidad omitida, de acuerdo al dispositivo 65 eiusdem) del proceso, en aras del interés superior y a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda efectuarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, ello a los efectos de preservar su declaración con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen daños, y con ello evitar la revictimización. Por las consideraciones antes mencionadas, esta Sala 2 declara sin lugar la denuncia presentada. Y así se decide.-

2.- Denuncia el recurrente, que dado el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños J.P.G.M. y M.V.G.M. (se omiten los nombres de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en virtud del fallo proferido por el Tribunal Quinto (5°) de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, causa 5C-20.598-22, en fecha 01-06-2022, que Admitió la ilegal prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

Al respecto estima esta Alzada, que el solicitante ejerce su acción impugnativa conforme a lo preceptuado en nuestra norma adjetiva penal, alegando que la recurrida le causa un gravamen irreparable. En tal sentido, esta Sala observa, que el proceso penal está regido por el principio de impugnabilidad objetiva que no es otro que el consagrado en el artículo 423 de nuestra norma adjetiva penal, el cual establece que “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

Acorde con la disposición legal supra, se observa que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa lo siguiente: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 5. Las que causen un gravamen irreparable, (…)”, no existiendo en la Ley una definición que establezca que debe considerarse como gravamen irreparable en tanto que las decisiones pueden o no causarlo.

En atención a ello, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al efectuar el análisis correspondientes sobre las sentencias definitivas e interlocutorias y precisar cuál de ellas están sujetas a apelación, establece que: …

“…Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea, siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio”…

En este mismo sentido, tal como se señalo, el problema que se presenta es en determinar si el pronunciamiento del Juez produce o no gravamen irreparable. Al respecto, esta Alzada estima, que siendo de Doctrina y Jurisprudencia que el gravamen se plantea es en relación a la sentencia definitiva; y siendo que estamos en presencia de una interlocutoria, tal pronunciamiento no conlleva a causar un gravamen irreparable, pues puede ocurrir que el gravamen tienda a desaparecer al decidirse la materia principal o única de la disputa.

Por ello; esta Sala considera, que una decisión causa gravamen irreparable cuando produce un perjuicio cierto para alguna de las partes en el proceso, el cual no puede ser reparado con el cumplimiento de actos procesales sucesivos en una misma instancia, por cuanto su contenido coloca de manera inequívoca a alguna de las partes en estado de indefensión.

Para ilustrar este asunto, y al tejido argumentativo; el “gravamen irreparable”, es aquel que surge en el transcurso del proceso y no puede ser corregido porque de alguna manera lleva implícita una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, o para el caso en que se desmejore la posición jurídico-procesal de uno de los contendientes en la litis.

Sobre el tema apunta Henríquez La Roche, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide su continuación.

De manera que, citados los aspectos anteriores, estima esta Superioridad que la decisión recurrida no constituye un perjuicio seguro, cierto; por cuanto en el inter procesal pueden continuar produciéndose decisiones como consecuencia de las incidencias que se presenten hasta tanto medie una sentencia definitivamente firme que produzca cosa juzgada, en la prosecución del proceso penal; en el caso de marras no nos encontramos en presencia de una providencia que causa un gravamen irreparable, conforme lo preceptuado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la revisión integral a las actuaciones y a lo decidido, la jueza dio argumentos que justifican el dictamen de admisión de la prueba anticipada.-

Al respecto considera esta Sala traer a colación, parte de la denuncia planteada por el recurrente; pues en el presente caso; señala específicamente “…de practicarse dicha "precluida" actividad de "prueba anticipada" indefectiblemente causaría un grave daño psicológico a los niños J.P.G.M. y M.V.G.M, y que ni siquiera una eventual sentencia definitiva haría desaparecer el irreversible daño …” daño alegado por el recurrente, que esta Alzada debe analizar y determinar si se puede calificar como irreparable, empero, previa revisión de las actuaciones, el recurrente no demostró el agravio en el medio de impugnación presentado; debiendo señalar el porqué es irreparable, acontecimiento este que no se nota en el recurso propuesto ya que el recurrente no ha justificado en que consistió ese agravio que dice haber sufrido los niños víctimas, y por qué aprecia que es irreparable; solo se limita a mencionar que la prueba anticipada causaría un grave daño psicológico a los niños, aspecto no justificado en el medio recursivo.

Adicional a ello, y contrario al fundamento de la denuncia del recurrente; la práctica de la prueba anticipada, en el marco de un proceso penal, impide la revictimización, evitando que comparezca a los diversos actos y, permanentemente recordar los momentos producto de la presunta lesión o daño sufrido, recordar los hechos, constituyendo este aspecto, una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.

La Sala Constitucional en sentencia Nº 1049 Exp 11.0145 de fecha 30-07-2013, con carácter vinculante con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN en lo cual ha señalado:

“…Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios..”.

A la par con lo anterior, aduce el recurrente, el gravamen irreparable inherente a la reiterada "revictimización" de los niños. Debe esta Alzada referir, que la Sala Constitucional estableció, en oposición a lo citado por el recurrente, precisamente a los fines de evitar la Revictimización; la práctica de la prueba anticipada a los niños, niñas y adolescentes inmersos en un proceso, a los efectos de impedir las declaraciones que frecuentemente deben exponer ante diversos funcionarios en cada una de las fases del proceso; evento que en muchas ocasiones conduce a que se resistan a presentarse a los actos procesales por miedo de encontrarse con el victimario o, en otros casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho ofensivo, desestimándose la denuncia planteada.

Cabe destacar, que esta Sala en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y en razón de estar involucrado el interés superior del niño, ha dado respuesta a las delaciones supra, presentadas por el recurrente, que si bien no representa los derechos e intereses de los niños víctimas en el presente proceso, no menos cierto es que están involucrados los mismos en el presente asunto, destacando, que el recurrente representa es a la ciudadana GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, imputada en la causa, por la presunta comisión del delito de Trato Cruel previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Es de estimar que, en cuanto a la admisión de la prueba anticipada ha producido un gravamen irreparable en relación a quien realmente representa como defensa; el fallo dictaminado por la Jueza Quinta (5°)de Control sobre la Admisión de la Prueba Anticipada no ha causado gravamen irreparable alguno; toda vez que en el iter procesal pueden continuar produciéndose decisiones como consecuencia de las incidencias que se presenten hasta tanto medie una sentencia definitivamente firme que produzca cosa juzgada, en la prosecución del proceso penal que se le sigue a la ciudadana supra; en el caso de marras no nos encontramos en presencia de una providencia que causa un gravamen irreparable, conforme lo preceptuado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, reproduciendo todas y cada una de las argumentaciones previas que se ajusten a este punto; de la revisión integral a las actuaciones y a lo decidido, la Jueza dio argumentos legales y constitucionales que justifican el dictamen de admisión de la prueba anticipada, por lo que, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.-

3.- Denuncia el recurrente, del texto literal del fallo recurrido, se pretende practicar la ilegal "prueba anticipada" sin la presencia de profesionales un psicólogo, psiquiatra o algún profesional afín, especializado para trabajar con niños, niñas y adolescentes conforme al artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los que, a todo evento, pueden ser requeridos como apoyo de cualquiera de los equipos multidisciplinarios ya del sistema de protección o del sistema penal de responsabilidad del adolescente.

El Abogado Francisco Martínez Rodríguez invoca, que la Jueza pretende practicar la ilegal "prueba anticipada" sin la presencia de los profesionales antes mencionados.

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento que corresponde con la presente denuncia, se giró instrucciones a la Abogada FLOR HERNANDEZ en su condición de Secretaria de la Corte de Apelaciones, para que se traslade al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Penal, a los fines de constatar el referido estatus de la causa signada con el N° 5C-20.598-2022 (nomenclatura alfanumérica de ese tribunal); y de mediar pronunciamiento posterior y relacionado con el motivo objeto de impugnación.

En estricto acatamiento a las directrices que preceden; la abogada FLOR HERNANDEZ, en su condición de secretaria de este Tribunal Colegiado, se traslado en esta misma fecha, al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control; a los fines de solicitar información sobre el status real de la presente causa, observándose lo siguiente y a su vez solicitó copia certificada:

Maracay, 26 de Julio de 2022
212° y 163°

…”OFICIO N°: 717-2022
CIUDADANA
LCDA.ELIZABETH HOWARTH
COORDINADORA DEL DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA Y PSIQUIATRIA FORENSE DEL SENAMECF ESTADO ARAGUA.-
SU DESPACHO.-

Me dirijo a usted, en la oportunidad de Brindarle un Cordial Saludo y a su vez SOLICITARLE se sirva comparecer hasta la sede de este despacho el día: VIERNES 29 DE JULIO DEL 2022. A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA, en virtud que se encuentra fijada AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA, de conformidad a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesa! Penal en la causa signada bajo el N° 5C.20.598-2022, (nomenclatura de este juzgado), seguida a la ciudadana imputada: GABRIEL JEIRETH MIJARES PACHECO, titular de la cédula de identidad Nro. V.-14.665-989, y donde figura como víctima los Niños identificados como: 1.- M.V.G.M, Y J.P.G.M (Demás datos se omiten en resguardo a lo contenido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Solicitud que se la hace, en aras de garantizar lo contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que consagra el interés superior del niño, y a su vez la Tutela judicial ¡efectiva y el Debido Proceso contemplado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

A fin de que el objeto de la presente denuncia era que se llevase a cabo la Prueba Anticipada sin la presencia de personal especializado; esta Sala 2 estima, que el objeto impugnativo contra la referida denuncia ha cesado y seria inoficioso pronunciarse sobre ese punto, toda vez que en fecha 26 de julio de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control mediante auto acordó librar oficio al Departamento de Psicología y Psiquiatría del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEF), para el día Viernes 29 de Julio del 2022, a las 09:00 horas de la mañana, en virtud que se encontraba fijada prueba anticipada, todo de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Considerando quienes con tal carácter suscriben, que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.-

4.- Denuncia el recurrente que el fallo está totalmente inmotivado ya que no expresó racionalmente la aplicabilidad del interés superior del niños, niñas y adolescentes, violando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el fallo recurrido realiza un vano y exiguo recorrido por las figuras de la prueba propiamente dicha.

Es importante asentar, previo al desarrollo de la denuncia de inmotivación citada; que en un Estado democrático de Derecho y de justicia, la obligación de sustentar y motivar las decisiones judiciales, como garantía ciudadana, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de motivar las decisiones judiciales garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico, de manera pues, que la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la sentencia.

En este sentido, resaltan quienes aquí deciden que no puede confundirse la falta motivación con la motivación exigua. En este contexto nuestro máximo Tribunal ha sostenido el criterio en cuanto a la motivación exigua, en sentencia numerada 440, originada en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, fechada 11/08/2009, que establece:

“…Estima la Sala que si bien la motivación de la recurrida no es exhaustiva, de la misma se observa que la Corte de Apelaciones, ante los planteamientos expuestos por la defensa, procedió a verificar si la sentencia dictada por la primera instancia contenía los fundamentos de hecho y de derecho suficientes para condenar al acusado. Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente: “…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva …”. (Sentencia N° 1397 del 17-07-2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)…”. (Negrillas y subrayado de la Corte).

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, con relación a la motivación exigua, señaló lo siguiente:
“…De esta manera, al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones que conoció el caso, toda vez que si bien no hizo expresa mención a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, no es menos cierto que del análisis de la parte motiva del fallo accionado en amparo, tal como se transcribió supra, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, de modo que para esta Sala, resulta inoficioso acordar la reposición de la causa al estado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, emita un pronunciamiento expreso en cuanto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa, por cuanto dicha reposición infringiría la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que implicaría la admisión de un amparo ante una situación que resulta, a criterio de esta Máxima Instancia Constitucional, totalmente improcedente, tal y como lo ha establecido esta Sala en casos similares (Vid. sentencia Nro. 1000 del 26 de octubre de 2010, caso: “Iván Antonio Simonovis Aranguren y otros”).
Por otra parte, ni siquiera podría sostenerse que la decisión impugnada por vía de amparo, por ese hecho, adolezca del vicio de inmotivación, por cuanto tal y como lo ha señalado esta Sala, en anteriores oportunidades, entre otras en sentencia N° 3514 del 11 de noviembre de 2005, caso Uniteg, S.A., dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos…” (Negrillas propias de esta Alzada).
En base a lo antes expuesto así como de los criterios jurisprudenciales antes citados, no verifica esta Superior Instancia la existencia del vicio de inmotivación aducido por el recurrente en sus fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación recurrente, toda vez que dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto errada con la falta de motivos, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional. Es por lo que, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia. Y Así se decide.-

De la revisión y lectura preliminar efectuada a la decisión recurrida se desprenden los fundamentos de hecho y de derecho que reposan en el fallo, dados por la Jueza Quinta (5°) de Control cuando se pronuncio en cuanto a Admitir la PRUEBA ANTICIPADA solicitada por la Fiscal Decimo Sexta (16º) del Ministerio Público a practicarse a los niños víctimas (identidad omitida) de acuerdo al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En tal sentido, la Alzada advierte:

Ahora bien, esta Superioridad advierte que, aunque la jueza de instancia pudo haber desarrollado de manera más profunda e hilvanada la motiva de su fallo, lo hizo de forma puntual, considerándose motivada la decisión, fundamentándose en el apoyo jurídico que sustenta la legalidad contenida en el dispositivo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia vinculante de la Sala Constitucional Nº 1049, que es clara al establecer que los Jueces podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos; motivación, conforme al criterio sostenido y reiterado de nuestro más alto tribunal. Por ello, considera este Tribunal Superior que la sentencia apelada ha sido el resultado de un análisis y labor intelectual fortalecida en la Sala Constitucional; siendo que la juez A quo sí desarrollo argumentos que dan respuesta general a lo decidido en cuanto a la admisión de la prueba anticipada, fijando audiencia para su realización; señalando, fundamentalmente el interés superior del niño, el cual tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes; pues requiere protección y cuidado especial, incluso la debida protección legal, proteger a los niños de las consecuencias psicológicas y emocionales, que pudieren ser ocasionadas, por los eventos vividos; garantizando con ello el debido proceso y tutela judicial efectiva alegada como conculcados por la defensa de la imputada de autos.

Es por ello, que esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones estima que se hace indispensable la práctica de la figura jurídica procesal de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se hace necesario la declaración de los niños víctimas (identidad omitida, de acuerdo al dispositivo 65 eiusdem) del proceso, en aras del interés superior y a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda efectuarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, ello a los efectos de preservar su declaración con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen daños.

En consecuencia, aprecia ésta Corte, que en modo alguno no se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, menos aún se advirtió gravamen irreparable o el vicio de inmotivación esgrimido por la defensa, y fundamento del medio de impugnación; habiendo estimado la Juez a quo como resultado de su apreciación soberana de los hechos, que la admisión de la Prueba Anticipada a tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencia de la Sala Constitucional invocada, cumplió con las exigencias jurídicas de Ley, y dado que no existen en autos evidencias de que en su decisión la A quo haya infringido expresas normas legales o constitucionales que haga procedente la declaratoria con lugar del recurso y consecuente nulidad solicitada por la defensa parte recurrente del fallo, obvio es concluir en que el dictamen proferido por la Jueza está ajustado a derecho y por tanto no le asiste la razón para impugnarla, por lo que en el presente caso, solo procede declarar sin lugar las delaciones y consecuencialmente, sin lugar la apelación interpuesta por el abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, defensa privada de la ciudadana imputada GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO y, confirmar la decisión objeto de apelación. Y así se decide.-

Por todas las consideraciones que anteceden; y la declaratoria sin lugar de las denuncias planteadas por la defensa FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ; esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En atención a las precedentes consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana GABRIELA JEIRETH MIJARES PACHECO, por mandato expreso de lo establecido en los artículos 49.3 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO MARTINEZ RODRIGUEZ en su condición de Defensa Privada de la imputada GABRIELA YEIRET MIJARES PACHECO, en el asunto Nº 5C- 20.598-2022 (nomenclatura del Tribunal de Instancia), causa seguida por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; contra decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2022, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante el cual Admitió la PRUEBA ANTICIPADA, conforme el artículo 289 eiusdem. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2022, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Control, de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua. CUARTO: Se ORDENA notificar a las partes de lo decidido por esta Sala.
Publíquese, regístrese y remítase el presente expediente en su debida oportunidad a la Jueza de la causa.

LOS JUECES SUPERIORES DE LA SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES,

Dr. PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ
Juez Superior - Presidente

Dr. MICHAEL MIJAIL PEREZ AMARO
Juez Superior
Dra. NITZAIDA DE JESUS VIVAS MARTINEZ
Jueza Superior- Temporal (Ponente)
Abg. FLOR HERNANDEZ
La Secretaria

En la misma fecha se cumplió rigurosamente con lo ordenado en el auto anterior.

Abg. FLOR HERNANDEZ
La Secretaria
Causa 2Aa-170-2022 (nomenclatura de esta Alzada).
CAUSA Nº 5C-20.598-022 (nomenclatura alfanumérica del Juzgado de Instancia).
PRSM/MMPA/NJVM/yg.