TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO N° AP71-R-2022-000439

PARTE ACTORA: Ciudadana DITTA BERMAN SCHVARTZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 5.410.148

APODERADA JUDICIAL DE LA ACTORA: Abogados FRANCISCO JAVIER FERRAIZ ARCIA Y YORMAN ANTONIO SULBARAN LOPEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nro.237.015 y 204.366, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadano ELVIS FERNANDO BAPTISTA PERREIRA, venezolano, mayo de edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.756.158 en su carácter de administrador-presidente de la empresa Sociedad Mercantil INVERSIONES NAGUA NAGUA 2020, C.A, inscrita en el registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas, en fecha 14 de agosto de 2020, bajo el N° 31, tomo 51-A, Sgdo.-
APODERADO JUDICIAL DEL CO-DEMANDADO:Abogada ANGELA MARIA PARRA VIVAS, inscrita en el inpreabogado bajo elNro.122.843.

MOTIVO: IRREGUALIRADES ADMINISTRATIVAS (cuaderno de medidas)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Apelación).

I.
ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a esta Alzada el conocimiento de la presente causa, a los fines de decidir el Recurso de Apelación, ejercido por el abogado Jesús Alberto Paiva Valera, en fecha 13 de octubre del 2022, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de octubre del 2022,por el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada al decreto de medida cautelar innominada, por ese Tribunal en fecha 10 de agosto del año en curso.
Oído el recurso de apelación en un solo efecto, por auto de fecha 21 de octubre de 2022, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo a este Juzgado su conocimiento, donde una vez recibido, se dejó constancia de ello, mediante nota de Secretaria de fecha 25 de octubre del año 2022.
Habiéndosele dado entrada en la fecha antes indicada, se fijó el termino de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran sus informes, vencido dicho termino, comenzaría a correr el lapso de ocho (8) días de despacho para la formulación de las observaciones, y una vez concluido este, comenzaría a computarseel lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes para dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos517, 518, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha de 08 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, constante de veintitrés (23) folios útiles.
Posteriormente, en fecha 17 de noviembre del 2022, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones constante de trece (13) folios útiles.
Mediante escrito de fecha 17 de noviembre del 2022, constante de dos (02) folios útiles, la representación judicial de la parte actora procedió a realizar observaciones a los informes presentados por su contraparte.
Ahora bien, encontrándonos dentro del plazo para dictar sentencia, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

Se inició la presente causa en virtud de la demanda interpuesta en fecha 02 de agosto del 2022,por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogadosFRANCISCO JAVIER FERRAIZ ARCIA Y YORMAN ANTONIO SULBARAN LÓPEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana DITTA BERMAN SWARTZ, en contra del ciudadanoELVIS FERNANDO BAPTISTA PEREIRAy a la empresa “INVERSIONES NAGUA NAGUA 2020, C.A.” Por IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS.
En fecha 05de agosto de 2022, el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas, a los fines de sustanciar y decidir la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en el libelo de demanda y ratificada mediante diligencia en fecha 03 de agosto de 2022.
Posteriormente, mediante sentencia interlocutoria de fecha 10de agosto de 2022, el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró:
“PRIMERO: se dicta providencia cautelar innominada, consistente en la que la administración de la empresa INVERSIONES NAGUA NAGUA, 2020, C.A, inscrita en el registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas, en fecha 14 de agosto de 2020, bajo el N° 31, tomo 51-A Sgdo, con número de expediente 221-87548, registro de información fiscal bajo el N° J500313144,sea llevada con vigilancia y supervisión de un VEEDOR JUDICIAL, designado por este Tribunal, conjuntamente con la comisario de la empresa ciudadana JOHANA ELIZABETH MATHEUS MUÑOZ supra identificada, sin impedir o desconocer el derecho que asiste al otro accionista ciudadano ELVIS FERNANDO BAPTISTA PEREIRA, venezolano y titular de la cedula de identidad N° V-17.756.158(…)
SEGUNDO: se designa VEEDOR JUDICIAL al ciudadano JESUS ALBERTO PAIVA VALERA, mayor de edad, venezolano, soltero y de este domicilio. Titular de la cedula de identidad N° 12.640.472 de profesión licenciado en administración, a quien se ordena notificar mediante boleta haciéndole saber que deberá comparecer ante este Tribunal, a fin de que acepte el cargo y preste el juramento de ley,
TERCERO: el veedor judicial designado y previamente juramentado por este Tribunal, ejercerá la supervisión y vigilancia de la administración de la empresa INVERSIONES NAGUA NAGUA, 2020, C.A supra identificada, conjuntamente con la comisario de la empresa, ciudadana JOHANA LIZABETH MATHEUS MUÑOZ, mayor de edad, venezolana, soltera de este domicilio, contador público colegiado, titular de la cedula de identidad N° V-16.273.900, a quien se acuerda librar boleta de notificación, a los efectos de hacerle saber de esta designación especial, pero permitiendo que el administrador social ejerza sus funciones, pero sin interferir en forma alguna con las funciones del auxiliar de justicia designado por este Tribunal.
CUARTO: se ordena al veedor judicial designado presentar a este Tribunal, cada treinta (30) días hábiles, un informe escrito y circunstanciado de las resultas de su gestión, el cual deberá estar suscrito conjuntamente por la comisario de la empresa.
QUINTO: se ordena al veedor judicial levantar un inventario de los pasivos y activos de la empresa, así como notificar a este tribunal de toda novedad acontecida en el curso de sus gestiones.

En fecha 12 de agosto del 2022, mediante escrito presentado por el co-demandado ciudadano ELVIS FERNANDO BAPTISTA PEREIRA, asistido por la abogadaANGELA MARIA PARRA VIVAS, procedió a realizar oposición a la medida cautelar decretada en fecha 10 de agosto de 2022.
Seguidamente, en fecha 16 de septiembre de 2022, demandado ciudadano ELVIS FERNANDO BAPTISTA PEREIRA, asistido por la abogada ANGELA MARIA PARRA VIVAS, ratifico la oposición de la medida cautelar decretada.
El Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada al decreto de la medida innominada decretada en fecha 10 de agosto del 2022.
En ese sentido, y en virtud de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, corresponde a este Juzgador, analizar si la referida decisión es ajustada a derecho.
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera oportuno este Juzgador, pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del presente asunto.
En este orden de ideas, Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, que estableció lo siguiente:
“...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de
sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de perpetua memoria, títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...” ...Omissis...
De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este Máximo tribunal, determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.
De conformidad con lo anterior, observa ésta Alzada, que la sentencia interlocutoria contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta ésta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso.Así se establece.
-DE LOS INFORMES-
La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de informes de apelación señaló, que el proceso judicial que genera la decisión impugnada emitida por el Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Expediente AP31-F-V-2022-000343, el cual inicia con la interposición de una demanda en contra de mi representado por la comisión de irregularidades administrativas, por parte de los apoderados de la ciudadana DITTA BERMAN SCHVARTZ, como accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES NAGUA NAGUA 2020, C.A,
En primer lugar la celeridad con la que transcurre el proceso judicial, siendo relevante que en tan solo diez días, del 1ero al 10 de agosto del año en curso, ocurrieron varios eventos dentro del proceso principal e incidental, entre ellos el correspondiente al decreto de la medida cautelar innominada, la cual se encuentra suspendida yno revocada como debió ocurrir. Inclusive previo a los recesos judiciales decretar medidas cautelares limita las posibilidades de que la parte contraria pueda realizar una eficaz oposición y defenderse de modo que no debió el tribunal, haber decretado una medida cautelar el día 10 de agosto de 2022, si el despacho era hasta el día 12 de agosto de 2022, ya que conforme a la resolución N° 2022-0005 de fecha 03/08/2022 fue acordado el receso de las actividades judiciales, no teniendo despacho el tribunal, desde el lunes 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2022, ambas fechas inclusive.
Dentro de los argumentos presentados a la oposición de las medidas cautelares, se alegó la falta de cualidad de la parte demándate, por cuanto no cumplieron con los requisitos legales establecidos en los artículos 291 y 310 del Código de Comercio.
Consideraron que el Juez a quo, no valoró la denuncia hecha por esta representación sobre la falta de cualidad, lo que en tal sentido, es necesario destacar que: Asimismo, señalaron que en ninguna parte de los folios del libelo de la demanda y sus anexos, el expediente principal o el propio cuaderno de medidas, fue presentada o mencionada por la celebración de la asamblea por la comisario,en conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio.
Aluden, que la Comisario se encuentra activa conforme a los informes presentados por ella en beneficio de la parte demandante.
Además señalan, que estos dos hechos tan trascendentales, es decir, la inexistencia de la asamblea convocada, conforme al artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, lo que constituye una omisión a un requisito fundamental y de orden público para sustentar cualquier demanda.
Por otro lado, la Comisario que se encuentra activa en su cargo, al haber emitido informes y haber sido designada como veedora judicial dentro del propio decreto de medidas cautelares, entre otras actuaciones en contra de su representado.
Pues tal y como lo establecen las normas contenidas en los artículos 310 y 291 del Código de Comercio, a falta de vigilancia de los comisarios, es que la demandante puede intentar la acción. Tales hechos fueron denunciados en la primera oportunidad procesal, tal y como consta en la oposición a la medida y su escrito de ampliación.
Así las cosas, destacó que no pueden sino denunciar que la sentencia impugnada en forma deliberada, no es más que una violación a la ley, el debido proceso y el deber de imparcialidad de los jueces, argumento, que si bien es cierto, el juez no puede de plano negar la admisión de la demanda, no es menos cierto que está obligado a pronunciarse, cuando se presentan causas para declarar la inadmisibilidad de la demanda, puesto que carece de sentido, ejecutar un proceso judicial si no existe la cualidad para intentarla.
Alegó que como puede comprobarse en la decisión impugnada, en el punto previo,el juez erróneamente decide dejar de pronunciarse sobre la falta de cualidad para la sentencia definitiva, en contra de lo establecido en la jurisprudencia nacional, arguyendo que el juez comete un error inexcusable al emitir la sentencia sin pronunciarse sobre la clara y evidente falta de cualidad de la demandante, la cual fue anunciada en la primera oportunidad en la cual esta representación actuó en el proceso, siendo justamente en la oposición a la medida decretada en fecha 12 de agosto de 2022.
Argumentó, que tal falta de pronunciamiento atenta contra los principios constitucionales de celeridad, economía procesal y tutela judicial efectiva que rigen el ordenamiento jurídico, ratificándose constantemente la falta de cualidad, por lo que respetuosamente le ha sido solicitado al ciudadano juez, que se pronunciara sobre la misma, siendo la cualidad parte integrante de los hechos constitutivos de la demanda y que le corresponde al actor probarla, los cuales en el presente proceso no se encuentran probadas ni podrán ser probadas, ya que estos elementos deben ser previos a la presentación de la demanda, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos pertinentes.
En ese sentido, se le señala al Juez, la existencia de la amplia jurisprudencia que sobre la materia ha dictado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se evidencia que el procedimiento de irregularidades administrativas es de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en donde no existe contención, por lo que luego de realizada la solicitud el Juez debe oír la opinión de los administradores y comisarios, y solo luego de escucharlos, podrá ordenar cualquier medida cautelar innominada o no, para en definitiva valorar si existen motivos para acordar la convocatoria inmediata de una asamblea de accionistas, donde se discute sobre las irregularidades denunciadas, pues corresponde a la asamblea de accionistas, como máxima autoridad del órgano societario, tomar las decisiones sobre el gobierno y rumbo de la compañía,
Por su parte, concluyo en la sentencia recurrida, que con las documentales anteriores se desprende la presunción del buen derecho reclamado y da por satisfecho el requisito del fumus boni iuris, por lo que posteriormente señala que en cuanto a las circunstancias hace presumir que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra por lo que determina procedente dictar una providencia cautelar innominada, consistente en que la administración de la empresa sea llevada con la vigilancia y supervisión de un veedor Judicial designado por este Tribunal conjuntamente con la comisario de la empresa.
Denuncian que en la dispositivo de la sentencia apelada, declara parcialmente con lugar la oposición formulada, lo que resulta contrariamente a derecho por cuanto suspende la medida hasta que se escuche al administrador-presidente y al comisario, considerando –a su decir- una violación al debido proceso, dado que, no levanta la medida si no al contrario, le da un efecto de suspensión a la misma, esperando a escuchar a los allí señalados, para continuar con el proceso, pero que en ninguna parte establece si levantara o no la medida una vez los ciudadanos antes mencionados rindan su declaración , sino que da a entender que suspende y la misma continuara una vez sean escuchados, pudiéndose entender la subjetividad inclinada en pro de la parte actora que ha sido evidente desde el inicio de haberse instaurado tal proceso.
Concluyó, que el decreto no satisface los tres requisitos legales acumulativos, como ya indico el decreto de la medida cautelar está viciado de motivación, si bien la doctrina y jurisprudencia transcrita en dicho decreto es pertinente, el Juzgador no la aplico correctamente dando por demostrados los requisitos en base a la simple transcripción de los alegatos de la parte actora solicitante de la medida.
1. No está demostrado el fumusboni Iuris.
2. No está demostrado el periculum in mora
3. No está demostrado el periculum in damni.
De este modo, se observa que no se desprende la posible existencia de derecho o interés alguno de la accionante que eventualmente pudiera sufrir un daño irreversible, ya que solo se limitó a solicitar pura y simple como medida innominada la designación de un Veedor Judicial, señalando en forma genérica e indeterminada, que tenga por objeto velar por sus derechos e intereses como accionistas en la referida entidad mercantil, sin precisar los supuestos daños que pudieran causarse como consecuencia de la no designación de tal veedor judicial o hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole además como se indicó con anterioridad probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su futura reparación, elementos de convicción que conllevarían al Juzgador a comprobar la existencia del daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del Juicio principal
Finalmente destacó, que en el decreto de la medida cautelar, aunque infundadamente se imputan varios hechos los mismos fueron mediante una evidenciada falta absoluta de motivación, que cercena su derecho a la defensa por no conocer las razones de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal Décimo Noveno para decretar la Medida Cautelar Innominada.
Ahora bien, planteada la apelación en los términos antes expuestos, procede esta Alzada a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:

-DE LA DECISIÓN APELADA-
El Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por la parte demandada al decreto de la medida innominada decretada en fecha 10 de agosto de 2022, en la cual designa veedor judicial al ciudadano JESÚS ALBERTO PAIVA VALERA, para la supervisión y vigilancia de la administración de la empresa INVERSIONES NAGUA NAGUA, 2020, C.A, conjuntamente con la comisario de la empresa, ciudadana JOHANA ELIZABETH MATHEUS MUÑOZ, todos plenamente identificados en autos, de igual manera suspende los efectos de la referida medida decretada, hasta tanto conste en autos se haya oído al administrador-presidente ciudadano ELVIS FERNANDO BAPTISTA PEREIRA.
-DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE FONDO-
La parte recurrente alegó en su escrito de informes que, la demanda principal no debió ser admitida, ya que no cumple con los extremos exigidos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dado que –a su decir- la parte demandante no posee cualidad para la interposición de la misma, alegando que dichas denuncias fueron planteadas en su escrito de oposición de medida, donde el a quo, no realizó pronunciamiento alguno con respecto a ello, por lo que –a su consideración- dicha omisión causó un gravamen irreparable.
Al respecto observa esta alzada, que las denuncias anteriormente señaladas, deben ser resuelta en el pronunciamiento de fondo mediante sentencia definitiva, y no como pretende la parte recurrente, que se realice mediante el pronunciamiento de la presente medida cautelar, ya que eso acarrearía un Desorden Procesal, y con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, estableció:
“En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).
En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.
Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192) (…) (Resaltado de esta Alzada)

Así las cosas, se puede evidenciar como el máximo Tribunal de la República, considera el desorden procesal con carácter de orden público, y dicho quebrantamiento atenta contra la transparencia que debe regir en la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que asiste a todos los justiciables, razón por la cual este Juzgado superior se abstiene de emitir pronunciamiento sobre los vicios denunciados. Así se establece.
-DE LA SUSPENCIÓN DE LA INNOMINADA-
La parte recurrente en su escrito de informes, alegó que la medida recurrida, fue suspendida por no haberse cumplido lo establecido en el artículo 291 y 310 del Código de Comercio, por lo que –a su decir- dicha medida debió ser revocada, hasta tanto se diera cumplimiento a lo estipulado en el Código de Comercio, dado que –a su criterio- da a entender que aun y cuando se lleve a cabo el testimonio del administrador-presidente y al comisario, la medida innominada continuará vigente, por lo que –su conservación- causa una violación al debido proceso, dado que, no levanta la medida si no al contrario, le da un efecto de suspensión a la misma, esperando a escuchar a los allí señalados, para continuar con el proceso, pudiéndose entender la subjetividad inclinada en pro de la parte actora.
Así pues, observa esta alzada, que se desprende de los autos y como ya fue señalado, que en fecha 10 de agosto del año 2022, el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, procedió mediante sentencia interlocutoria, a decretar Medida Innominada de Veedor Judicial, posteriormente, mediante escrito de oposición consignado en fecha 16 de septiembre de 2022, la parte demandada procedió a denunciar que no se cumplió con lo establecido en los artículos 291 y 310 del Código de Comercio, los cuales establecen:
“Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. (…)
Artículo 310.- La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.
La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.
Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo. (Resaltado Nuestro)

En razón de ello, el Juzgado de Municipio, procedió mediante sentencia interlocutoria de fecha 07 de octubre de 2022, a suspender los efectos de la medida dictada en fecha 10 de agosto de 2022, hasta tanto, conste en autos se haya oído al administrador-presidente, conforme lo establece en el artículo 291 del Código de Comercio, razón por la cual, siendo que a criterio de la parte recurrente, dicho pronunciamiento violó su derecho a la defensa y al debido proceso, dado que, el Juez de la causa debió revocar la medida, hasta tanto cumpla con las formalidades establecidas en el artículo 291 ejusdem.
Al respecto, considera este Juzgador, que el criterio asumido por el Juez de la causa, al momento de suspender los efectos de la medida, hasta tanto se cumpla con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, no es violatoria al Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, dado que, en el supuesto que sea revocada la misma, está vedada la posibilidad de decretar nuevamente la referida Medida Innominada y ello deviene del hecho, que un Juez no puede emitir decisión dos veces sobre el mismo asunto, en ese sentido, lo más idóneo es la suspensión de la medida, a fin de paralizar los efectos de la misma, hasta tanto se cumpla con los requerimientos establecidos en el Código de Comercio, para determinar si la medida decretada, debe o no, continuar con sus efectos. Así se establece.

-DE LA MEDIDA INNOMINADA-
La parte recurrente en su escrito de informes, alegó que el decreto de la medida cautelar, está viciada de motivación, debido a que el mismo no satisface los tres requisitos legales acumulativos, ya que las doctrinas y jurisprudencias para los decretos de dichas medidas son pertinentes.
Al respecto este Juzgador, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 585delCódigodeProcedimientoCivil,establece:
“LasmedidaspreventivasestablecidasenesteTítulolasdecretaráelJuez,sólocuandoexistariesgomanifiestodequequedeilusorialaejecucióndelfalloysiemprequeacompañeunmediodepruebaqueconstituyapresuncióngravedeestacircunstanciaydelderechoquesereclama”.(ÉnfasisdelTribunal).

Segúnelcontenidodelanormajurídicaanteriormentetranscrita,laprocedibilidaddelasmedidaspreventivasdependedelaconcurrenciadedoscondicionesasaber:
1. Elpericuluminmora;oelriesgomanifiestodequequedeilusorialaejecucióndelfallo.Aesterespecto,noestablecelaLeysupuestosdepeligrodedaño,tipificadosenvariosordinales,comoocurríaenlossupuestosdeembargoyprohibicióndeenajenarygravardelCódigoderogado;sinoqueporelcontrario,lanormaestablece “…cuandoexistariesgomanifiestodequequedeilusorialaejecucióndelfalloysiemprequeseacompañeunmediodepruebaqueconstituyaunapresuncióngravedeestacircunstancia…”.Elpeligroenlamoratienedoscausasmotivas:unaconstanteynotoria,queademásnonecesitaserprobada,cualeslainexcusabletardanzadeljuiciosometidoaconocimiento,elarcodeltiempoquenecesariamentetranscurredesdeladeduccióndelademandahastalasentenciaejecutoriada;laotracausavienedadaporloshechosdeldemandadoduranteesetiempoparaburlarodesmejorarlaefectividaddelasentenciaesperada.

2. Elfumusboniiuris;olapresuncióngravedelderechoquesereclama.Tambiénesconocidacomola “AparienciadelBuenDerecho”,constituyeunjuiciopreliminarquenotocaelfondo,porelcualquiensepresentacomotitulardelderechotienevisosdequeefectivamenteloes.Estesurgecomolanecesidad,laaparienciadecertezaodecredibilidaddelderechoinvocadoporpartedelsujetoquesolicitalamedida.EleximioprofesoritalianoPieroCalamendrei,afirmaqueensedecautelarbastaquelaexistenciadelderechoaparezcaverosímil,esdecir,bastaquesegúnuncálculodeprobabilidades,sepuedapreverquelaprovidenciaprincipaldeclararáelderechoensentidofavorableaaquelquesolicitalamedidacautelar.
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De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumusbonis iuris y la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora.

Por otra parte el “Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala:

”En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…)
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…..”

De lo anteriormente expuesto en el artículo transcrito, se infiere que en las medidas cautelares innominadas, la redacción es bastante genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el Juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del (fumusbonis iuris y el periculum in mora).
En igual sentido, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige, que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la parte afectada por la medida, daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
Es doctrina secular de nuestra casación, que para la procedencia de las medidas cautelares, especialmente de las innominadas, como en el caso que nos ocupa, es necesario que se verifiquen varios supuestos concurrentemente, y así ha quedado indicado entre otros en Sentencia de Sala de Casación Civil N° RC.000551/ 23-11-2010, en la que se aprecia:
“(…) La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el Periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio –siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (Periculum in damni), que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. (…)

Es preciso tener presente, que las medidas cautelares por excelencia, persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual, al cual están pre ordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor, pero ningún bien del perdidoso sobre el cual pueda hacer efectiva su pretensión, bien sea porque éste se insolentó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Laexigenciadelcumplimientodetalesrequisitos,lajustificalaCorteSupremadeJusticia,enlossiguientestérminos:
“Portanto,conelfindeajustarelprocesoalosprincipiosqueorientannuestroOrdenamiento –concretamenteparaadaptarloalderechoaladefensa-estaSalapasaaverificarelcumplimientodelosrequisitosquetodacautelardebecumplirparasuprocedencia,asaber,elpericuluminmoraylapresuncióndebuenderecho:porcuanto,éstasconstituyen,sinlugaradudas,unaspectoesencialdelderechoaladefensa,alasquetodojuezdebedaruso,-sinlimitacionesformalesdeningúntipoycomofacultadqueleesinherente-conelobjetivoinmediatodegarantizarlaeficaciaplenadelfallodefinitivoqueemitiráunavezoídaslaspartesyconlafinalidadúltimadehacerverdaderamenteoperantelaadministracióndejusticia.(Sentenciadictadael15denoviembrede1995porlaSalaPolítico-AdministrativadelaCorteSupremadeJusticia,enelcaso “LucíaHernándezyArnoldoEchagaray”).

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumusboni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumusbonis iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumusbonis iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumusboni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales, tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio, solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarla para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades, cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma, ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivo, por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar, que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
• Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
• Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

A los fines de determinar, sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, por lo que este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento, sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar, lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumusboni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal)…(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir, que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello, ha establecido la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados, acordar la medida sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, observa este Juzgador, que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar la protección cautelar, no es menos cierto, que para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora, se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar, que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial.

Con respecto a la Medida Innominada solicitada, pasa esta Alzada a realizar las presentes consideraciones, en relación a los requisititos taxativos para la procedencia de la misma:
Observa esta alzada,referente al primer requisito del Fumus Boni Iuris,que el mismo se configura con el hecho alegado en el libelo de la demanda referidos a las Irregularidas Administrativas, de las que se desprende, que la parte accionante pretende la vigilancia de la administración efectiva de la empresa, por la comisario designada, actuando en conjunto con el administrador-presidente de la referida empresa INVERSIONES NAGUA NAGUA 2020, C.A por lo que considera este Juzgador, sin que dicha opinión sea considerada pronunciamiento de fondo, que de esta manera se configura la presunción del buen derecho, quedando establecido el primer requisito de procedencia. Así se establece.-
Con respecto al segundo de los requisitos fundamentales, como lo es el Periculum In Mora, es importante aclarar, que nos encontramos en presencia de una demanda por Irregularidades Administrativas, en la que pudieran existir retardos procesales, motivados a la dinámica de la actividad jurisdiccional, por motivos no imputables a la parte demandada; asimismo, por el hecho de que la parte actora persigue el aseguramiento de sus intereses patrimoniales, en virtud del temor fundado, que en una eventual decisión a su favor, pudiera la misma quedar ilusoria, como consecuencia de las presunta Irregularidades Administrativas que se demanda en la presente causa; por lo que a juicio de quien aquí decide, sin que el mismo sea tomado como pronunciamiento de fondo, que se encuentra establecido el segundo supuesto de procedencia de la medida cautelar. Así se establece.-
En relación al tercer supuesto de procedencia, como lo es el Periculum in damni, donde hace referencia al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra, observa esta Alzada que en virtud de la potestad que tiene la parte actora como accionista,de indicar la presencia de ciertas irregularidades administrativas,la cual tiene como finalidad proteger los intereses de la compañía,con el decreto de la medida innominada,por tal razón como ya se ha mencionado, considera quien aquí decide, sin que tal consideración pueda ser tomada como pronunciamiento de fondo, que de esta manera se encuentra cubierto el tercer y último de los requisitos de procedencia. Así se establece.-
En consecuencia, esta alzadaobserva, que en la presente causa estáncubiertostodoslosextremoslegales,paraelotorgamientodelasmedidas cautelares solicitadas por la parte actora, como lo son elpericuluminmora,queconstituyeelriesgorealycomprobableque en unposiblefalloasufavor,resulteilusorialaejecucióndeladecisióndefinitiva,siendo que suverificaciónnoestálimitadaalasmerashipótesisosuposiciones,sinoalaverdaderapresuncióngravedequeexistaeltemoraldañoporviolaciónodesconocimientodelderecho,siésteexistiese,yaseaquedichodañoseproduzca,bienporlatardanzadelatramitacióndeljuicioobienseaporloshechosdeldemandadoduranteestetiempo,destinados aburlarodesmejorarlaefectividaddelasentenciaesperada. En referenciaalotropresupuestonormativodelacautelar,elfumusboniiuris,suconfirmaciónseencuentrabasadaenlaexistenciadeaparienciadebuenderecho,sinllegaraprejuzgarsesobreelfondodelasuntoplanteado,esunpreventivocalculoojuiciodeprobabilidadyverosimilitudqueseefectúasobrelapretensióndeldemandante; con relación al Periculum in damni, donde hace referencia al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra,considera quien aquí decide, sin que tal consideración pueda ser tomada como pronunciamiento de fondo, que se encuentra cubierto el tercer requisito de procedencia.Así se establece.
Ahora bien, considera importante este Juzgador, analizar los términos en los cuales la parte demandante solicitó el decreto de la Medida Innominada, a tal efecto se observa que la parte accionante solicitó se decrete Medida Cautelar Innominada,que consiste en la designación de un Veedor para que actué conjuntamente con la comisario de la empresa en las siguientes funciones:
a) Ejercer la administración efectiva de la empresa en su giro diario, apoyándose con el administrador presidente;
b) Revisar las cuentas de la gestión diaria, las cuales presentara al tribunal de manera mensual y motivada.
c) Realizar un inventario de los pasivos y los activos que tiene la empresa incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pueda ser susceptible de acotación de esta.
d) Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignada.
e) El veedor judicial estará obligado a guardar secretos de su gestión la cual se supedita solo a los fines de este Juicio
f) Informar de cualquier novedad al Tribunal, juntamente con la comisario de la empresa.
En este sentido, considera necesario traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al veedor judicial:
“…El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado:
(…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
2.- Asistir a las Asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide…”

Ahora bien, al hilo de lo antes expuesto, es bueno especificar que la persona designada como Veedor Judicial, en ningún momento debe obstruir el desarrollo de las funciones y giro ordinario de la empresa, para la cual se ha designado. Concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo, así como y cuidar que los bienes de la prenombrada empresa no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata a este tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este juzgado del resultado de su gestión.
De acuerdo a lo planteado, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta a la Juez de las irregularidades que advierta en la administración; e informar periódicamente al tribunal sobre el resultado de su gestión; quien no tiene ninguna facultad de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, se hace necesario, hacer expreso énfasis en estos lineamientos, tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros. 1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C:A: y A.S.Q.).Así se establece
Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para este Juzgador, declarar SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha13 de octubre de 2022, por la abogadaANGELA MARIA PARRA VIVAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de octubre del 2022, por el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde declaró Parcialmente con lugar el escrito de oposición que ejerció la representación judicial de la parte demandada, en contra de la Medida de Cautelar Innominada, dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Tribunal prenombrado bajo los términos aquí establecidos, y así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así finalmente se decide.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGARla apelación ejercida en fecha 13 de octubre de 2022, por la abogadaANGELA MARIA PARRA VIVAS, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de octubre del 2022, por el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde declaró parcialmente con lugar el escrito de oposición que ejerció la representación judicial de la parte demandada, en contra de la Medida Cautelar, dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el por el Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA la decisión apelada, bajo los términos aquí establecidos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
Líbrese oficio de participación alTribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del presente recurso, ello en atención a los lineamientos contenidos en el instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2021, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, Notifíquese, regístrese y déjese copia certificada en la sede de este Despacho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los ordinales 2 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año 2022. Años: 212º y 163°.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA.

LA SECRETARIA,

Abg.AIRAM CASTELLANOS.

En la misma fecha _________________________________se registró y publicó la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

Abg.AIRAM CASTELLANOS.
Exp. Nº AP71-R-2022-000439
IRREGULARIDADES
ADMINISTRATIVAS (Incidencia)
Apelación/ Sin Lugar
MAF/AC/Stephanie.-