TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 1 EN SEDE DE LA
SALA ACCIDENTAL N° 216

Maracay, 15 de junio del 2022
211º y 163º

CAUSA: 1Aa-13.997-2019.
PONENTE: GREISLY KARINA MARTINEZ HERNANDEZ.
DECISIÓN N°. 014-2022.

CAPITULO I.
DE LA IDENTIFICACION DE LAS PARTES
Y EL RECURSO EJERCIDO.

Una vez que esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Aragua, advierte que riela por ante este Despacho Judicial Superior, el expediente signado con la nomenclatura 1Aa-13.997-19 (alfanumérico interno de esta Sala 1), el cual fue recibido en fecha veintiocho (28) del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019), procedente del TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en virtud del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del estado Aragua, en contra decisión dictada por el ut supra mencionado Tribunal en Funciones de Juicio, en fecha veinticuatro (24) del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018), en la causa 4J-2248-16 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), se observa que en el presente proceso convergen las siguientes partes:

1.- IMPUTADO: ciudadano JUAN DAVID POLETTI PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.629.221, nacionalidad Venezolano, soltero, mayor de edad, residenciado en Urb. Prebo, Edificio Altair, Piso 07, Apartamento # 71, Av. 106 Cruce con Calle 137-C, Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo.

2.- DEFENSA PRIVADA: Abogado ORLANDO REVEROL, en su condición de defensa técnica del ciudadano JUAN DAVID POLETTI PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.629.221, cuyo domicilio procesal se encuentra ubicado en el CENTRO COMERCIAL EL DUOMO, OFICINA MD-06, CALLE INDEPENDENCIA, AL LADO DEL EDIFICIO ARIZA, VALENCIA ESTADO CARABOBO .

3.- FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del Estado Aragua.

4.-VICTIMA: ciudadano HAROLD HUMBERTO WARSCHAU VARGAS (cuyos datos se omiten, de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales).

5.-FAMILIAR DE LA VICTIMA: ciudadana YENDRY ZULAY VELASQUEZ DE BRACHO, (cuyos datos se omiten, de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales).

Luego de recibir por ante esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del estado Aragua, en contra decisión dictada por el ut supra mencionado Tribunal de en Funciones de Juicio, y darle entrada, el mismo quedo signado con la nomenclatura 1Aa-13.997-19 (alfanumérico interno de esta Sala 1), correspondiéndole la ponencia al abogado OSWALDO RAFAEL FLORES, quien para aquel momento se desempeñaba como Juez Superior en esta Alzada.

En este Orden de ideas, en fecha veintiséis (26) del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019), este Órgano Superior mediante auto devuelve el Cuaderno Separado a los fines de que sea subsanado. Más tarde, en fecha diecisiete (17) del mes de mayo del dos mil diecinueve (2019), esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, recibe nuevamente el Cuaderno Separado, en virtud de haber sido subsanado lo solicitado. A la fecha cuatro (04) del mes noviembre del año dos mil veinte (2020), este Órgano Superior mediante auto devuelve Cuaderno Separado a los fines de subsanar. Acto seguido en fecha diez (10) del mes de mayo del año dos mil veintiuno (2021), esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, recibe nuevamente el Cuaderno Separado, en virtud de haber subsanado lo solicitado.

Posteriormente en fecha siete (07) del mes abril del año dos mil veintidós (2022), se aboco la doctora RITA LUCIANA FAGA DE LAURETTA, al conocimiento de la presente causa, en virtud, del Beneficio de Jubilación Especial concedido en sesión de Sala Plena de fecha veinte (20) del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016), de conformidad con la Resolución N° 2015-0027 del mes diciembre del año dos mil quince (2015), a favor del abogado ENRIQUE JOSE LEAL VELIZ, quien fungía como Juez Superior y presidente de esta Sala 1 de la Corte. Sin embargo la doctora RITA LUCIANA FAGA DE LAURETTA, terminaría inhibiéndose en la misma fecha de su abocamiento, por haber emitido pronunciamiento previo en relación al caso de marras, cuando se desempeñaba como Jueza del TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.

En última instancia, en fecha veintiocho (28) del mes de abril del años dos mil veintidós (2022), la doctora GREISLY KARINA MARTINEZ HERNANDEZ, en su carácter de Jueza Suplente de los Jueces de la Corte de Apelaciones, según se evidencia en Oficio TSJ-CJ-N° 0870-2021 y TSJ-CJ-N° 0871-2021, de fecha primero (01) del mes de octubre del año dos mil veintiuno (2021), se aboca al conocimiento de la causa en condición de ponente, para sustituir al abogado OSWALDO RAFAEL FLORES, en virtud de los Oficios 0271-A-2022 y 0271-B-2022, emitidos el 16 de Marzo del 2022, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que son relativos a su destitución. Ahora bien, toda vez que en esa misma fecha, el doctor ISRAEL ALEJANDRO DAVID LOPEZ, fue designado por la presidencia de este circuito, como Juez Superior Accidental, para suplir la falta de la doctora RITA LUCIANA FAGA DE LAURETTA, es por lo cual se constituye la Sala Accidental N° 216, que con tal carácter suscribe el presente fallo:

CAPITULO II.
DE LA COMPETENCIA.

A efecto de determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del estado Aragua, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en la causa 4J-2248-16 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), en fecha veinticuatro (24) del mes de Octubre del año dos mil dieciocho (2018), en la cual entre otros pronunciamientos, decretó: “…PRIMERO: Se acuerda CAMBIO DE SITIO DE RECLUSION CON APOSTAMIENTO POLICIAL EN URB. PREBO, EDIFICIO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, de conformidad con los artículos 83 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano. SEGUNDO: Se acuerda el Traslado por sus Propios medios para las consultas médicas, terapias y los llamados del Tribunal. Líbrese lo conducente. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase…”, por los presuntos delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, estima necesario destacar de forma pre-ambular, que el derecho penal concebido por las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, en términos procesales, es desarrollado por medio de un sistema judicial de impartición de justicia sumamente atípico, poco convencional y extremadamente garantista, y social.

El génesis de la anterior aseveración, data a la fecha treinta (30) de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), momento histórico en el cual es publicada en la Gaceta Nacional N° 36.860 de esta República, el texto íntegro de una nueva Constitución, la cual da una conclusión definitiva, en términos políticos y administrativos, a la República de Venezuela (mejor conocida históricamente como la cuarta República), y genera el nacimiento de la República Bolivariana de Venezuela, (quinta República) la cual, emerge como un Estado democrático y social, de derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, esto de conformidad con el artículo 2 ejusdem, el cual es del tenor siguiente:

“…..Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político..…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En este orden de ideas, se desprende del artículo 2 de la Constitución, que el funcionamiento pleno de la república debe estar enmarcado en un método democrático y social de derecho y de justicia. Mas sin embargo es de mérito resaltar, que la Asamblea Constituyente conformada en el año 1999, en el ejercicio del poder originario que dio lugar a la Constitución, considero que para que el ente abstracto que reconocemos como estado o sistema de gobierno, pudiese gestionarse de forma exitosa, dándole fiel acatamiento a su naturaleza constitutiva, era necesario que este se ramificara en diversas dependencias, de escala nacional, estatal y municipal, que pudieran abarcar los extremos de la función del poder público, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual detalla que:

“…..Artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.….”. (negritas y subrayado de esta Alzada).

Bajo este entendido, es posible ratificar la concepción del sistema de gobierno venezolano, como una figura abstracta de índole político-legal y administrativa, que se conforma con la concurrencia del Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral, en sus respectivas dependencias nacionales, estadales y municipales, a las cuales se les atañe responsabilidades específicas y respectivas, tales como: (Poder Legislativo) realizar las enmiendas, y reformas que tengan lugar en las leyes vigentes, así como sancionar nuevas legislaciones que ajusten el ordenamiento jurídico al contexto social, económico y político actual, (Poder Ejecutivo) desplegar las políticas públicas establecidas en el plan de desarrollo nacional, (Poder Judicial) dirigir el sistema de impartición de justicia, (Poder Ciudadano) controlar la licitud y transparencia de la función de gobierno, y (Poder Electoral) organizar los procesos de sufragio establecidos en la norma.

Respecto a la responsabilidad de administrar de Justicia que recae sobre el Poder Judicial, es preciso verificar el tenor del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“…..Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio. (negritas y subrayado nuestro).

En este orden de ideas, luego de avistar en el texto del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al poder judicial le corresponde dirigir el sistema de impartición de justicia, es importante resaltar la importancia de la actividad jurisdiccional, en la defensa del estado democrático y social de derecho y de justicia, es preciso traer a colación, una extracción de la sentencia numero 85, Expediente Nº 01-1274 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticuatro (24) del mes de enero del año dos mil dos (2002), que expone:

“…..En este orden de ideas se debe señalar, en primer término, que por Estado de Derecho deberá entenderse aquel poder que se ejerce únicamente a través de normas jurídicas y como consecuencia directa de ello, toda la actividad del Estado y de la Administración Pública en general, debe ser regulada por ley. Asimismo, Carmona (2000) sostiene que la esencia de esta conceptualización del Estado de Derecho está centrada en el control judicial de la legalidad desde la norma suprema, esto es, la Constitución como ley normativa suprema y garantizada por la separación y autonomía de los poderes públicos que conforman el Estado. Cabe destacar, que nuestra Constitución Bolivariana vigente recoge toda esta concepción.
Ahora bien, a este concepto de Estado de Derecho, la Constitución de 1999 vigente le agrega el aditivo de Estado Social. En este sentido, la jurisprudencia in comento señala que el concepto de Estado Social surge ante la desigualdad real existente entre las clases y grupos sociales, que atenta contra la igualdad jurídica reconocida a los individuos por la propia Carta Fundamental en su artículo 21 ejusdem. Igualmente, sostiene que es el Estado el instrumento de transformación social por excelencia, a lo largo de la historia, y, por tanto, su función histórica es la de liberar al ser humano de la miseria, la ignorancia y la impotencia a la que se ha visto sometido desde el comienzo de la historia de la humanidad.
Se hace necesario pues, reconocer la evolución histórica que ha sufrido el Estado como organización jurídico-política, para llegar a entender al Estado Social de Derecho y de Justicia actual, acuñado por la vigente Constitución Bolivariana, y ese es el criterio de la Sala Constitucional. Revisados dichos antecedentes se puede entonces plantear un concepto actual de Estado Social de Derecho. En efecto, se debe considerar que el Estado Social de Derecho lo que persigue (criterio de la Sala) es la armonía de las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.
De esta manera, esta forma de organización jurídico-política deberá tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales (cursiva nuestra). Así pues, el Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución; como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.
Cabe señalar además, que este concepto no se limita solo a los derechos sociales contenidos en la Constitución de 1999 vigente sino que abarca una amplitud de derechos que van desde los derechos económicos, pasando por los derechos culturales y ambientales. En este sentido, el Estado Social de Derecho debe buscar alcanzar una mejor distribución de las riquezas producidas, un mayor acceso a la cultura, un manejo lógico de los recursos naturales, y por tanto, el Estado a fin de garantizar esta función social, deberá intervenir en la actividad económica, reservarse rubros de estas actividades y vigilar, inspeccionar y fiscalizar la actividad concedida en estas áreas a los particulares, por lo que la propia Constitución de 1999 vigente restringe la libertad de empresa consagrada en el artículo 112 (criterio de la Sala). También hace referencia esta jurisprudencia al derecho de propiedad y el de libre empresa, al señalar que no quedan abolidos en un Estado Social, sino que quedan condicionados en muchas áreas, al interés social, y en este sentido deben interpretarse las leyes…..”

Así las cosas, los Tribunales de esta república, como parte integrante del poder judicial, y por ende del poder público, en el cumplimiento de sus funciones, deben atender, a los valores superiores, como lo son, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la ética y el pluralismo político, propugnados por esta nación en su ordenamiento jurídico, con el fin de garantizar a cada uno de los ciudadanos venezolanos y extranjeros que pernotan dentro de la circunscripción político territorial de este país, el Principio de la Tutela Judicial Efectiva y Acceso a la Justicia, previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de esta manera materializar de forma efectiva el estado democrático y social, de derecho y Justicia previsto en el artículo 2 ejusdem. En este sentido el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que:

“..…Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Del análisis del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede apreciar que el derecho a la tutela judicial efectiva representa la obligación que posee el estado con la ciudadanía, de mantener la paz social, al ofrecer un sistema judicial de administración de justica digno y eficiente que garantice la incolumidad del ordenamiento jurídico vigente, combatiendo la impunidad, respecto a aquellos que cometen algún delito.

Ahora bien, en cuanto al ambiento judicial, existen otro principio constitucional que se encuentra estrechamente ligado al estado democrático, y social de derecho y justicia, sobre el cual se constituye la República Bolivariana de Venezuela, y que así mismo tiene una implicación directa con el caso sub examine. Dicho principio debe imperar en todos los procesos judiciales, y no es otro que el Debido Proceso, que se encuentra establecido y regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra:

“…..Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas..…”. (Negrillas y subrayado de esta alzada de esta Alzada).

Al verificar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que el debido proceso se encuentra expresado en un conjunto de garantías, tales como el derecho a la defensa, el derecho a la doble instancia, la presunción de inocencia, el derecho a declarar, derecho a ser juzgado por el juez natural con la competencia y jurisdicción determinada por la ley, el principio de legalidad, el principio de cosa juzgada, y el derecho a proponer amparos constitucionales.

En este orden de ideas, conviene destacar que el derecho a la doble instancia, consiste en la posibilidad de que la parte procesal que se sienta agraviada por un fallo judicial, pueda accionar en contra de este, a efectos de impugnarlo, por ante el Tribunal a-quem competente, el cual luego de contrastar el tenor del recuso apelativo, con el contenido de la recurrida deberá decidir sobra legalidad de los aspectos denunciados.

Como corolario del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el Principio de Doble Instancia como parte integrante del Derecho al Debido Proceso, es importante traer a colación que los artículos 428 y 432 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalan respectivamente, que el conocimiento de la admisión de los recursos de apelación le corresponde al Tribunal de Alzada, y de igual manera, en conocimiento del fondo del recurso le corresponde al mismo Órgano Jurisdiccional Superior, en caso de resultar admisible. Los artículos 428 y 432 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, son del tenor siguiente:

“…..Causales de Inadmisibilidad
Artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

“…..Competencia
Artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados…..”

Vemos pues que del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende la competencia de la Corte de Apelaciones, para poder conocer sobre la admisibilidad de los recursos de apelación, y del artículo 432 eiusdem, emana la competencia para conocer del fondo del mismo, y decidir sobre las denuncias incoadas por las partes.

Ahora bien, a efecto de ratificar aun más la competencia de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, es de utilidad verificar el contenido del artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su cuarto aparte, señala que:

“…..Artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
(…..)
4. EN MATERIA PENAL: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal; b) Ejercer las atribuciones que les confieren el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes nacionales…..” (negritas y subrayado de esta Alzada)

Vemos pues, que cuando se trata de materia impugnativa la responsabilidad de ejercer la tutela judicial efectiva dando respuestas, a los apelantes, y atender de oficio los vicios de orden público, para resguardar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende el estado social de derecho y de justicia, sobre el que encuentra constituida esta nación, recae sobre los Jueces Superiores que integran las distintas salas de un Tribunal Colegiado.

Por lo tanto, a prieta síntesis, se puede concluir diciendo, que los Jueces de Segunda Instancia, no escapan de la obligación de resguardar la preeminencia de la constitucionalidad en los procesos judiciales sujetos a su conocimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyos contenidos respectivos se desprende:

“…..Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley…..” (negritas y subrayado nuestro).

“…..Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional…..”

Luego de constatar la responsabilidad de resguardar la Constitución y el estado democrático y social de derecho y de justicia que ineludiblemente recae sobre los impartidores de justicia que ejercitan la actividad jurisdiccional dentro de la circunscripción polito territorial venezolana, es preciso traer a colación lo sostenido en la sentencia N° 1571, expediente 11-0384, de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil veinte (2020) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece en su contenido que:

“…..todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencia, son tutores del cumplimiento de la Carta Magna…..”

Expuesto todo lo anterior, justificados en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia 1571, expediente 11-0384, de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil veinte (2020) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, este Tribunal Colegiado se declara COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO III.
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES.

Planteamiento del Recurso de Apelación:

El recurrente Abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del Estado Aragua, interpone recurso de apelación, que riela en los folios doce (12) al veinte (20) del Cuaderno Separado, en el cual señala lo siguiente:

“…..Quienes suscriben Abg. WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estado Aragua con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral y con sede en la ciudad de Maracay, y Abg. EUNEISIS DEL CARMEN MILLAN PEÑA, Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía 45 Nacional, actuando conforme a las previsiones señaladas en el artículo 285 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 37, numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y por intermedio del Tribunal Cuarto (4to) en funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, para ser remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, procedo a FUNDAMENTAR POR ESCRITO EL RECURSO APELACIÓN, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4to) de Juicio, en fecha 24 de Octubre del presente año, y de la cual nos dimos por notificado en la revisión del Expediente del caso, en techa 22 de noviembre de 2018, y cuya decisión esta relacionada en ocasión a la realización de LA DECISIÓN CON LUGAR DE LA REVISIÓN DE MEDIDA, en la causa seguida al ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, domiciliado en Urbanización Prebo, Av. 106, Cruce con calle 137-C, residencias Altair, Piso 7, Partamento 71, Valencia, Estado Carabobo, y es asistido por el abogado ORLANDO REVEROL, Defensor Privado, con domicilio procesal en el Estado Carabobo, y en la cual al momento de realizar la revisión de la medida privativa, procede a concederle un Cambio de sitio de Reclusión con señalamiento de trasladarse por sus propios medios, de conformidad con el artículo 242 numerales I° del COPP, y expongo:
LOS HECHOS
Es el caso que en fecha 12 de marzo de 2014, en la Urbanización El Trigal Norte, Sector Mañongo, Municipio Naguanagua, Parroquia San José, Estado Carabobo, en la parte de baja del Distribuidor Mañongo, específicamente avenida Mañongo, calle Escorpio Vía Publica, se estaban llevando a cabo diversas manifestaciones, con la intención de tomar la autopista regional del Centro sentido, Valencia Puerco Cabello, al tornarse violentas estas manifestaciones, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana fueron comisionados para dispersas a las personas que se encontraban en el lugar con el respectivo equipo antimotines. Al llegar al lugar y detener la unidad Blindada donde se trasladaban debajo del Distribuidor de Mañongo observan que en la estación de servicios PDV del sector se encontraban un grupo de personas encapuchadas quienes les lanzaban piedras, palos, objetos contundentes, cohetes (Bin Laden) y bombas molotov, igualmente le hacia disparos con armas de fuego, a los funcionarios de a Guardia Nacional Bolivariana, que se encontraban en el lugar.
Así las cosas, en el desarrollo de la investigación se pudo establecer por medio de declaraciones de testigos, registros de vídeos de fílmicos y pruebas técnicas como la relacionada con la telefonía celular, que en el lugar de los hechos donde se encontraban varias personas utilizando armas de fuego (disparando), entre ellos estaban un ciudadano mayor de 40 años de edad, de color de piel trigueño, de contextura gruesa, de 1.80 de estatura, quien estaba vestido para la fecha de franela de color marrón, un blue jenas, y una gorra de color negro, llamado ANTONIO alias “El Griego", quien coordinaoa (líder) el Grupo Armado de los Guarimberos, este grupo armado estaba integrado por diez (10) ciudadanos quienes disparaban a los funcionarios de la Guardia Nacional, en las investigaciones posteriores al hecho se individualizo a este ciudadano como ANTONIO VATHIOSTIS PSFIUN, titular de la cédula de identidad numero E-82.003.313; otro muchacho muy conocido en el sector el Trigal como JUNIOR, quien fue individualizado con el nombre de LUIS ALFREDO CIFUENTES ZAMBRANO.
Así mismo, de la descripción de los diferentes testigos se estableció que había un ciudadano de color de piel Blanca, cabello liso de color castaño, contextura gruesa, ojos de color azul, de 24 años de edad aproximadamente, como de 1.80 de estatura, que usa lentes quien como un líder que dirigía las manifestaciones (Guarimbas) en ese sector, pues convocaba a reuniones previas donde daba instrucciones, que harían los diferentes grupos y señalaba como seria la logística de las guarimbas, este ciudadano también era el encargado del Grupo conocido dentro de la estructura como de Fuego, Choque y Perturbación, el cual estaba integrado integrado por Diez (10) ciudadanos estos estaban encargados de lanzar los cohetes (fuegos artificiales del alto rango), bombas molotov, e igualmente coordinaba (tenia las llaves de los surtidores de gasolina) en las estaciones de servicio del Trigal y Vía Benetton el surtido de gasolina para el llenado de las bombas incendiarias, siendo esta persona identificada e individualizada como ANTONIO JOSE GARBI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad numero V-19.753.767, y otro de los ciudadanos que estaba armado y que disparaba a los funcionarios de la Guardia Nacional, que se identifico mediante vídeos de cámaras de seguridad y declaraciones de testigos responde al nombre de JUAN DAVID POLETI PEREZ, titular de la cédula de Identidad numero V-18.629.221, quien formaba parte del Grupo Armado, que era coordinado por Antonio Vathiostis. Ahora bien de la investigación se pudo determinar que quienes daban las ordenes y eran quienes dirigían a los manifestantes (guarimberos) eran los ciudadanos ANTONIO GARVI, ANTONIO VATHIOTIS, así corno una ciudadana de sexo femenino de contextura delgada, color de piel morena, de estatura baja, de cabello malo desrizado color amarillo, como de 22 años de edad (se reserva demas datos por cuanto se continua investigando a otros ciudadanos involucrados en estos hechos).
Continuando con la narrativa, aproximadamente a las 02:50 horas de la tarde del mismo día, una de las tanquetas de ¡a Guardia Nacional la cual era dirigida por el Coronel Guardia Nacional NARANJO VILLALOBOS DIONY JOSE, ordena que la misma suba hasta la calle Sagitario y Escorpio de la referida Urbanización con la finalidad cíe dispersar la manifestación, momento en el cual las personas que se encontraban armadas efectuaban disparos en contra de la unidad blindada, lugar donde ¡os funcionarios de la Guardia Nacional, siguiendo la instrucción del Coronel, deciden bajar de la unidad, siendo los primeros en ejecutar la acción de desembarque de la unidad blindada, el Coronel Naranjo Diony, el Sargento Harold Humberto Warschau Vargas, y el Capitan Ramzor Ernesto Bracho Bravo, en el orden mencionado los dosprimeros de los nombrados se ponen a cubierto del fuego cruzado que recibían recostándose de las paredes, tratando de dispersar a los manifestantes con el uso de perdigones de plásticos, cuando estos ven que son rebasados en numero y el fuego empleado por los guarinberos que le disparaban el Coronel Naranjo Diony, da la orden de subir de nuevo a la unidad blindada, es allí cuando en ese preciso momento en que hieren de bala en la en la región dorsal del pie derecho al Funcionario Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana HAROLD HUMBERTO WARSCHAU VARGAS, y al ver la situación sale en el auxiliado de su compañero herido, el Capitán RAMZOR ERNESTO BRACHO BRAVO, quien dice en voz alta “TAMBIÉN ME DIERON UN DISPARO”, los otros funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que estaban en la comisión como pudieron los montaron en la unidad blindada, y retroceden hacia la autopista donde en la vía observan una ambulancia que circulaba la detienen para que una vez le prestan ios primeros auxilios un equipo de paramedico que se encontraban dentro de la Ambulancia, mientras lo trasladaban a la Clínica mas cerca al lugar donde ocurrieron los hechos, siendo esta el Centro Médico “Dr RAFAEL GUERRA MENEDEZ”, donde ingresan los dos efectivos militares heridos de bala, a las 3:27 horas de la tarde al servicio de emergencia de adultos del mencionado Centro asistencial. Allí es importante recalcar, que la historia clínica dei Capitán Ranzor Bracho, señala lo siguiente:
“...se recibe paciente masculino de 36 años de edad, quien ingresa en el área de Trauma Shock, en malas condiciones generales traído por paramèdico quien refiere haber realizado maniobras de RCP, durante 20 minutos eri traslado, se evidencia herida por proyectil de arma de fuego en región torácica a nivel de hernitorax izquierdo, aparentemente orificio de entrada a nivel de línea axilar posterior aproximadamente 5CM infraescapular y aparentemente orificio de salida a nivel de ia ¡mea media clavicular izquierda Infra mamaria, palidez cutánea mucosa acentuada pupilas midriáticas arre activas a la luz. ingresa al área se realiza de inmediato maniobras de RCP básico y avanzado con uso de adrenalina 3 ampollas intramuscular y atropina 2 Intramuscular al mismo tiempo se intuba ai paciente por parte dei personal médico de UCI adjunto Dra Mary Mendoza y . esibente Dra Eioyrnar González, se continua maniobra de RCP durante 25 minutos se realiza electrocardiograma el cual reporta línea isoeléctrica, se declara hora de muerte a las 3:26 PM..."
Igualmente, señala la historia clínica del Sargento Segundo Harold Humberto Warschau Vargas, lo siguiente:
“…..Se trata de paciente quien ingresa por presentar herida por proyectil de arma de fuego en cara anterior medial y tercio inferior con medio de pierna derecha, sin orificio de salida. En estudio de RX, se evidencia cuerpo extraño en tercio inferior de pierna sin aparente compromiso oseo. ANÁLISIS: herida por proyectil de arma de fuego en pierna derecha; tratamiento realizado de emergencia, limpieza quirúrgica, extracción de cuerpo extraño (Proyectil), fumado por la medico Florencio González Jiménez Traumatología...”
Fallecido el Capitán Ranzor Ernesto Bracho Bravo, y herido el Sargento Harold Humberto Warschau Vargas, se constituye una comisión del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, Eje de Homicidios Sub-Delegación Las Acacias, a la Clínica Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ, ubicada en la Parroquia San José, Municipio Valencia, estado Carabobo, con la finalidad de inspeccionar el cadáver, donde fueron conducidos al depósito de cadáveres allí los funcionario pudieron apreciar sobre una camilla de las utilizadas con fines quirúrgicos, el cadáver de una persona de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, quien presentaba las siguientes característica fisonómicas: Tez morena, contextura normal, de aproximadamente de 1:70 metros de estatura, así mismo logrando apreciar una herida en la región pectoral izquierda, procediendo a la remoción del cadáver para trasladarlo a la morgue. Así mismo se pudo establecer por parte de los funcionarios que el Sargento Guardia Nacional HAROLD HUMBERTO WARSCHAU VARGAS, se encontraba estable de salud y seria dado de alta posteriormente.
Al ser llevado el cadáver del Capitán RANZOR ERNESTO BARCHO BRAVO, a la morgue de I Medicatura Forense, fue realizada la autopsia número 575-2014, por el Experto Profesional Especialista II, Dr. Eduvio Ramos, donde dejo constancia:
“...Una herida por proyectil disparado por arma de fuego, con orificios de entra y salida, con orificio de entrad ovoide de 1X08 cm con halo de contusión localizado en región sub- escapular externa derecha cori linea escapular externa a 18 crn de la línea media posterior y a 45 cm del vertex, orificio de salida anfractuoso localizado en región pectoral interna izquierda a 10 cm de la línea media anterior y a 43 cm de vertex. Huellas de veropuncion en pliegue del codo izquierdo congestión facial acentuada; cianosis peribucal y distal moderadas. El proyectil se dirige anatómicamente de atrás hacia delante derecha izquierda y ligeramente hacia arriba, en su trayecto produce fracturas de 8vo arco costal derecho y desgarros del 7mo espacio intercostal derecho con línea axilar posterior derecha, desgarros de cúpula diafragmática derecha, hígado lóbulo inferior del pulmón derecho, pericardio, ventrículo derecho y 5to arco costal con línea media clavicular izquierda, hemopericardio (150 cc de sangre y coágulos) Atelectasia pulmonar parcial bilateral; congestión y edema pulmonar acentuados, congestión moderada de visceras y órganos abdominales CONCLUSIONES Y CAUSA DE MUERTE: Shock hipovolemico y cardiogerico debido a desgarros viscerales, con hemorragia interna y externa debido a herida por proyectil disparado por arma de a domino torácico...”
Así mismo, durante la investigación adelantada en las primeras 24 horas de la ocurrencia del hecho se procedió a realizar las correspondientes Inspecciones técnicas, declaración de testigos, allanamientos en la zona a los fines de colectar los elementos de interés criminalístico relacionados con los hechos. Ahora bien como de la investigación surgieron suficientes elementos que hace presumir la responsabilidad de los ciudadanos POLETTI PEREZ JUAN DAVID, titular de la cédula de identidad numero V-18.629.222; ANTONIO JOSE GARBI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad numero V-19.753.767, LUIS ALFREDO CIFUENTES ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad numero V-17.807.639; y YATHIQSTIS PASOFIV ANTONIO, titular de la cédula de identidad numero E- 82.003313, se requirió en su oportunidad legal ante los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ordenes de aprehensión en contra de los mencionados ciudadanos siendo estas los números de las ordenes Tribunal Control 11, Cll-0026-2014 (Luis Cifuentes); Tribunal Control 03 C3-015-2014 (Antonio Garbi); Tribunal Control 03 C3-014-2014 (Juan Poletti), y Tribunal Control 5 C5-Ü054-2014 (Antonio Vathiostis). Igualmente los mencionados ciudadanos fueron incluidos por medio del sistema de notificaciones INTERPOL código rojo de búsqueda, arresto (detención preventiva) de personas con fines de extradición bajo los números A-1200/2-2015 (Antonio Garbi); A- 1203/2-2015 (Antonio vatniostis;; 4-1202/2-2015 (Luis Sifuentes): y A-1205/2-2015 (Juan Poletti). Así las cosas, de la lectura de los hechos narrados tenemos la convicción de la existencia dela comisión de uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio Calificado), Contra el Orden Publico (Instigación Publica), Así como el dentó de Asociación establecido en ¡a Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que se establece de la investigación que ha realizado esta Oficina Fiscal con, el auxilio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales, y Criminalísticas, la constatación del tipo penal a través de la práctica de las diligencias adelantadas, ya que se es claro que lo que se busca es la resolución de establecer la trasgresión de normas penales sustantivas para posteriormente poder imputarlos sujetos activos involucrados en la investigación adelantada, y esto solo puede ser corolario de la obtención de suficientes elementos de convicción que hacen verosímil su presunta participación criminal.
Es por ello que en fecha Miércoles tres (03) de junio del 2015, luego de un trabajo de inteligencia y búsqueda de los cuatro sujetos requeridos, los funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidio Rase Sub-Delegación Las Acacias, Inspector Jefe PEDRO VELASCO, Inspector Agregado JHONNY RODRIGUEZ, Inspector GILBERT MARCANO, Detectives Agregados JOSE RODRIGUEZ, HOMER VILLA, HENRY CHIRINOS y MIGUEL MEDINA, Detestives JEAN GUTIERREZ, FRANCISCO SUAREZ, JEDERSON PADRON, LEONARDO BRITO, FREIBER RONDON, GABRIEL. GARCIA y Oficial Policía Nacional Bolivariano NEISSER DIAZ, aprehenden al ciudadano ANTONIO JOSE GARBI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad numero V- 19.753.767, quien se encontraba en la siguiente dirección Urbanización Trigal Norte, calle Libra, residencias 97-01, Pent-House Único, Parroquia San José, Municipio Valencia, estado Carabobo, quien se encuentra requerido según orden de aprehensión numero C3-015-2014, oficio C3-009142- 2014, emanado del Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 16/07/2014. Los funcionarios procedieron a la inmediata aprehensión del ciudadano, por estar solicitado bajo orden de aprehensión, siendo presentado por el Ministerio Publico, en fecha 08 de Junio de 2015, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, donde fue imputado como AUTOR de los delitos de INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en artículo 235 del Código Penal; ASOCIACIÓN tipo penal establecido en el articulo 37 la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Asimismo, seles señala formalmente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 01 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la Víctima (occiso) RAMZOR ERNESTO BRACHO BRAVO; y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTADO POR MOTIVO FÚTIL, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 01 del Código Pena Venezolano, en concordancia con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio de la Víctima HAROLO HUMBERTO WARSGHAU VARGAS. Acordándose en su contra una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ce conformidad con los artículo 236 y 237 ordinales 2o, 3o del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente en fecha 09 de junio de 2015, luego de un trabajo de inteligencia y búsqueda, los funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidio Base Sub-Delegación Las Acacias, inspector Jefe PEDRO VELASCO, Inspector Agregado JHONNY RODRIGUEZ, inspector GILBERT MARCANO, Detectives Agregados JOSE RODRIGUEZ, HOMER VILLA, HENRY CHIRINOS y MIGUEL MEDINA. Detectives JEAN GUTIERREZ, FRANCISCO SUAREZ, JEDERSON PADRON, LEONARDO BRITO, FREIBER RONDON, GABRIEL GARCIA, aprehenden al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad numero V-.18.629.221, en la urbanización Padre Alfonzo, calle Montes de Oca específicamente en el local comercial JL Ahumado Shop, ubicado frente al Centro de Diagnostico integral CDI Padre Alfonzo, Parroquia San José, Municipio Valencia, estado Carabobo, lugar donde se tenia conocimiento que labora el ciudadano mencionado, quien se encuentra requerido según orden de aprehensión numero C3-014-2014, oficio C3-009142-2014, emanado do Tribuna! Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 16/07/2014 Los funcionarios procedieron a la inmediata aprehensión del ciudadano, por estar solicitado bajo orden de aprehensión, siendo presentado por e! Ministerio Publico, en fecha 12 de Junio de 2015. ante el Tribuna! Tercero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo donde fue Imputado corno AUTOR de los delitos de INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en artículo 285 del Código Pena,; ASOCIACIÓN tipo penal establecido en el articulo 37 la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Asimismo, se les señala formalmente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CSLIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 01 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la Víctima (occiso) RAMZOR ERNESTO BRACEO BRAVO , y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVO FUTIL, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 01 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 30 ejusdem, en perjuicio de la Victima HAROLD HUMBERTO WARSCHAU VARGAS. Acordándose en su contra una Medida cíe Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículo 236 y 237 ordinales 2o, 3o del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, el Ministerio Público acusó según el hecho en el que el Acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, estuviera incurso como Autor de los Delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en perjuicio de Ramzon Ernesto Bravo, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto v sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el articulo 80, en perjuicio de Harold Humberto Warschau, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 todos los anteriores del Código Penal Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previste y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo Con respecto a lo antes descrito, establece lo siguiente:
Código Penal Venezolano
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código,...omisiss...
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
articulo 285. Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, seta castigado con prisión de tres años a
seis años.
Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo
Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.
En este sentido el Ministerio Publico presento acusación en contra del ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, antes identificado; en virtud, de su evidente Autoría en la presunta comisión de estos hechos delictivos señalados, toda vez que, puede afirmarse que los hechos objeto del proceso se adecúan a la descripción típica antes establecida, en virtud de que la conducta contraria a Derecho empleada por parte del sujeto supra identificado fue clara en el devenir de la investigación, ya que todos los elementos de convicción recabados arrojaron fundamentos sellos sobe la responsabilidad penal del hoy acusado, procediendo la vindicta publica a solicitar Orden de Aprehensión por los hechos descritos, ante el Tribunal 3ero de Control del Estado Carabobo, dicho ente jurisdiccional decreta la Orden de Aprehensión, según nomenclatura C3-014-2014, seguidamente en fecha 23-06-2018 se presenta la Acusación en contra de! acusado, y en fecha 02-16-2016 se realiza Audiencia Preliminar, para posteriormente ser Radica la causa del Estado Carabobo al Estado Aragua, para darle continuidad al proceso en Fase de Juicio.
Es menester señalar, que la Vindicta Publica solicitó que se mantuviera la medida privativa de la libertad en Audiencia de Presentación (Por Orden de Aprehensión), siendo ratificada en Audiencia Preliminar; considerando el Ministerio Publico que se encontraban llenos los extremos de los artículo 236 numerales 1, 2, y 3, 237 numerales 1, 2, y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad; y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como fundados elementos de convicción procesal, para estimar que el imputado es autor responsable de la presunta comisión del hecho punible antes señalados.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIBLE
Ahora bien, de la Decisión de fecha 24-10-2018, se encuentra evidenciado, la Revisión de Medida Otorgada por el Tribunal 4to en funciones de Juicio de Circuito Judicial del Estado Aragua en favor del Acusado: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, señalada en los siguientes términos:
‘‘DISPOSITIVA
Primero: Se acuerda cambiar de sitio de reclusión con apostamiento policial en Urb. Prebo, Edificio Altair, piso 07, apartamento N.° 71, Av. 106, cruce con calle 137-C, parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo, al ciudadano Juan David Poletti Perez, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, de conformidad con los artículos 83 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 8 del Codigo Orgánico Procesal Penal Vigente Venezolano. Segundo: Se acuerda el traslado por sus propios medios para las consultas medicas (sic), terapias y los llamados del tribunal...”
DE LOS MOTIVOS PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Es el caso, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que estas Representaciones del Ministerio Público, se encuentran en la imperiosa necesidad de ejercer, como en efecto lo hacemos, el presente Recurso de Apelación de Amos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4° y 5°, los cuales son del tenor siguiente:
“Decisiones recurrible: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones:
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva... Omissis...
5.- Las que causen un gravamen irreparable.
Siendo así, y con basamento en los supuestos de hecho previamente citados, quienes disienten estiman que, en el caso de marras, la decisión dictada por el Juzgador de Juicio, causa un gravamen irreparable, toda vez que, el Acusado puede evadir c evitar la justicia venezolana, ya que refleja las actuaciones gire el Tribunal 4to en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua decretó una medida menos gravosa para el acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, como lo es el cambio de sitio de reclusión, con apostamiento policial según oficio N.° 125: 18, de fecha 24 de Octubre de 2018, en el domicilio del Acusado Urbanización Prebo Av. 106, Cruce con calle 137-C, residencias Altair, Piso 7, Partamento 71, Valencia, Estado Carabobo, cuyo recibido por parte del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Carabobo no consta en el expediente, lo cual podría representar una facilidad para el acusado de marras, y conlleva al latente Peligro de Fuga por las facilidades de abandonar el país y la posible pena que puniera Ilegal a imponerse con tan graves delitos imputados; por otro lado, es evidente la conducta temeraria del acusado, quien al ser beneficiado con dicha medida menos gravosa, no asiste al próximo llamado del Tribunal Otorgante de la medida, como se puede apreciar en diferimiento posterior a la medida, por incomparecencia del acusado y la defensa en fecha 21 de Noviembre de los corrientes, lo que evidencia la posible evasión por parte del ut supra.
Así las cosas, el tipo penal Acusado al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, fueron los de AUTOR en los delitos de EN EL HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTALES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1, en perjuicio de Ranzón Hernesto Bravo, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numeral 1, en relación con el articulo (sic) 80, en perjuicio de Jaral Humberto Warschau, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 285 todos los anteriores del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de ¡a Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cuya pena establecida en nuestro ordenamiento jurídico es bastante alta, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible al Acusado a lo largo de la investigación, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parre de! Juez de Control en Audiencia Prelirnar, quien al dictar la Medida Privativa de Libertad, garantizó las resultas del proceso, las cuales sufrieron una modificación que causa un grave daño al proceso con el otorgamiento de una medida menos gravosa, como lo es el Cambio de sitio de Reclusión de conformidad con el Articulo 242 Ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, decretado por el Juzgador del Tribunal 4to en funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien de manera benevolente para éstas Representaciones Fiscales, Acuerda en su decisión de fecha 24-10-2018, el traslado por sus propios medios del hoy acusado, sin tomar en consideración, ni valor alguno, que el Ut supra tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre los elementos indiciados razonables en contra del Acusado de Autos.
En este mismo orden de ideas, el Juzgador no valoró a juicio de estas Dependencias Fiscales, la posible pena a imponer, ya que supera los veinte (20) años de prisión, tomando en cuenta la diversidad de los tipos penales que se evidencian de acuerdo a su conducta y finalmente la magnitud del daño causado, ya que el bien tutelado por preferencia en la carta fundamental, es el derecho a la vida, derecho que fue vulnerado y violentado por parte del hoy acusado en contra de las víctimas Ramzon Ernesto Bravo y Harold Humberto Warschau, y mas (sic) aún EL ESTADO VENEZOLANO, motivo por el cual, podrían intentar evadir la justicia.
En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro mas (sic) alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381. de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, estableció como criterio vinculante lo siguiente:
"...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 2152 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código’’; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso’’ (Subrayado re !a .Sala).'Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y cada !a garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado e. derecho fundamental que reconoce el artículo el articulo (sic) 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).
Así mismo en cuanto al principio de proporcionalidad nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“...Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta. La gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante Ia, posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas mecidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N* 3033. de la Sata Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondan Hazz, exp. N.° 01-2608)...”
En fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, de Merchan, estableció lo siguiente:
“Si bien de el (sic) derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto •: institucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales.
Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos recesados para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en cera sien de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciandose (sic) que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad en el ceso c . marres no es considerada excesiva. Así se decide.”
Cabe mencionar que se obseró de la revisión pormenorizada de las actas procesales, si bien es cierto, rielan informes privados e informe médico forense realizado a acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de Ia cédula de identidad V-18.629.Z21. estos no hacen un señalamiento de enfermedad en etapa terminal ni se encuentren bajo una situación de gravedad, que no pueda ser controlada en ambiente carcelario, siendo necesario para su supervivencia un ambiente extramuros (mediante la situación de la medida privativa de libertad).
Dicho lo anterior, consideran quienes suscriben la presente, que aún cuando el derecho a la salud, resulta una garantía constitucional prevista en el artículo 33 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como hecho inexorable del respeto a la dignidad humana y el aseguramiento de la garantía que ofrece el Estado relacionada a la salud de los ciudadanos; el legislador otorga mecanismos a los administradores de justicia, a los efectos de que los mismos garanticen a los penados la protección de los referidos derechos fundamentales; sin embargo, dichos mecanismos o procedimientos deben llevarse a cabo, en fiel cumplimiento de una serie de requisitos (artículo 491 ele la ley adjetiva penal), para con ello evitar decisiones que escapen de lo justo.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijó criterio en relación a esta materia en la. sentencia N° 248 del 2 de marzo de 2004, en los términos siguientes:
... advierte la Sala que el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado y así o alegare a la parte promovente, así pues sobre este particular cabría la interpretación que si tales circunstancias no varían, la parte afectada, intentaría la medida una y otra ve; ante el mismo órgano judicial que se la negó (en el caso que la causa no la conozca otro) lo que pudiera resultar ineficaz, por cuanto el juez que ha negado tal solicitud de revisión, no revocará su decisión, las condiciones de tiempo, modo o lugar siguen siendo las mismas, por lo que mantendrá lo decidido las veces que el agraviado haga uso del medio de revisión...
De igual forma, respecto a la revisión y examen de medida por razones humanitarias, la referida, sala en sentencia No 447, expediente: A se ha pronunciado en los siguientes términos:
…En relación con la revisión y examen de medida por razones humanitarias, el detenido preventivamente tal es el caso del ciudadano J.R.R.C. procedería cuando la enfermedad diagnosticada al detenido debe tratarse de una enfermedad muy grave e incurable, donde el médico forense determine que el paciente sufre una enfermedad progresiva, inexorable y discriminada, que no pueda interrumpirse según el estado actual de conocimientos siendo la muerte del acusado un hecho inminente o cercano…
Se aduce del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, que para el otorgamiento de la medida humanitaria (por razones de salud), en sintonía con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario que el procesado o procesada padezca una patología o enfermedad grave o incurable y discriminada, en donde la muerte sea un hecho inminente o cercano. Ello encuentra su sustento, en el hecho de que por razones de justicia material, la enfermedad incurable o en fase terminal, disminuye la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, reduciéndose así su capacidad criminal y la peligrosidad de éste ante la sociedad así como también con ello, el legislador garantizó al penado el respeto a su dignidad humana, escuchándole el derecho a morir “dignamente” y a que la pena de prisión o a la prisión preventiva no agrave la enfermedad del reo.
Por último y lo más importante que debe tener presente esta digna Corte de Apelaciones, es que el Ministerio Publico (sic) considera que el Juez de Juicio al momento de proceder a cambiar la medida de privativa de libertad por una medida cautelar, lo hizo totalmente a espaldas de esta representación fiscal, sin tramitar la debida notificación de las partes involucradas, lo cual constituye una fragrante violación del principio del debido proceso, y que además carecía el tribunal de fundamento serio y comprobado para hacerlo, debido a que jamas (sic) habían cambiado las circunstancias por las cuales el Tribunal de Control había acordado la orden aprehensión y luego ratificado la medida privativa en la misma audiencia de presentación del detenido. En efecto de la revisión del expediente que hasta la fecha, en ninguna de las piezas que conforman el expediente consta las respectivas boletas de Notificación de la revisión de medida cautelar.
PETITORIO
En base a las razones supra expuestas, estas Representaciones Fiscales, solicitamos honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:
1.-Se ADMITA y sea declarado CON LUGAR el presente RECURSON DE APELACION DE AUTO, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, visto la decisión dictada en fecha 24-10-2018, por el tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, referida a la revisión de la medida privativa, procede a concederle un Cambio de sitio de Reclusión con señalamiento de trasladarse por sus propios medios de conformidad con el artículo 242 numerales 1° del COPP, en favor del acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221.
2.-Revoque la decisión de fecha 24 de Octubre del 2018, dictada por el Tribunal Cuarto (4to) en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, donde se acuerda medida humanitaria al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, consistente en cambio de sitio de reclusión, de conformidad con el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del acusado ut supra identificado, por la presunta comisión de los delitos atribuidos, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente.
Es justicia en la ciudad de Maracay, a los (27) días del mes noviembre de de (sic) 2018..…”

CAPITULO IV.
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Se evidencia del presente cuaderno, que el Juzgado a-quo emplazó mediante boleta de notificación N° 06436-2018, de fecha doce (12) del mes Diciembre del año dos mil dieciocho (2018), a la defensa privada, ABG. ORLANDO REVEROL, tal y como consta en resulta de boleta inserta en el folio veintinueve (29) del presente asunto penal, asimismo el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Función de Cuarto (4°) de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, observando esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, que la defensa dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del estado Aragua, en fecha diecisiete (17) del mes de diciembre del dos mil dieciocho (2018), en cual riela en los folios treinta y uno (31) al cincuenta y dos (52) del cuaderno separado, en el cual plantea lo siguiente:

“..…Orlando Reverol, Abogado en ejercicio, inscrito en el (I.P.S.A) bajo el número 22387, con domicilio profesional en el centro comercial II Duomo, Oficina MD-06, último nivel, calle Independencia al lado del edificio ARIZA, Valencia Edo Carabobo. (0416-6484241); actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del co-imputado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad número 18.629.221, plenamente identificado en la causa arriba indicada, con domicilio en Urb. Prebo, Edificio Altair, Piso 07, Apartamento #71, AV. 106 Cruce con calle 137-c, Parroquia San José, Municipio Valencia Edo Carabobo; ante usted, y para ante la Corte de apelaciones del circuito judicial del Estado Aragua, ocurro, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dar CONTESTACION al Recurso de apelación presentado por los Fiscales 29 Regional y 45 Nacional; y encontrándome dentro del lapso previsto en la citada norma, lo hago de la manera siguiente:
1
Punto Previo
SOBRE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA PRESENTACION DEL RECURSO DE APELACION.
Considera esta defensa que el recurso presentado es extemporáneo si observarnos que desde la fecha en que se notificó al Ministerio Publico, es decir, desde el día 15 de noviembre del presente año como consta en el cuaderno separado, hasta la fecha en que fue presentado dicho recurso, es decir, hasta el día 27 de noviembre de este mismo año transcurrieron en el Tribunal de la causa mucho más de los 5 días hábiles que consagra la ley para ejercer para ejercer el mismo lo que quiere decir que fue presentado de manera extemporánea por haber transcurrido más del tiempo legal para ejercerlo, como lo indica el articulo 440 en su encabezamiento del mismo código; como se puede evidenciar de la fecha en que fue presentado el Recurso ante la oficina de Alguacilazgo. Por lo demás ciudadanos Magistrados, pido excusas por no poder haber podido presentar la prueba, es decir, la constancia del cómputo de los días hábiles transcurridos en el Tribunal de la causa, por no haber tenido el tiempo suficiente para ello, pero que se puede constatar perfectamente solicitando al Tribunal A-quo, certificación de dicho computo. Situación está que de constatarse oficialmente, estaríamos en presencia de un recurso de apelación susceptible de declararse INADMISIBLE, conforme a lo establecido en el artículo 428, causal # 2; por lo que con todo respeto solicito de esta honorable Corte de Apelaciones que antes de decidir el fondo del asunto se solicite al tribunal de la causa que remita a ésta instancia la certificación del cómputo de los días transcurridos entre la notificación y la interposición del recurso que hoy nos ocupa.
II
Sobre el Contenido del escrito de apelación en cuanto al
planteamiento de “los hechos”.
Esta defensa debe aclarar que la narración de los “hechos" esbozados por el Ministerio Publico son completamente ajenos a la realidad jurídica y completamente divorciados del derecho penal que se solicita; es decir, ciudadanos Magistrados que ocuparon cinco (5) de los nueve (9) folios que contiene la totalidad del escrito de apelación para explicar de manera inoportuna, impertinente, innecesaria e inoficiosa hechos que no tienen nada que ver, ni guardan relación con el punto incidental controvertido, cual es, si la decisión recurrida está o no ajustada a derecho, si se cumplió o no con los parámetros procesales legales correspondientes; pero no traer a esta respetable Corte hechos que solo están plasmados en la acusación presentada y que apenas el proceso está en la etapa de APERTURA a JUICIO, sin llegar todavía a un debate oral y público, donde se analicen estos hechos con los órganos de prueba correspondientes; y mucho menos a una sentencia definitiva donde se declare culpable o inocente a mi defendido. Es decir, que el Ministerio Publico con nugatoria y malintencionada narración de "los hechos", lo que pretende es confundir los hechos con el derecho, y que transcriben una serie de circunstancias relacionadas con la acusación que es materia de fondo para una posible sentencia futura, pero no para decidir este recurso y que la corte solo conoce del derecho mas no de los hechos ya que la decisión sobre los hechos es incumbencia exclusiva de los jueces de juicio y no de las cortes de apelaciones como lo pretende hacer ver el Ministerio Publico con su pretendida narración. Por otra parte se denota que esta actuación es una clara mala fe y un flagrante abuso de las facultades que le otorga la ley cuando de manera temeraria, sin importarle el derecho a la salud y la vida de toda persona privada de libertad; con un proceder contrario a los postulados de lealtad y respeto a la persona humana, sin preservar el estado democrático y social de derecho y de justicia, cual es la naturaleza jurídica del Ministerio Publico, como bien lo preceptúa el artículo 2 de la ley Orgánica Del Ministerio Publico, norma que está en completa consonancia con el artículo 2 Constitucional que consagra los valores supremos del Estado Venezolano como lo es propugnar y salvaguardar éste sagrado derecho de la salud y de la vida de cualquier persona privada de su libertad.
Al respecto, para sustentar lo antes expuesto traigo a colación parte de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Julio del año 2000 en el caso de David Humberto Borjas Morales, la cual dejo sentado textualmente lo siguiente: "Asimismo, considera esta sala oportuno señalar que el fiscal del Ministerio Publico al ser parte de buena fe en el proceso judicial debe cumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la constitución y las leyes, aun cuando ningún de las partes lo solicite... Al crearse la institución del Ministerio Publico como órgano de buena fe, lo que se requiere es la existencia de dos órganos de control en relación con la legalidad de la prueba y la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se inscribe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues, está en la obligación, al igual que el juez de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que la violenten”.
Y es que, ciudadanos Magistrados con esta actuación, el Ministerio Publico lo que pretende es violentar principios inherentes al desarrollo del proceso como lo es uno de ellos, el de la presunción de inocencia, que ampare a todo enjuiciable, estableciéndose un derecho de ser considerado inocente hasta tanto una sentencia definitiva lo declare culpable; ahora bien ciudadanos Magistrados ésta presunción no debe entenderse como cualquiera ya que se diferencia del resto de la presunciones legales dado que las restantes suelen constituirse con la combinación de tres (3) elementos fundamentales cohesionados por el legislador cuales son: 1) Un hecho indicador que debe ser afirmado y probado por la parte que intente valerse de esa presunción; 2) Un hecho presumido que debe ser igualmente afirmado por ¡a parte que lo alega a los efectos de obtener un resultado probatorio determinado; 3) Un nexo lógico o relación concordante y consecuente que debe existir entre los dos hecho referidos anteriormente; pero que en el caso de la presunción de inocencia contenida en nuestro Código Adjetivo Penal, no tiene esa estructura lógica, sino todo lo contrario, pues, si tuviéramos que deducir una relación grave y concordante entre la existencia real de un delito y la conducta del acusado a partir de los fundados indicios de responsabilidad penal, tendríamos entonces un resultado diametralmente opuesto a suponerlo inocente. Por lo tanto, la presunción de inocencia modernamente concebida se nos presenta como un imperativo legal, que obliga a los operadores de justicia a darle un trato de inocente al imputado o acusado, sin lo cual sería inconcebible el debido proceso. Y en el presente caso ciudadanos Magistrados, es con una sentencia definitiva que se demuestre si mi defendido es culpable o inocente, pero no a priori, como lo pretende malsanamente el Ministerio Publico aquí actuante, porque entonces se le estaría dando a mi defendido un trato de culpable como si estuviésemos en un sistema inquisitivo, sin esperar un juicio previo y una sentencia definitiva que así lo decida.
Por otra parte y para mayor abundancia traigo a esta Corte una decisión doctrinal, emanada de la Dirección de Revisión y Disciplina del Ministerio Publico signada # MP-DRD-15-48265, de fecha 1999- 112 que trata de la motivación que debe contener toda solicitud de medida cautelar de las previstas en el artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza textualmente lo siguiente:……."El representante del Ministerio Publico al considerar aplicable para el imputado, una de las medidas cautelares comprendidas en los 8 ordinales del articulo 265 (Ahora 242)" Del Código Orgánico Procesal Penal, debe hacer la solicitud con indicación de aquella que resulte proporcional a los hechos. Esta solicitud comprende además, una motivación debidamente fundada y explicativa de su invocación".... (Sig.)
Ciudadanos magistrados, como dije antes lo que pretende el Ministerio Publico es buscar a todo evento, con ensañamiento; que mi representado, con el grave estado de salud que padece actualmente, y que puede evidenciarse de los informes médicos forenses agregados a los autos y transcritos en la decisión recurrida; sea devuelto a su anterior sitio de reclusión en el anexo la Mínima del Centro Penitenciario Carabobo con sede en la población de Tocuyito del mismo Estado, donde se pretende que ingrese nuevamente y someterlo otra vez a una evidente desatención por parte de su médico tratante y negársele las terapias ordenadas y la aplicación de sus medicamentos, además de los chequeos periódicos a que debe estar sometido, corriendo el peligro en consecuencia de quebrantárseles sus más elementales derechos humanos y garantías constitucionales como lo son el derecho a la salud y a la vida además de violentárseles también el derecho a la defensa del debido proceso, y el respeto a la dignidad humana, estatutos estos previstos en los artículos 8,10 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 26,49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inclusive transcribo a continuación el artículo 10 del Código Adjetivo Penal ya mencionado, el cual reza: "En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que ella deriva"(sig.) Lo que pareciera es que el Ministerio Publico no tomo en cuenta para solicitar la revocatoria de la medida estos postulados, solicitando su inmediata reclusión al inadecuado sitio donde estaba anteriormente a éste, condenándolo a priori, utilizando el IUS PUNIENDI sin control alguno pisoteándole su presunción de inocencia sin antes haber llegado a un debate oral y público y su consecuencial sentencia definitiva. Debemos concluir entonces que los mencionados Fiscales, como dije antes, no están actuando con probidad, objetividad y lealtad procesal, toda vez que debemos entender, que en todo proceso las partes intervinientes deben realizar sus actividades pero apegadas al comportamiento cónsono del respeto y armonía hacia los participantes, sin presiones ni venganzas que a veces hacen difícil su noble cometido, buscando más bien conducir a actos con argucias, con recursos temerarios, con utilización banal de terrorismo judicial etc., que no conlleva a nada positivo en el desarrollo del proceso penal venezolano. Les digo esto, por cuanto, debido a que en la audiencia de apertura de juicio fijada para el día 24 de octubre de este mismo año, fecha en la cual precisamente se dictó auto acordando el cambio de reclusión al que hoy injustamente se apela; ese mismo día se acordó fijarle su domicilio, como su nuevo sitio de reclusión (Aclaro, mas no se acordó medida cautelar alguna de libertad) y al efecto se ofició al Comando de la Policía del Estado de Carabobo, con sede en la Av. Navas Spínola de la ciudad de Valencia para que mi defendido cumpliera con dicho cambio de reclusión con su debido apostamiento Policial lo cual ha venido religiosamente cumpliendo a cabalidad. En esa misma oportunidad del día 24 de octubre del presente año quedo como siempre diferida dicha apertura (Siempre por Incomparecencia injustificada del Fiscal Nacional) para el día 21 de noviembre de éste mismo año; aclarándole a ésta Corte que en la audiencia ultima fijada no comparecimos ni mi persona como defensa técnica por cuanto corre en autos dos (2) sendos escritos de solicitud de diferimiento de esta audiencia por cuanto ese mismo día y hora tenia fijado otro acto de apertura a juicio en la ciudad de Valencia, específicamente en el Tribunal 4to de Juicio, Causa nro. GP01-P- 2013-15877, en la causa seguida al imputado Gonzalo Enrique Cabrera Palencia, a quien se le sigue a juicio en el mencionado Tribunal por uno de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Haciéndole notar con todo respeto a ésta Corte que desde que llego la causa al tribunal recurrido, la cual se produjo por RADICACION del Tribunal 4to de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, a esta entidad desde el mes de diciembre del año 2016 y que hasta la presente fecha se han hecho más de 24 diferimientos por causas injustificadas de la presencia del Fiscal Nacional del Ministerio Publico y con relación a este punto, cada vez que se difería dicha apertura era por alegato del Fiscal Regional nro. 29 quien exponía en sala que él no aperturaba (sic) sin la presencia del Fiscal Nacional, pero si obsérvese ciudadano Magistrado que apenas se le solicitó un cambio de reclusión a mí defendido por cuestiones humanitarias y allí si el Fiscal Nacional se presentó apresuradamente para solicitar ésta apelación; aclarándole igualmente que mucho menos se presentó ese día (21 de noviembre) mi defendido a la audiencia por cuanto el oficio para su traslado fue remitido erróneamente para el Comando Policial del Municipio San Diego del Estado Carabobo y no para el Municipio Valencia donde está recluido mi defendido.
Debo además expresar a este tribunal que a los dos días siguientes aproximadamente a la fecha del 21 de noviembre en la cual quedo diferida dicha audiencia de apertura por las razones antes expuestas, la ciudadana Fiscal 45 Nacional Abg. Euneisis Del Carmen Millán Peña, de manera extraña y sorpresiva, sin autorización del Tribunal de la causa, sin orden de allanamiento, envió al nuevo sitio de reclusión, es decir al domicilio del defendido, una comisión de la Guardia Nacional del Estado Carabobo, acantonada en la autopista regional del centro a la altura del Centro Comercial Sambil, compuesta por cuatro efectivos; quienes de manera correcta se presentaron a la puerta del domicilio de mi representado donde la señora madre del mismo les abrió la puerta y tuvieron acceso al apartamento solicitando la presencia de mi representado, quien salió inmediatamente de su cuarto para atenderlos y preguntarles el motivo de su visita a lo que ellos decentemente adujeron que venían de parte de la Fiscal 45 Nacional a verificar si el mismo se encontraba dentro de su domicilio, quienes al constatar que si, efectivamente, se encontraba mi defendido quien los atendió firmando en consecuencia un acta de la cual no le dejaron copia y en la cual mi defendido estampo sus huellas digitales, acta ésta Ciudadanos Magistrados que no consta ni en la causa principal ni en el cuaderno separado originado por esta apelación y mucho menos consta en autos la orden de allanamiento que legalmente debiera haber expedido el Tribunal de la causa. En conclusión respetables Magistrados lo que denota el Ministerio Publico con estas actuaciones oscuras y capciosas es buscar a todas luces que mi defendido retorne al anterior sitio de reclusión y no continuar con su tratamiento médico reglamentario por lo que deja muchas sombras de dudas sobre la imparcialidad y objetividad del Ministerio Publico. Y así lo hago constar.
III
CONTESTACION AL FONDO DEL RECURSO
Conforme a lo indicado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal paso de seguida a dar "CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION FISCAL", lo cual hago en los términos siguientes:
A) DE LA DECISIÓN RECLUIDA.
El Tribunal A-quo, con motivo de varias solicitudes elevadas por esta defensa técnica, en las cuales solicitaba con insistencia que en virtud del deterioro progresivo y avanzado de salud de mi representado JUAN DAVID POLETTI PEREZ plenamente identificado en autos, las cuales fueron soportados con sendos informes médicos psiquiátricos emitidos tanto por su médico privado Dra. Carmen Navas, así como de los médicos forenses Romy Edwuin Uribe Díaz y Francisca Alejandra López Sepulveda, el Tribunal 4to de Juicio acordó el día 24 de octubre del año 2018 auto donde ordenó UN CAMBIO DE RECLUSION CON APOSTAMIENTO POLICIAL, en el cual estableció textualmente lo siguiente:
Visto el escrito presentado por el Abg. Orlando Reverol, Defensor Público del acusado ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, Titular de la cédula de identidad V-18.629.2Z1, residenciado en URB. PREBO, EDIFICO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, en donde solicita medidas menos gravosa (Articulo 242 ordinal 1ero del COPP), por cuanto presenta patología referida a: "En fecha 31-07-2018, Se evalúa paciente masculino de 28 Años de edad el cual refiere antecedentes de Asma Bronquial desde hace 05 meses, tras situación de retención en contra de su voluntad por otros reclusos, el mismo presenta hiporexia ( Perdida de las ganas de comer), trastorno de sueño, ideas suicidas, paranoia, ansiedad, polimialgia, desmotivación y apatía. Al Examen fisco se valora el paciente no presentando lesiones de interés médico legal desde el punto de vista físico. Se observa durante la entrevista del individuo ansioso con tic nervioso de temblor en la pierna derecha, menciona igualmente ideas suicidas y de persecución. CONCLUSIONES: 1.- Paciente en delicadas condiciones generales, carácter grave, se solicita valoración Psicológica. Informe médico emitido por la DRA. CARMEN NAVAS, titular de la cédula de identidad V-03.600.171, que reporta cuadro clínico compatible con (DSM-5), con trastorno depresivo mayor de grave intensidad, se sugiere tratamiento Farmacológico Sertralina de 10 mg Diarios y Clonazepam de 2 mg, un comprimido antes de acostarse En fecha 10-08-2018, Se evalúa paciente masculino de 28 Años de edad el cual refiere malestar e incomodidad por su situación experimentada (rehén), reportando desde entonces clínica caracterizada por animo ansioso, disminución del interés por actividades que suelen ser placenteras, ideas en torno suicidas semiestructuradas, actitud hiperlenta, temor ante situaciones en las que se presume un alzamiento que se acompaña de taquicardia y sensación de nudo en la garganta insomnio de conciliación, pesadillas con situaciones de masacre en el penal, despertar con sobresalto y disminución de apetito, lo cual evidencia presencia de alteraciones psicológicas relevantes al momento de la valoración.
Este tribunal observa que el referido ciudadano hoy acusado se encuentra padeciendo de un cuadro delicado de salud, la defensa consigno en su momento por ante este Tribunal informe médico expedido por la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas el cual costa en el expediente en cuestión y a solicitud de su médico tratante informe médico del DR. ROMY EDWUIN URIBE DIAZ, Médico Forense y DRA. FRANCISCA ALEJANDRA LOPEZ SEPULVEDA, Psicólogo Clínico Forense, manifestando que las condiciones del acusado son delicadas, con carácter grave, sin el tratamiento adecuado hacen peligrar su Vida,, de igual manera establece que la patología que padece es altamente peligrosa, que el medio donde está recluido no ayuda a su pronta recuperación y su situación de salud puede empeorar y conllevarla hacia la muerte, es por lo antes expuesto, recomendándose apoyo psiquiátrico con el fin de iniciar controles y tratamiento Psicofarmacológicos, así como apoyo Psicoterapèutico, así es por lo que este Tribunal garante de cumplir con los principios, garantías y derechos Constitucionales y así salvaguardar uno de los derechos civiles inviolables como lo es el Derecho a la Vida contenido en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que nos dice: "...El derecho a la vida es inviolable...El estado protegerá la vida de las personas que se encuentren violadas de libertad....". Igualmente la constitución en su artículo 49 Ordinal 2do eiusdem consagra: "...El Debido proceso se aplicara en todas las actuaciones judiciales en consecuencia: Toda personase presume inocente hasta que se demuestre lo contrario..." en concordancia con el Articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano eiusdem consagra: "...Cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente v a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme...". Es el caso que el ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, y por cuanto es criterio de esta juzgadora una vez revisada las actuaciones que conforman la presente causa y al verificar que El mencionado acusado, el mismo no se acogió en su oportunidad tal como lo es la fase intermedia al Procedimiento por Admisión de los Hechos , pasando por ende a la fase de juicio esto pudiese ser demostrativo de la intención de los mismos en seguir manteniéndose a la acción de la justicia a la sujeción al proceso en esta etapa, acto este que constituye la fase más garantista del proceso penal que se le sigue al acusado. Aunado a considerar que el ciudadano JUAN FAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-18.629.221.-
Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada, este Tribunal, en primer lugar ratifica la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera dictada en su oportunidad, pero atendiendo al derecho a la vida modifica la misma en relación al sitio de cumplimiento, por lo que se designa como sitio de Reclusión en su residencia. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretara la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado. Razón ésta suficiente, por lo que éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio le impone al procesado el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su domicilio.
En este sentido, señala a esta Juzgadora que no se puede hacer caso omiso a ésta situación toda vez que es un hecho notorio la situación de infraestructura y servicios médicos del sistema penitenciario venezolano, y siendo que la política de Estado va dirigida al descongestionamiento de las mismas para evitar así violación a los derechos humanos que pudiera comportar dicha situación a los privados de libertad.
En el caso en estudio como ya se advirtió no han variado las circunstancias que dieron origen a que le fuera decretado al acusado, una medida de coerción personal, solo que ésta vez a juicio y en la humilde opinión de éste juzgador seria procedente y ajustado con los más altos principios y valores socialistas modificar el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en cuanto al lugar de cumplimiento de ¡a misma y ordenar su traslado a su domicilio donde igualmente estará sometido a la vigilancia continua por funcionarios policiales y que a los efectos del proceso produzca la misma garantía y cumpla con la misma finalidad sin que signifique un detrimento para el ser humano, esto se fundamenta en Y así se decide. Por lo tanto, de conformidad a los artículos 43 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano, se indica como sitio de reclusión donde el ciudadano acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad nro. V-18.629.221, cumplirá la medida de privación judicial preventiva de libertad. De igual manera considera esta juzgadora que dicho imputado estando igualmente en su domicilio bajo la denominación doctrinaria de detención domiciliaria, que incluso reclusión, sólo que ese sitio marca la diferencia en cuanto al resguardo y a la protección de su salud y su vida, que es lo que comporta primacía en este caso, la finalidad de la medida, considera ésta Juzgadora será igualmente satisfecha y el imputado seguirá sometido al proceso hasta su conclusión, por cuanto no gozará de una libertad plena ya que no podrá salir de su domicilio sin la respectiva autorización de este Tribunal. Es por lo que considera esta juzgadora que es el acusado de marras puede cumplir la finalidad del proceso con un cambio de sitio de reclusión, es por lo que se acuerda la misma. Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada, este Tribunal, en estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, por lo que es suficiente para esta juzgadora considerar de realizar el cambio de sitio de reclusión con apostamiento policial, para el ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de Identidad V-18.629.221.-
En el presente caso de marras es de considerar, que se puede garantizar las finalidades del presente proceso, que no es otra cosa, que la efectiva realización de la justicia en la aplicación del derecho.
Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada y lo verificado en la revisión de las actuaciones, este Tribunal, en estos casos, si es imprescindible en virtud del grave estado de salud que presenta el acusado, es por lo que es necesario decretar CAMBIO DE SITIO DE RECLUSION, con apostamiento policial en su residencia al ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-18.629.221, ubicada en URB. PREBO, EDIFICIO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO.-
DISPOSITIVA
Sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en funciones de Cuarto Juicio, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acuerda CAMBIO DE SITIO DE RECLUSION CON APOSTAMIENTO POLICIAL EN URB. PREBO, EDIFICIO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano. SEGUNDO: Se acuerda el Traslado por sus Propios medios para las consultas médicas, terapias y los llamados del Tribunal. Líbrese lo conducente. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.-
Como bien se desprende del auto recurrido antes transcrito y por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la aplicación de la medida de coerción personal que hoy pesa sobre mi defendido JUAN DAVID POLETTI PEREZ; no menos es cierto que considerando que las salud del mismo se deteriora cada día mas (sic) como quedo evidenciado en autos y ajustándose a los valores y principios legales y constitucionales fué por lo que se le dictó ese CAMBIO DE RECLUSION, preservándose así de igual manera los derechos humanos previamente suscritos por la república como lo son la Declaración Universal de los Derechos Humanos promulgada el 10 de diciembre del año 1948 y el pacto de los Derechos Civiles y Políticos denominado también Pacto de San José De Costa Rica acogidos por nuestra carta magna y regulado en el artículo 19 constitucional que consagra textualmente lo siguiente: El Estado garantizara a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.
Decisión ésta que ha tomado la recurrida no por capricho ni por dadivas y mucho menos por medios fraudulentos ni ilegales, se acordó conforme a criterios médicos sustentados en el expediente donde se explica e identifica los motivos de tal medida e identifican a los médicos forenses intervinientes para fundar su decisión en base a los sagrados principios de derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, los cuales fueron analizados con criterios garantistas; ante un hecho notorio público y comunicacional como lo es la situación actual en que se encuentran nuestros penales en Venezuela aun cuando se esté trabajando en este sentido todavía dichos centros no llenan las expectativas de buen funcionamiento, estructura y equipamiento médico necesario para tratar este tipo de padecimiento que sufre mi defendido y por el cual se le acordó este cambio de reclusión; razón por la cual es por lo que solicito de ustedes sea ratificada dicha decisión para así lograr la completa mejoría del mismo y poder continuar enfrentando la persecución judicial a la cual está sometido.
B) DE LA APELACION INTERPUESTA
El Ministerio Público representado por los fiscales mencionados ejercieron el recurso de apelación contra la decisión de la recurrida en fecha 27 de noviembre del presente año aduciendo lo siguiente:
B-l) Con relación a "LOS HECHOS" (Pág. 1)
En cuanto a este punto ya esta defensa técnica en el capítulo I correspondiente al PUNTO PREVIO se ha pronunciado con respecto al mismo, alegando que resulta innecesario e impertinente para esta respetable corte entrar a conocer sobre los hechos allí narrados, los cuales no tienen nada que ver con el punto controvertido sobre la aplicación del cambio de reclusión por parte del Tribunal recurrido y más sobre un juicio que lleva más de tres años y medio y que finalmente fué radicado a éste Circuito Judicial Penal y que todavía a la fecha no se ha aperturado el mismo siendo fijada o diferida la última audiencia para el día 23 de enero del año 2019. Por lo que solicito a esta respetable corte no tomar en cuenta estos alegatos narrados por el Ministerio Publico que no tienen nada que ver con la procedencia de un auto interlocutorio que no tiene carácter definitivo es decir, que estamos en presencia de un recurso devolutivo, de un Tribunal A-quo a un Tribunal Ad-quem; por consiguiente se oye en un solo efecto, que no produce normalmente la suspensión del proceso, que no tiene por objetivo decidir el fondo del asunto sino más bien estamos en un recurso recompositivo o perfeccionador y así lo hago saber con todo respeto ante esta honorable corte.
B-2) CON RELACION A "LOS MOTIVOS PARA
INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION Y LOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO" (Pág. 6)
El Ministerio Publico en el planteamiento correspondiente a los motivos para la interposición de su recurso y los fundamentos de derecho dejo establecido lo siguiente:
Es el caso ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, que estas representaciones del ministerio público se encuentran en la imperiosa necesidad de ejercer, como en efecto lo hacemos, el presente Recurso de apelación de autos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4° y 5°, los cuales son del tenor siguiente:
"Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones:
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar
preventiva de libertad o sustitutiva... Omissis...
5.- Las que causen un gravamen irreparable:
Siendo así, y con basamento en los supuestos de hecho previamente citado, quienes disienten estiman que en el caso de la decisión dictada por el juzgador de juicio, causa un gravamen irreparable toda vez el acusado puede evadir o evitar la justicia venezolana, ya que refleja las actuaciones que el tribunal 4to en funciones de Juicio del circuito Penal del Estado Aragua decreto una medida menos gravosa para el acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad nro. 18.629.221, como lo es el cambio de sitio de reclusión, con apostamiento policial según oficio N° 1255-18 de fecha 24 de octubre de 2018, en el domicilio del acusado Urbanización Prebo Avenida 106, cruce con calle 137-C residencias Altair; Piso 7, apartamento 71, Valencia Estado Carabobo cuyo oficio por parte del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Carabobo no consta en auto y el cual podría representar una facilidad para el acusado de marras y conlleva al latente peligro de fuga por las facilidades de abandonar el país y la posible pena que podría llegar a imponerse en virtud de graves delitos imputados, por otro lado es evidente la conducta temeraria del acusado beneficiado con dicha medida menos gravosa, no asiste al próximo llamado del Tribunal no atendiendo la medida como se puede apreciar en diferimiento anterior a la medida por no encontrarse el acusado en la defensa en fecha 21 de noviembre de los corrientes, de lo que evidencia la posible fuga por parte del ut supra.
Así las cosas el ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, cédula de identidad nro. 18.629.221 AUTOR de los delitos de EN EL HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el artículo 106 numeral 1 en perjuicios de RAMZOR ERNESTO BRACHO BRAVO, instigación publica, previsto y sancionado en el artículo 285 todos los anteriores del Código Penal Venezolano y Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuya pena establecida por el ordenamiento Jurídico es bastante alta, toda vez que nos encontramos en presencia de delitos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles al acusado en la investigación con la inequívoca información de un juicio de valor por parte de un juez de control en audiencia preliminar, quien al dictar la medida Privativa de libertad garantizo las resultas las cuales sufrieron una modificación que causan un grave daño al proceso con la aplicación de la medida menos gravosa, como lo es el cambio de sitio de reclusión de conformidad con el articulo 242 ordinal primero del Código Procesal Penal ordenado por el tribunal 4to en funciones de juicio del circuito Judicial Penal del Estado Aragua que de manera benévola la dictó. Acuerda en su decisión de fecha 24- 10-2018 el traslado por su propios medios del hoy acusado sin tomar en consideración, ni valor alguno que el Up supre imputado lo deja su responsabilidad sobre los elementos indicados razonables en contra de los autos.
En este mismo orden de ideas es juzgador no valoró a juicio de estas Dependencias Fiscales la posible pena a imponérseles ya que la misma es de 20 años de prisión, tomando en cuenta la diversidad de tipos penales y de acuerdo a su conducta y finalmente la magnitud del daño causado ya que el bien con preferencia en la carta fundamentales el derecho a la vida, derecho que fue vulnerado por parte del hoy acusado en contra de las victimas RAMZON ERNESTO BRAVO Y HAROLD HUMBERTO WARSCHAU VARGAS, y más aún EL ESTADO VENEZOLANO, motivo por el cual podrían intentar evadir la justicia.
En tal sentido el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción penal deben en este caso quedar satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso y para establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe mencionar que se debiera hacer una revisión pormenorizada de las actas procesales, si bien es cierto, rielan informes médicos privados y médicos forenses realizados al acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cédula de identidad nro. 18.629.221 estos no hacen un señalamiento de enfermedad en etapa terminal y el cual no se encuentra bajo una situación de gravedad, que no pueda ser controlada en ambiente carcelario necesario para su supervivencia un ambiente extramuros (mediante la sustitución de la privativa de libertad).
Dicho lo anterior que aquí suscriben la presente, que aun cuando al derecho a la salud resulta una garantía prevista en el artículo 83 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela se verificaría el derecho inexorable de respeto a la dignidad humana y el aseguramiento de la garantía constitucional del Estado relacionada a la salud de los ciudadanos.
El legislador otorga mecanismos para los operadores de justicia a los efectos de que los mismos garanticen a los penados la posibilidad de los derechos fundamentales; sin embargo, dichos mecanismos o procedimientos deben llevarse a cabo en fiel cumplimiento en una serie de requisitos (artículo 491 de la Ley Adjetiva Penal) para con ello evitar decisiones que escapen de lo justo.
Se deduce de la extracción de la decisión ante transcrita que para el otorgamiento de la medida humanitaria la cual debe estar en sintonía del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que hace necesario que el procesado o procesada padezca una patología o enfermedad grave que la misma se encuentre en fase terminal debiendo el médico forense señalar la gravedad de dicha enfermedad que resulte (como lo ha expresado nuestro máximo tribunal...).
Por último es por lo que comparecemos en esta corte es que el ministerio Publico al considerar que el Tribunal de Juicio al momento de proceder a cambiar la medida privativa de libertad para una cautelar lo hizo totalmente a espaldas a esta representación fiscal sin la notificación de las partes involucradas lo cual constituye una grave violación al debido proceso y que además carecía al tribunal de fundamento competencia, debido a que jamás habían cambiado las circunstancias por las cuales el tribunal de control había acordado la orden de aprensión y luego ratificado la medida privativa de libertad en la audiencia de presentación al detenido...
IV
FUNDAMENTAC10N LEGAL DE LA CONTESTACION
A) Con relación al numeral 49 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza: "SON RECURRIBLES ANTE LA CORTE DE APELACIONES LAS SIGUIENTES DESICIONES:

4.- Las que declare la procedencia de una medida cautelar
privativa de libertad o sustitutiva.
Si bien es cierto que el Tribunal de Juicio decidió mediante auto motivado un cambio de sitio de reclusión con apostamiento policial en el domicilio de mi defendido, como bien lo explica el contenido del auto hoy apelado, no menos es cierto que en ningún momento decreto una medida judicial privativa de libertad y mucho menos sustitutiva ya que solo mantuvo, como claramente se evidencia de dicho auto la medida privativa de libertad pero que debido al grave estado de salud ordeno que continuara privado pero en su domicilio y con apostamiento policial para poder así acceder al tratamiento médico que era imposible aplicársele en el anterior sitio de reclusión. Es decir que el Ministerio Público está recurriendo a una decisión de una medida que no ha sido decretada ni privativa ni cautelar sustitutiva, únicamente el tribunal de la causa mantuvo la medida privativa de libertad en contra de mi representado cambiando justa y necesariamente su sitio de reclusión es por ello que la apelación interpuesta es inexistente, por solicitarse la revocatoria de una medida que no ha sido dictada ni privativa ni cautelar sustitutiva como se explicó antes, por tal motivo ciudadanos Magistrados es por lo que el recurso es completamente incongruente por lo que considera esta defensa que no debiera admitirse y mucho menos declararse con lugar por contradictoria. Al respecto los principios lectores que regulan el proceso penal venezolano exime a los jugadores en virtud del CONTRADICTORIO no decidir sobre puntos que no han sido traídos por su conocimiento, salvo que se estén violentando normas de orden público o que se decida para favorecer al reo en caso de dudas como lo consagra el principio constitucional del IN DUBIO PRO REO, previsto en el artículo 24 constitucional el cual reza: "Cuando haya dudas se aplicará la normal que más beneficie al reo o la rea".
B) CON RELACION A LAS DESICIONES QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
De igual manera el Ministerio Público para solicitar la revocatoria de la decisión tomada invoco el numeral 5° del artículo 439 el cual reza lo siguiente:
"Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código"
Al respecto igualmente me opongo a que se revoque la decisión recurrida en base a este último numeral mencionado ya que en primer lugar la decisión del tribunal A-quo "NO HA CAUSADO NINGUN GRAVAMEN" al acordar mantener la privativa de libertad pero si con un justo y necesario cambio de reclusión dado al delicado estado de salud alegado y probado en auto. Se pregunta la defensa: ¿Cuál es el gravamen causado? ¿A quién se le causo el mismo? Es cuestión de analizar la circunstancia de este gravamen que según el Ministerio Publico ha causado mi defendido; comienzo por definir el termino GRAVAMEN y según el Diccionario Hispano Universal De La Gran Academia de la Lengua viene del latín gravamen y significa CARGA, OBLIGACION que pesa sobre alguno... entonces había que continuar analizando si esa carga u obligación recae sobre algún particular cuando mi defendido esta privado de su libertad enfrentando un juicio con un simple cambio de reclusión que por ningún motivo causa un daño y mucho menos IRREPARABLE, ni a las víctimas ni al Estado venezolano. Ciudadanos Magistrados lo que estamos hablando es de no de un simple gravamen sino de un gravamen con características de IRREPARABLE lo que a criterio de ésta defensa, no se ha causado en la decisión recurrida, ni los representantes del Ministerio Publico fundamentaron esa circunstancia trayendo solo a los autos cuatro (4) jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, pero sin fundar su petición, sin explicar dónde ni cuándo y a quien se le está causando la irreparabilidad del mismo; por lo que indudablemente hace inoficioso para este alto tribunal decidir lo apelado; y así lo solicito. Al respecto traigo para mayor ilustración de ésta Corte una sentencia del tribunal supremo de justicia, en su sala constitucional con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO: sentencia nro. 2299 de fecha 21 de agosto del año 2003 donde dejo expresamente sentado lo siguiente: .... "el principio de la justicia como finalidad del derecho se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 constitucional, al disponer: "el proceso constituye un instrumento fundamental para la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, la uniformidad y la eficacia de los tramites" (...) "no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; lo que se denomina OBITER DICTUM.... La apelación, medio de gravamen, está dirigida a facilitar una nueva oportunidad de control de la actividad de las partes. Al respecto precisa la sala que el perjuicio o gravamen es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto esencial para apelar, el cual debe ser actual y no eventual. De allí; el rechazo de toda apelación contra resoluciones que no pueden causar agravio.
La disposición expresa de la inapelabilidad de aquellas decisiones, aun (sic) cuando causen gravamen, a juicio de la Sala, implica la adopción por parte de los jueces de un criterio muy restrictivo al respecto, y considerar que en estos casos -autos no recurribles se permita la inapelabilidad, pese a la excepción ya que en dicho casos la falta del recurso puede afectar la garantía del debido proceso, concretamente al derecho a la defensa.
Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aun cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de este.
En tal sentido, quiere la Sala exhortar a los jueces de la jurisdicción penal a que, con fundamento en la Constitución, en la jurisprudencia vinculante dictada por esta Sala según la materia ventilada y en argumentos razonables, examinen la procedencia de la apelación en aquellos casos donde expresamente el texto adjetivo penal haya establecido su no impugnación por esta vía recursiva, ellos con la finalidad de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a contar con un proceso debido, que integran el derecho a la tutela judicial enunciado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos....(omissis)
V
PETITORIO
Con fundamento lo antes expuesto es por lo que solicito de esta honorable Corte del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua se sirva, en primer lugar INADMITIR el recurso de apelación interpuesto contra mi representado JUAN DAVID POLETTI PEREZ en virtud de lo esbozado en el capítulo l° del presente escrito, o en su defecto declarar SIN LUGAR la solicitud de apelación por carecer de los requisitos a que se ha hecho referencia en este escrito; solicitando finalmente que el mismo sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva el presente escrito de CONTESTACION A LA APELACION FISCAL y se mantenga en consecuencia el nuevo sitio de reclusión decretado por el Tribunal 4to. de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Es justicia Maracay, en la fecha de su presentación…..”.

CAPITULO V.
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA.

Del folio primero (01) al folio cinco (05) del presente cuaderno separado, aparece inserta copia certificada de la decisión dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CUARTO (4°) DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha veinticuatro (24) del mes de Octubre del año dos mil dieciocho (2018), en el cual, se pronuncia así:

“…..Visto el escrito presentado por el ABG. ORLANDO REVEROL, Defensor Público (sic) del acusado ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, Titular de la cedula de identidad V-18.629.221, residenciado en URB. PREBO, EDIFICIO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, en donde solicita medida menos gravosa (Articulo 242 ordinal 1ero del COPP), por cuanto presenta patología referida a: “En fecha 31-07-2018, Se evalúa paciente masculino de 28 Años de edad el cual refiere antecedentes de Asma Bronquial desde hace 05 meses, tras situación de retención en contra de su voluntar (sic) por otros reclusos, el mismo presenta hiporexia ( Perdida de las ganas de comer), trastorno de sueño, ideas suicidas, paranoia, ansiedad, polimialgias, desmotivación y apatía. Al Examen fisco se valora el paciente no presentando lesiones de interés medico (sic) legal desde el punto de vista físico. Se observa durante la entrevista del individuo ansioso, con tic nervioso de temblor en la pierna derecha, menciona igualmente ideas suicidas y de persecución. CONCLUSIONES: 1.- Paciente en delicadas condiciones generales, carácter grave, se solicita valoración Psicológica. Informe medico (sic) emitido por la DRA. CARMEN NAVAS, Titular de la Cedula de Identidad V-03.600.171, que reporta cuadro clínico compatible con (DSM-5), con trastorno depresivo mayor de grave intensidad, se sugiere tratamiento Farmacológico Sertralina de 10 mg Diarios y Clonazepam de 2 mg, un comprimido antes de acostarse En fecha 10-08-2018, , Se evalúa paciente masculino de 28 Años de edad el cual refiere malestar e incomodidad por la situación experimentada (rehén), reportando desde entonces clínica caracterizada por animo ansioso, disminución del interés por actividades que suelen ser placenteras, ideas en torno a situación vivida, ideas sobrevaloradas de persecución, de daño, de muerte y suicidas semiestructuradas, actitud hiperlenta, temor ante situaciones en las que se presume un alzamiento que se acompaña de taquicardia y sensación de nudo en la garganta insomnio de conciliación, pesadillas con situaciones de masacre en el penal, despertar con sobresalto y disminución del apetito, lo cual evidencia presencia de alteraciones psicológicas relevantes al momento de la valoración.-
Este Tribunal observa que el referido ciudadano hoy acusado se encuentra padeciendo de un cuadro delicado de salud, la defensa consigno en su momento por ante este Tribunal informe medico (sic) expedido por la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminaliticas el cual costa en el expediente en cuestión y a solicitud de su médico tratante informe médico del DR. ROMY EDWUIN URIBE DIAZ, Médico Forense y DRA. FRANCISCA ALEJANDRA LOPEZ SEPULVEDA, Psicólogo Clínico Forense, manifestando que las condiciones del acusado son delicadas, carácter grave, sin el tratamiento adecuado hacen peligrar su Vida,, de igual manera establece que la patología que padece es altamente peligrosa, que el medio donde está recluidos no ayuda a su recuperación, y su situación de salud puede empeorar y conllevarla hacia la muerte, es por lo antes expuesto, recomendándose apoyo psiquiátrico con el fin de iniciar controles y tratamiento Psicofarmacológicos, así como apoyo Psicoterapéutico , así es por lo que este Tribunal garante de cumplir con los principios, garantías y derechos Constitucionales y así salvaguardar uno de los Derechos Civiles inviolables como es el Derecho a la Vida contenido en el articulo (sic) 43 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela que nos dice: “…El derecho a la vida es inviolable…El estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de libertad….”. Igualmente la Constitución en su articulo (sic) 49 Ordinal 2do eiusdem consagra: “…El Debido Proceso se aplicara en todas las actuaciones judiciales en consecuencia: Toda personase presume inocente hasta que se demuestre lo contrario…” en concordancia con el Articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano eiusdem consagra: “…Cualquiera que se le Impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”. Es el caso que el ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad V-18.629.221, y por cuanto es criterio de esta juzgadora una vez revisada las actuaciones que conforman la presente causa y al verificar que El mencionado acusado, el mismo no se acogió en su oportunidad como es la fase intermedia al Procedimiento por Admisión de los Hechos , pasando por ende a la fase de juicio, esto pudiese ser demostrativo de la intención de los mismos en seguir manteniéndose a la acción de la Justicia y a la sujeción al proceso en esta etapa, acto este que constituye la fase más garantista del proceso penal que se le sigue al acusado. Aunado a considerar que el ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad V-18.629.221.-
Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada, este Tribunal, en primera lugar ratifica la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera dictada en su oportunidad, pero atendiendo al derecho a la vida modifica la misma en relación al sitio de cumplimiento, por lo que se designa como sitio de Reclusión en su residencia. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado. Razón ésta suficiente, por la que éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio le impone al procesado el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su domicilio.-
En este sentido, señala esta Juzgadora que no se puede hacer caso omiso a ésta situación toda vez que es un hecho notorio la situación de infraestructura y servicios médicos del sistema penitenciario venezolano, y siendo que la política de Estado va dirigida al descongestionamiento de las mismas para evitar así violación a los derechos humanos que pudiera comportar dicha situación a los privados de libertad.
En el caso en estudio, como ya se advirtió no han variado las circunstancias que dieron origen a que le fuera decretado al acusado, una medida de coerción personal, sólo que ésta vez a juicio y en la humilde opinión de éste Juzgador sería procedente y ajustado con los más altos principios y valores socialistas modificar el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en cuanto al lugar de cumplimiento de la misma y ordenar su traslado a su domicilio donde igualmente estará sometido a la vigilancia continua por funcionarios policiales y que a los efectos del proceso produzca la misma garantía y cumpla con la misma finalidad sin que signifique un detrimento para el ser humano, esto se fundamenta en Y así se decide. Por lo tanto, de conformidad a los artículos 43 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano, se indica como sitio de reclusión donde el ciudadano acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, cumplirá la medida de privación judicial preventiva de libertad. De igual manera Considera ésta Juzgadora que dicho imputado estando igualmente en su domicilio bajo la denominación doctrinaria de detención domiciliaria, que incluso ha sido equiparada a la privación de libertad y lo que sólo varía es el sitio de reclusión, sólo que ese sitio marca la diferencia en cuanto al resguardo y la protección de su salud y su vida, que es lo que comporta primacía en este caso, la finalidad de la medida, considera ésta Juzgadora será igualmente satisfecha y el imputado seguirá sometido al proceso hasta su conclusión, por cuanto no gozará de una libertad plena ya que no podrá salir de su domicilio sin la respectiva autorización de este Tribunal. Es por lo que considera esta juzgadora que es el acusado de marras puede cumplir la finalidad del proceso con un cambio de sitio de reclusión, es por lo se acuerda la misma. Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada, este Tribunal, en estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, por lo que es suficiente para esta juzgadora considerar de realizar el cambio de sitio de reclusión con apostamiento policial, para el ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad V-18.629.221.-
En el presente caso de marras es de considerar, que se puede garantizar las finalidades del presente proceso, que no es otra cosa, que la efectiva realización de la justicia en la aplicación del derecho.
Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada y lo verificado en la revisión de las actuaciones, este Tribunal, en estos casos, si es imprescindible en virtud del grave estado de salud que presenta el acusado, es por lo que es necesario decretar CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN, con apostamiento policial en su residencia al ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad V-18.629.221, ubicada en URB. PREBO, EDIFICIO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO.-
DISPOSITIVA
Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en Funciones de Cuarto de Juicio, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acuerda CAMBIO DE SITIO DE RECLUSION CON APOSTAMIENTO POLICIAL EN URB. PREBO, EDIFICIO ALTAIR, PISO 07, APARTAMENTO #71, AV. 106 CRUCE CON CALLE 137-C, PARROQUIA SAN JOSE, MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, de conformidad con los artículos 83 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano. SEGUNDO: Se acuerda el Traslado por sus Propios medios para las consultas médicas, terapias y los llamados del Tribunal. Líbrese lo conducente. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase…..”
CAPITULO VI.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
NULIDAD DE OFICIO.

Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por el juez a-quo, se observa lo siguiente:

El recurso de apelación ejercido, por el abogado WILLIAM ALFREDO SINCLAIR FIGUEROA, en su carácter de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del Estado Aragua, se constituye en una única denuncia, relativa a su inconformidad y desacuerdo, con la medida menos gravosa consistente en el cambio de sitio de reclusión a su domicilio, acordada a favor del ciudadano JUAN DAVID POLETTI PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.629.221, por el Juez a-quo, en la causa 4J-2248-16 (nomenclatura interna de ese Tribunal de Primera Instancia), mediante decisión de fecha veinticuatro (24) del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018); toda vez, que considera el apelante, que el imputado de autos, puede intentar evadir el proceso seguido en su contra, puesto que la pena a la cual pudiese ser condenado es sumamente alta, al encontrarse perseguido penalmente por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Sin embargo, de la revisión exhaustiva del caso sub judice, se observa que la recurrida, adolece de un vicio de orden público, que no fue avistado por la representación fiscal del Ministerio Publico, al momento de interponer su formal escrito de apelación. Ya que, si bien es cierto, que al otorgarle al imputado de autos, una medida menos gravosa, la Juez puede frustrar las resulta del proceso, por facilitarle las condiciones necesarias para que el encartado, termine evadiendo el proceso penal seguido en su contra, no es menos cierto, que el apelante erro al no señalar, que el fallo dictado por el Tribunal a-quo, en la causa 4J-2248-2016 (nomenclatura interna de ese Tribunal de Primera Instancia), de fecha veinticuatro (24) del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018), mediante el cual acuerda la procedencia del cambio de sitio de reclusión del imputado de autos, a su domicilio, carece de fundamentos jurídicos serios, lógicos y legales. De allí, sobreviene la realidad jurídica que acusa flagrantemente que la recurrida carece de motivación, por no expresar argumentos ajustados a derecho.

Bajo este entendido, resulta relevante señalar, que el Juez a-quo, estableció en el tenor de su decisión que, el primer examen médico forense realizado por el profesional de la Salud Dr. ROMY EDWUIN URIBE DIAZ, en fecha treinta y uno (31) del mes de julio del año dos mil dieciocho, reporta que el imputado de autos “…..refiere antecedentes de asma Bronquial desde hace cinco 05 meses, tras situación de retención en contra de su voluntad por otros reclusos, el mismo presenta hiporexia, (Perdida de las ganas de comer), trastorno de sueño, ideas suicidas, paranoia, ansiedad, poligimialgias, desmotivación y apatía. Al examen físico se valora el paciente no presenta lesiones de interés médico legal desde el punto de vista físico. Se observa durante la entrevista del individuo ansioso, con tic nervioso de temblor en la pierna derecha, menciona igualmente ideas suicidas y de persecución. CONCLUSIONES: 1.-Paciente en delicadas condiciones generales, carácter grave, se solicita valoración Psicologica…..”

En virtud de la recomendación extendida por el Dr. ROMY EDWUIN URIBE DIAZ, en su condición de médico forense, en fecha diez (10) del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018), el imputados de autos, es sometido a una valoración psicológica forense, practicada por la Dra. FRANCIA ALEJANDRA LOPEZ SEPULVEDA, que corrobora el cuadro clínico avistado previamente, relacionándolo con (DSM-5). Por lo tanto procede a recetarle un tratamiento farmacológico, consistente en Sertralina de 10mg diarios y Clonazepam de 2mg, un comprimido antes de antes de dormir.

En este sentido, muy a pesar que la psicológica forense, procedió a recetar el tratamiento correspondiente, para que el ciudadano JUAN DAVID POLETTI PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.629.221, pudiera superar el cuadro de depresión agravada que estaba presentando en relación con otros síntomas, el Juez a-quo, acogió este diagnostico como fundamento para justificar la procedencia de una modalidad de cambio de lugar de reclusión, que no se encuentra prevista en la ley adjetiva penal vigente. Aportando como única justificación lo siguiente:

“…..En el caso en estudio como ya se advirtió no han variado las circunstancias que dieron origen a que le fuera decretado al acusado, una medida de coerción personal, solo que ésta vez a juicio y en la humilde opinión de éste juzgador seria procedente y ajustado con los más altos principios y valores socialistas modificar el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en cuanto al lugar de cumplimiento de la misma y ordenar su traslado a su domicilio donde igualmente estará sometido a la vigilancia continua por funcionarios policiales y que a los efectos del proceso produzca la misma garantía y cumpla con la misma finalidad sin que signifique un detrimento para el ser humano, esto se fundamenta en Y así se decide. Por lo tanto, de conformidad a los artículos 43 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano, se indica como sitio de reclusión donde el ciudadano acusado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad nro. V-18.629.221, cumplirá la medida de privación judicial preventiva de libertad. De igual manera considera esta juzgadora que dicho imputado estando igualmente en su domicilio bajo la denominación doctrinaria de detención domiciliaria, que incluso reclusión, sólo que ese sitio marca la diferencia en cuanto al resguardo y a la protección de su salud y su vida, que es lo que comporta primacía en este caso, la finalidad de la medida, considera ésta Juzgadora será igualmente satisfecha y el imputado seguirá sometido al proceso hasta su conclusión, por cuanto no gozará de una libertad plena ya que no podrá salir de su domicilio sin la respectiva autorización de este Tribunal. Es por lo que considera esta juzgadora que es el acusado de marras puede cumplir la finalidad del proceso con un cambio de sitio de reclusión, es por lo que se acuerda la misma. Ahora bien, para resolver lo peticionado por la defensa privada, este Tribunal, en estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, por lo que es suficiente para esta juzgadora considerar de realizar el cambio de sitio de reclusión con apostamiento policial, para el ciudadano: JUAN DAVID POLETTI PEREZ, Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de Identidad V-18.629.221…..”. (negritas y subrayado de esta Alzada)

Luego de analizar lo argumentado por el a-quo, queda en evidencia un destino jurídico que sobreviene como consecuencia de un profundo desconocimiento de los principios esenciales del derecho procesal penal venezolano, puesto que, en el presente caso la salud del imputado de autos, no se encontraba en un estado de riesgo comprobado, y en este orden de ideas, los artículos 43 (derecho a la inviolabilidad de la vida) y 49 (principio al debido proceso) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 (principio de presunción de inocencia) del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco habilitan a un jugador de primera instancia, a acordar una medida de arresto domiciliario, prevista en el catalogo de medida cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, exhibido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el falso pretexto de que se equipara a una privación de libertad, suponiendo simplemente un cambio de sitio de reclusión.

Como corolario de lo anterior, una vez que se destaca que el estado de salud del imputado no se encontraba sometido a un riesgo que atentara contra su vida, es pertinente destacar la diferencia entre una medida cautelar de arresto domiciliario y una de privación de libertad.

En este contexto, a pesar de que ambas medidas cautelares tiene como único fin, restringir el estado de libertad del imputado, para asegurar que una vez que se hayan obtenido la resultas del proceso, se pueda hacer cumplir la decisión bien sea absolutoria o condenatoria que tenga lugar, garantizando así, la materialización de la justicia, la medida de arresto domiciliario implica el confinamiento del imputado al circunscripción geográfica de su domicilio, sin que este pueda abandonarlo sin orden judicial que lo habilite, todo de conformidad con el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que:

“…...Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene…..” (negritas y subrayado de esta Alzada)

Tal y como lo demuestra el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto domiciliario implica la detención del imputado en la comodidad de su propio domicilio o en custodia de otra persona. Por otra parte la medida de privación judicial preventiva de libertad, conlleva a la reclusión de un imputado en un centro penitenciario especializado, establecido por el estado venezolano, para encarcelar a los ciudadanos que se encuentran siendo investigados o que ya hayan sido condenados por delitos que ameriten penas como el presido o la prisión que impliquen la restricción total del derecho a la libertad, separando al imputado de entorno social y de sus comodidades radicalmente.

Por estas razones, es ilógico pensar que la medida cautelar de arresto domiciliario puede equipararse a una medida privativa de libertad, ya que bajo esta condición el imputado sigue teniendo un contacto habitual con su entorno social, por seguir residiendo en el recinto de su hogar, mientras que el medida de privación de libertad se despoja al imputado de todas las condiciones habituales de su vida cotidiana, para recluirlo en un centro penitenciario, en el cual deberá convivir apartado de su entorno familiar y social, sometido bajo normas especificas.

Sobre la diferencia entre la medida de arresto domiciliario y la privación de libertad sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1012, del veintisiete (27) del mes de junio del años dos mil ocho (2008), con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, que:

“…..De la transcripción que antecede se evidencia a todas luces que el a quo constitucional, con su decisión hizo una interpretación errónea de la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, que equipara la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contenida en el numeral 1 del artículo 256 (hoy articulo 242 ) del Código Orgánico Procesal Penal, a decir, arresto domiciliario, a la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el 250 eiusdem, indicando que sólo supone un cambio en el sitio de reclusión y que ambas comportan la privación de la libertad, sólo en cuanto a la aplicación o no del efecto suspensivo contenido en el artículo 374 ibidem. (vid Sent. 1.198 del 22 de junio de 2007, caso: Javier José Mendoza Andrades y otro)
Este criterio de la Sala Constitucional, no conlleva a una equiparación genérica de ambas figuras, tanto que hagan a los jueces de primera instancia constitucional aplicarle todos los presupuestos procesales conferidos a la medida de privación judicial preventiva de libertad a la medida de arresto domiciliario y establecer con base a ello que el Ministerio Público debe presentar el respectivo acto conclusivo dentro de los treinta días siguientes al dictamen de la medida de arresto domiciliario.
Sobre este aspecto, es oportuno señalar el criterio establecido por esta Sala Constitucional, en sentencia N° 860 del 4 de mayo de 2007 (caso: Tomás Alberto Acosta Ramos y otros), donde se indicó que:
"(...) estima esta Sala que una vez decretada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, nacen para el Ministerio Público los plazos establecidos en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, para la conclusión de la fase investigativa, teniendo el imputado no solo la posibilidad de solicitar al Juez de Control -una vez trascurridos seis meses- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, sino también de solicitar, en cualquier momento y cada vez que así lo considere, la revisión de la medida cautelar impuesta, como lo es, en el presente caso, la detención domiciliaria”.
Bajo esa premisa, observa la Sala que la decisión dictada el 13 de febrero de 2008 por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo no puede ser confirmada por cuanto se realizó una aplicación errónea de la doctrina de esta Sala Constitucional lo cual conllevó a una violación del debido proceso, motivo por el cual esta Sala Constitucional, conforme al criterio establecido en sentencia N° 2.541 del 15 de octubre de 2002, (caso: Eduardo Semtei Alvarado), y al constatar violaciones que involucra el orden público constitucional, anula de oficio la referida sentencia. Así se decide.
Visto a lo anterior, esto es, la declaratoria de nulidad de la sentencia de amparo dictada en primer instancia, esta Sala pasa a revisar el contenido de las actas que conforman el presente procedimiento de amparo y, en tal sentido, evidencia que la denunciada violación constitucional deviene de las decisiones dictadas el 30 de octubre, 19 de noviembre y 27 de noviembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante las cuales declaró la improcedencia de las solicitudes de revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad que pesa sobre la hoy solicitante, situación que ha sido evaluada en anteriores oportunidades por este Máximo Tribunal. …..” (negritas y subrayado de esta Alzada)

Vemos pues, que del criterio jurisprudencial antes señalado queda en evidencia, que la medida de arresto domiciliario no puede ser equiparada a una medida de privación judicial de libertad, bajo la figura de un cambio de sitio o lugar de reclusión, ya que esto conllevara ineludiblemente la nulidad del fallo que acuerde este aberración jurídica.

Es este orden de ideas, se observa que la depuración que concibe la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para sanear este tipo de fallos que entorpecen el procedo de impartición de justicia, es la figura jurídica de la nulidad prevista en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que:

“…..Nulidades Absolutas
Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…..”

A la luz del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente logra corroborar esta Alzada que la nulidad es la figura dispuesta en el ordenamiento jurídico penal venezolano vigente, para depurar el proceso de los actos que se encuentran viciados irreparablemente.

Al respecto, trae a colación esta Superioridad, extractos de la sentencia número 221, que con carácter vinculante emanó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, la cual expresó:

“…..Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’ estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz Constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber:Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS’.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Así se declara.”
En tal sentido los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal prevén:
Artículo 174. Principio. “los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (Subrayado de esta Alzada).
Artículo 175. Nulidades absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…..” (Negretas y subrayado nuestro).

De la sentencia del máximo Tribunal, que fue citada con anterioridad, se observa que el proceso debe ser saneado por los Tribunales de Alzada, por medio de la Figura de la nulidad, declarando su procedencia a solicitud de parte interesado o de oficio, para prescindir de los fallos judiciales emitidos por los Órganos de Primera Instancia, que atenten en contra del ordenamiento jurídico venezolano vigente.

En fundamento de todos los argumento esgrimidos, es por lo cual concluye este Tribunal Superior que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar ineludiblemente la NULIDAD DE OFICIO, de la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha veinticuatro (24) del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018), en la causa 4J-2248-16 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), en virtud, que se observa que dicho fallo atenta directamente en contra del ordenamiento jurídico venezolano vigente, todo de conformidad con los articulo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la sentencia número 221, que con carácter vinculante emanó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER. Y ASI SE DECIDE.

Al finalizar la resolución del punto precedente, es preciso que esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones considere, que a la presente fecha el fondo del proceso sub judice, fue resuelto por el TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha veintisiete (27) del mes de octubre del año dos mil veintiuno (2021), a través de una sentencia condenatoria anticipada por admisión de hechos, tal y como consta, en la copia certificada de la ut supra mencionada sentencia que cursa inserta del folio noventa y cinco (95) al ciento uno (101) del presente cuaderno separado, luego de que fuera proporcionada por la Jueza abogada RITA FAGA, y la secretaria abogada YOANNA CORDOVA, en el momento en que la secretaría administrativa de esta Alzada, se trasladara hasta la sede del mencionado Tribunal de juicio, a los fines de solicitar información sobre el status actual del expediente.

Al encontrarse resulto el fondo del presente asunto penal, es inoficioso que este Tribunal retrotraiga el proceso al estado anterior de la decisión hoy anulada, ya que eso comportaría la materialización de una reposición inútil, en virtud, que en el caso de marras, sobrevino una resolución definitiva anticipada, por la admisión de hechos declarada por del imputado JUAN DAVID POLETTI PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.629.221, la cual no es contraria a derecho, en razón que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el imputado de autos, puede optar a la admisión de hechos y a los beneficios procesales que esta conlleva, desde la audiencia preliminar, luego de haber sido admitida la acusación fiscal, hasta que se inicie con la recepción de las pruebas en el juicio oral y público.

Para poder profundizar en el derecho de admitir los hechos, que recae sobre los imputados de autos, es necesario traer a colación el tenor del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que:

“…..Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…..” (negritas y subrayado nuestro).

Del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se deslinda la obligación del Juez de informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, a efectos de que este pueda comprender los beneficios procesales que genera este procedimiento especial, como beneficio de la economía procesal, y que así el imputado, pueda acceder a el, en caso de que sea su voluntad.

En relación a lo anterior, se observa que ciudadano JUAN DAVID POLETTI PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.629.221, manifestó su voluntad expresa de querer admitir los hechos imputados por la representación de la fiscalía del Ministerio Publico en su oportunidad correspondiente, por lo tanto evidentemente representaría una reposición inútil que este Tribunal Superior, ordene la reposición del presente proceso, al estado anterior, en que se encontraba la causa antes de que fuese emitida la decisión hoy anulada, ya que causaría un desgaste innecesario del aparataje judicial, retrotraer el presente expediente procesal, para que el imputado de marras, termine admitiendo los hechos, en la celebración de una nueva audiencia de apertura a juicio.

En relación a este tipo de reposiciones, deja asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 985 del diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008) (caso: Carlos Brender), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:

“…..Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.
En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las ‘situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva’, es decir:
‘(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídicos.
Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia’.
Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales...…”

En sintonía con lo anterior, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones considera oportuno traer a colación lo que al respecto ha sostenido la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 del trece (13) de marzo de dos mil dos (2002) (caso: Luis Argenis Hermoso Díaz), en la que estableció:

“…..que no se deben dictar reposiciones inútiles que produzcan retrasos innecesarios en un juicio y que por ende causen perjuicios irreparables para las partes, porque lo contrario, es decir, una reposición mal decretada, no estaría en sintonía con los principios constitucionales referidos a la administración, por parte del Estado, de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles…..”.

Del mismo modo, la sentencia reciente Nº 249, de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016) (caso: Toufik Al Safadi al Safadi) con ponencia de la Magistrada LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON, asienta lo siguiente:

“…..debe considerarse como una reposición inútil que indudablemente viola el contenido del aludido artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma no tiene ninguna utilidad en las resultas del proceso llevado a cabo en el Tribunal…..”

Una vez que esta Alzada a podido constatar, del tenor de todos los criterios jurisprudenciales citados, que las reposiciones inútiles representan un gravamen al proceso, que atentan en contra del principio de la Tutela Judicial Efectiva, es por lo que se acuerda, no reponer la causa sub judice, al estado anterior a la decisión hoy anulada, de conformidad con el principio de acceso a la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para evitar la configuración del vicio de reposición inútil. Y ASI SE DECIDE.

En vista, de que la Jueza a-quo, luego de imponer al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, de la alta pena a cumplir, de nueve (09) de nueve años y ocho (08) meses de prisión, acordó mantener el mismo estado de libertad que venía pesando sobre el imputado, a raíz de la decisión que esta Alzada a anulado hoy, por haber advertido que dicho fallo judicial, se encuentra viciado de inmotivacion; y tomando en consideración que el daño causado por el imputado de autos, resultar ser bastante grave y atroz, por contraponerse a la paz y seguridad social, por atentar directamente en contra del derecho a la vida, que propugna la Constitución, como la garantía primordial para todos los ciudadano venezolanos y extranjeros que pernotan en el territorio nacional, resulta contrario a derecho, a la luz del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, mantener al JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, bajo la medida de arresto domiciliario equiparada a una privación judicial de libertad.

Es por lo cual, se acuerda mantener vigente, todos los actos judiciales subsiguientes al fallo judicial hoy anulado, para evitar la configuración del vicio de reposición inútil, acordando revocar únicamente, la medida cautelar que viene pensando sobre el imputado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, para que prosiga con el cumplimiento de su pena, bajo la condición de reo de prisión, de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lo proporcional y ajustado a derecho, ya que los delitos por los cuales el imputado fue condenado ameritan una pena total de nueve (09) de nueve años y ocho (08) meses de prisión. Y ASI SE DECIDE.

Debido a esto, se acuerda librar lo correspondiente, a efectos de ordenar al Tribunal Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, que se encuentra ventilando la ejecución de la pena acordada respecto al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, en la causa signada bajo la nomenclatura 3E-6690-21, (alfanumérico interno de ese Tribunal de Primera Instancia), realizar lo conducente, a los fines de recluir mediante la fuerza pública, al penado ut supra mencionado, en un centro penitenciario de la circunscripción territorial venezolana, para que prosiga con el cumpliendo su condena de prisión, según las condiciones proporcionales al caso, todo de conformidad con el artículo 26 Y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

Se ordena remitir el presente cuaderno separado al TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, a los fines legales consiguientes. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Esta Alzada se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO: Se declara de oficio NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha en fecha veinticuatro (24) del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018), en la causa 4J-2248-16, (nomenclatura interna de ese despacho judicial de primera instancia) de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la Sentencia número 221, que con carácter vinculante emanó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER.TERCERO: Se acuerda, NO REPONER la causa sub judice, al estado anterior a la decisión hoy anulada, de conformidad con el principio de acceso a la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Se acuerda MANTENER VIGENTE, todos los actos judiciales subsiguientes al fallo judicial hoy anulado, para evitar la configuración del vicio de reposición inútil, acordando revocar únicamente, la medida cautelar que viene pensando sobre el imputado JUAN DAVID POLETTI PEREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, para que prosiga con el cumplimiento de su pena, bajo la condición de reo de prisión, de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lo proporcional y ajustado a derecho.QUINTO: Se ordenar al Tribunal Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, que se encuentra ventilando la ejecución de la pena acordada respecto al ciudadano JUAN DAVID POLETTI PEREZ, titular de la cedula de identidad nro. V-18.629.221, realizar lo conducente, a los fines de RECLUIR MEDIANTE LA FUERZA PÚBLICA, al penado ut supra mencionado, en un centro penitenciario, para que prosiga cumpliendo su condena de prisión dictada en su contra, según las condiciones proporcionales al caso, todo de conformidad con el artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se ordena remitir el presente cuaderno separado al TRIBUNAL CUARTO (04°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, a los fines legales consiguientes.-
LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL N° 216 DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCIA.
Juez Superior Presidente

DRA. GREISLY KARINA MARTINEZ HERNANDEZ
Jueza Superior Ponente

DR. ISRAEL ALEJANDRO DAVID LOPEZ
Juez Superior Integrante.

ABG. FLOR HERNANDEZ
LA SECRETARIA

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

ABG. FLOR HERNANDEZ
LA SECRETARIA

Causa Nº 1Aa-13.997-2019(Nomenclatura de esta Alzada)
Causa Nº 4J-2248-2016. (Nomenclatura de ese Despacho)
LEAG/GKMH/IADL/oerjII: