REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS AÑO 212º Y 163º ASUNTO Nº AP71-R-2022-000066 IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INDUSTRIAL DE PESCA (CAIP), inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 01 de febrero de 1930, bajo el Nº 51, Tomo I y posteriormente inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre el 27 de agosto de 1966, bajo el Nº 17, Tomo A-59, debido al cambio de domicilio a la ciudad de Cumaná, Estado Sucre, cuyos estatutos sociales fueron modificados por última vez conforme a acta de asamblea de accionistas Inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 06 de marzo de 2006, bajo el Nº 51, Tomo A-01, Primer Trimestre de ese año. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos MARIO BARIONA GRASSI, EDUARDO ORTEGA RUIZ, IVÁN RODRÍGUEZ GRATEROL, ERIKA PICHELBAUER OQUERO, MICHELLE FERNANDES GONCALVES, ABRAHAM LUDEWIG ENCINOZA y MARÍA IGNACIA BALDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.618 39.112, 137.226, 40.198, 298.226, 301.224 y 304.426, respectivamente. PARTE DEMANDADA: MERCANTIL SEGUROS, C.A., (antes Seguros Mercantil, C.A.), domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 1974, bajo el Nº 66, Tomo 7-A, representada en la persona de la ciudadana ELIANA CAROLINA SELLONE DE BRACHO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 11.314.089, de profesión abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 70.754, en su carácter de Representante Judicial. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ALFREDO TRAVIESO PASSIOS, GUSTAVO PLANCHART POCATERRA, CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPES SOTO, MARGARITA ESCUDERO LEÓN, MARÍA VERÓNICA ESPINA, RENÉ PLINIO LEPERVANCHE ORELLANA, NELLY HERRERA BOND, JUAN CARLOS CASTILLO CARVAJAL, EDDY DAVID DE SOUSA PEREIRA, MARÍA LOURDES FRÍAS MILEO, YESENIA PIÑANGO MOSQUERA, MALVINA SALAZAR ROMERO, FREDDY ARAY LÁREZ, MANUEL LOZADA GARCÍA, BEATRIZ ELENA PLANCHART, FRANCISCO ALEMÁN PLANCHART, CÉSAR LEPERVANCHE MENDOZA, ELISA RAMOS ALMEIDA, MELINA ANDREÍNA VÁSQUEZ PARRA, MÓNICA MOLLET y EUCLIDES MAURICIO MARTÍNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.987, 15.159, 21.182, 25.305, 45.205, 75.996, 80.127, 80.213, 66.136, 75.332, 76.525, 33.981, 48.299, 79.420, 111.961, 124.448, 119.840, 123.090, 133.178, 148.694, 215.162 y 216.459, respectivamente. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia interlocutoria de fecha 15 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. –I– RELACIÓN DE LA CAUSA Se inició la presente causa en fecha 17 de febrero de 2022, en virtud de apelación ejercida por el abogado MANUEL LOZADA GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 111.961, apoderado judicial de la parte demandada, la empresa MERCANTIL SEGUROS C.A., antes Seguros Mercantil, C.A., contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 16 de febrero de 2022, mediante el cual el Tribunal de origen, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada que fuere solicitada por la representación judicial de la parte demandada, en la causa admitida en fecha 28 de febrero de 2020 y cuyo auto de admisión riela inserto al folio 142 y su vuelto, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO que sigue la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INDUSTRIAL DE PESCA (CAIP), contra la empresa MERCANTIL SEGUROS C.A., antes Seguros Mercantil, C.A., siendo que su escrito de contestación de la demanda se encuentra inserto a los folios 02 al 104 de los autos, y sobre el asunto bajo examen y entre sus folios 88 al 103, es del tenor siguiente: 1.)- Que nuestro ordenamiento jurídico dispone de un conjunto variopinto de normas que contemplan la caución como un mecanismo de protección al demandado, por los posibles daños y perjuicios que pudieran causarse ante la desestimación de la demanda, conocida en el foro como caución de solvencia judicial. Algunas de esas disposiciones que podemos encontrar en nuestra legislación, que anticipan una protección al demandado y obligan al demandante a caucionar, por los posibles daños y perjuicios que se pueden causar, son las siguientes: Código Civil: Articulo 36 (…) Código de Comercio: (…) Código de Procedimiento Civil: Artículo 590 (…) 2.)- Que si bien cada una de las normas citadas regula diversas y especificas situaciones, todas ellas comparten un denominador común, que es, precisamente, garantizar al demandado que aquel que pida la intervención del órgano jurisdiccional responderá de los posibles daños y perjuicios que se puedan causar, por las resultas que puedan derivarse de alguna providencia o decisión de la magistratura. 3.)- Que esa solicitud no obedece a un capricho de Mercantil, sino que se inscribe en un canon de justicia, que procura un equilibrio procesal entre las partes durante la sustanciación del procedimiento. 4.)- Que si bien no existe en el ordenamiento jurídico una norma especial a través de la cual se pueda adosar la solicitud de Mercantil, ello no puede ser obstáculo, para que el operador jurídico, a través de la fundación integradora, aplique una solución a la petición que aquí se presenta, para procurar un equilibrio procesal entre las partes y evitar en el futuro una situación injusta y de difícil reparación. 5.)- Que al expediente han sido incorporadas por ambas partes, una amplia gama de probanzas que, lejos de favorecer la pretensión de la demandante, evidencia la contradicción del libelo y dejan al descubierto tanto los incumplimientos de CAIP, como la conducta asumida por la demandante, alejada de los estándares de la buena fe, propios del contrato de seguros, evidenciando, por el contrario, un entramado de engaños y falsedades, para procurar un beneficio abusivo e ilegal. 6.)- Que la demandante afirma que los pretendidos eventos que se sucedieron en la planta de CAIP produjeron la destrucción total de la fábrica, razón por la cual se puede afirmar que CAIP carece de bienes para responder a Mercantil de una eventual condenatoria en costas. 7.)-Que si bien el análisis de las excepciones opuestas y de esas pruebas que han sido incorporadas corresponde al mérito del asunto, no es menos cierto que, una aproximación preliminar hacia esos aspectos, revelan que el derecho no asiste a la demandante, sino más bien, todo lo contrario, respaldan defensas, excepciones y alegaciones de Mercantil, por lo que las probabilidades de que la demanda sea declarada Sin Lugar, son muy altas y si a ello se adiciona que CAIP no tiene activos para responder a Mercantil, por las costas a las que será condenada la demandante, ello nos debe conducir al convencimiento de la procedencia de la solicitud de caución. 8.)-Que, por esas razones, pide se ordene a CAIP la constitución de una caución por la suma de CUATRO MILLONES CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 4/100 (US$ 4.110.39), suma equivalente al 30% por ciento del valor de la demanda. 9.)-Que, sobre la medida cautelar innominada, en el supuesto negado y nunca admitido por esa representación, de que el Tribunal estime que no es procedente ordenar la constitución de caución, subsidiariamente pide que se decrete medida cautelar innominada, a través de la cual se ordene a CAIP la constitución de fianza suficiente para responder de lo que pudiese ser juzgado y sentenciado a favor de la demandada. 10.)- Que el marco constitucional base a cualquier petición cautelar se halla en principios como el Estado de Derecho, la supremacía de la Constitución, el derecho a la defensa, entre otros fundamentos que postulan y garantizan el acceso a una justicia gratuita, imparcial, idónea, transparente, equitativa, expedita y sin formalismos, y que es sabido que nuestro ordenamiento jurídico procesal prevé la posibilidad de que sean dictadas medidas cautelares para garantizar las resultas del juicio, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, y que tales medidas que pudieran ser decretadas, bajo ese postulado, son las medidas nominadas (típicamente, el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravas bienes inmuebles), no obstante, existe un segundo grupo de medidas que también pudieran ser decretadas por el juez, como son las medidas innominadas, consideradas providencias cautelares que el operador jurídico estima adecuadas y prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra. Para la procedencia de esta protección cautelar, será necesario, además de probar la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 de Código de Procedimiento Civil, demostrar la existencia de lo que la doctrina ha llamado el periculum in danni. 11.)- Que el soporte legal de esas providencias lo encontramos en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende de su semántica, que el juez a solicitud de cualquiera de las partes, podrá dictar cualquier otra medida que encuentre razonable para la protección de los derechos de la otra, y así prevenir los posibles daños que se le pudieran causar. 12.)-Que, con esa disposición, el legislador amplía la cualidad activa para solicitar la protección cautelar, no limitándola únicamente a la parte que acude al órgano jurisdiccional, sino también al demandado, quien de la misma manera podrá pedir auxilio del operador judicial, cuando estime y demuestre el fundado temor de lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos.13.)- Que para demostrar la necesidad y urgencia de la medida cautelar innominada solicitada, procede a comprobar el cumplimiento de los requisitos básicos para la procedencia: Periculum in Mora, definido por el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo “sentencial” pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Asimismo, como señala María Ángeles Jove, catedrática de la universidad de Barcelona, la demora viene sin duda referida a la duración temporal del proceso, duración que aun califica a priori de normal y necesaria puede verse incrementada injustificadamente. 14.)- Que en el presente caso, el peligro en la demora se configura, por una parte, con la duración natural de la sustanciación del juicio, hasta producirse una sentencia definitivamente firme, a través de la cual se deberá declarar sin lugar la demanda intentada por CAIP en contra de la demandada; pero, por otra parte, esa demora pudiera ser aprovechada por la demandante para diluir los pocos activos que pueda tener en propiedad actualmente, o que pudiera ser ejecutado por algunos acreedores en contra de CAIP, quedando la demandante insolvente para responder de las costas. 15.)- Que, en el sentido de lo expuesto, destaca lo dispuesto en el artículo 201 del Código de Comercio. 16.)- Que CAIP es una compañía anónima, en la cual, de acuerdo a lo prescrito en el código sustantivo, las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción. 17.)- Que si CAIP es una empresa que no está operativa, lo cual confesó la demandante, que perdió su capital social y que no ha cumplido con los procesos para su disolución y liquidación, es evidente que no podrá pagar las costas, a las cuales, en principio, deberá ser condenada en la sentencia definitiva.18.)- Que en cuanto al Fumus Boni iuris, la apariencia del buen derecho, consiste en un examen previo, de un cálculo preventivo de probabilidades, sin que ello constituya un adelanto de opinión, sobre el resultado final de la controversia. 19.)- Que es indispensable que el juez haga uso del “poder cautelar”, del cual se encuentra investido, para garantizar a Mercantil que el pago de las costas a las cuales, en principio, será condenada CAIP, por la manifiesta improcedencia de la demanda, podrán ser cobradas.20.)- Que es sabido, que Mercantil es una empresa perteneciente al sistema financiero nacional, como parte del sector asegurador, regulado conforme a lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 156 de la Constitución, así como por la Ley Orgánica del Sistema financiero Nacional y la Ley de la Actividad Aseguradora, perteneciente a ese sistema financiero, está supervisada, controlada, inspeccionada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) y por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (OSFIN). 21.)- Que como accionada, puede responder por las resultas del juicio, ante una eventual y negada sentencia en contra, ya que, tiene la liquidez y solvencia necesaria para ello, lo cual está certificado por las autoridades competentes. 22.)- Que, por el contrario, la situación de CAIP es totalmente diferente, toda vez que es una compañía anónima que no celebra asambleas de accionistas desde 2014, no se encuentra en capacidad económica para responder de las costas, lo que se evidencia del anexo marcado “V”, que se acompaña a la contestación. 23.)-Que, de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, CAIP es una empresa que cumple con los presupuestos previos en los artículos 264 y 340 del Código de Comercio, por lo que puede afirmar que ha entrado en proceso de disolución y liquidación. 24.)- Que según informe acompañado por CAIP (“A-30”), no existen las instalaciones donde funcionaba la empresa; informe sobre el cual constituye y articula las afirmaciones hechas en el libelo de demanda. 25.)- Que desde mucho antes de los pretendidos siniestros, CAIP ha sido objeto de numerosas reclamaciones por parte de sus trabajadores, que cursan ante la Inspectoría del Trabajo de Cumaná, apareciendo reflejada, en su oportunidad, en varias reseñas en la prensa local, por repetidas paralizaciones de trabajo; por ello se acompaña la contestación como anexo marcado “W” legajo de copias de algunos de los expedientes que contienen las reclamaciones de los trabajadores y anexo “X”, impresiones de las noticias aparecidas en la prensa local. 26.)- Que, de los argumentos de hecho, de derecho y de las pruebas aportadas, resulta que se cumple sobradamente, con el extremo de Ley de la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, y que es evidente que la demandada se encuentra asistida por ese fumus boni iurus necesario para la procedencia de la medida cautelar innominada. 27.)- Que respecto al Periculum in danni, requisito conocido por la doctrina como el peligro inminente de daño. En esos términos se pronuncia nuestro código adjetivo al señalar en su artículo 588, que el juez está facultado para dictar las providencias cautelares que considere, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. 28.)- Que en el caso de marras, la inminencia del daño se demuestra por la lesión que se le producirá a Mercantil, cuando después de hacer frente a una demanda improcedente, donde se cuestiona su reputación, después de haber sufragado gastos, costos y honorarios de abogados y con una cuantía significativa; esa demanda sea declarada sin lugar y, naturalmente, se condene a CAIP al pago de las costas, pero la demandada difícilmente tendrá la posibilidad de ejecutar bienes de CAIP, por la situación, de facto, de liquidación en la cual se encuentra. 29.)- Que en el presente caso, tenemos que: el daño sería: (i) serio, porque implicaría no poder cobrar las costas, equivalentes a la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON 4/100 (US$ 4.110.239,4); (ii) probable, porque ha demostrado que CAIP se encuentra en una situación, en la práctica, de disolución y liquidación, amén del incumplimiento de las obligaciones previstas en el Código de Comercio, por parte de los administradores; (iii) inminente, por todas las defensas y excepciones apuntan a que la pretensión de CAIP debe ser desestimada, y (iv) acreditado con hecho objetivos con todos los elementos probatorios incorporados. 30.)- Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitase decrete medida cautelar innominada, a través de la cual se ordene a CAIP la constitución de una caución o fianza judicial, por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE DÓLARESDE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 4/100 ( US$ 4.110.239), lo cual equivale al 30% por ciento del monto estimado en la demanda, para responder a Mercantil de las costas. –II– DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 15 de noviembre de 2021, el Tribunal de origen, esto es, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión interlocutoria que riela inserta a los folios 147 al 151 del presente expediente, mediante la cual declaró la improcedencia de decretar medida a favor de la accionada MERCANTIL SEGUROS C.A., en los términos siguientes: “(…) Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la representación judicial de MERCANTIL SEGUROS C.A. parte demandada en la presente causa, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos: En nuestro ordenamiento procesal civil, las medidas cautelares se encuentran previstas como una providencia judicial que auxilia a una pretensión principal, evitando que la misma resulte de ilusoria ejecución, pese haber sido eventualmente declarada procedente. Así, el insigne Piero Calamandrei apuntó lo siguiente: "Mas (sic) que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar, (sic) es, en relación al derecho sustancial una tutela mediata: mas (sic) que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia." Sobre el carácter instrumental de las medidas cautelares, resulta ilustrativa la cita del procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien ha escrito: "La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más (sic) que (sic) sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad-declarativa o ejecutiva de sus efectos, sino en el fin-anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia esta (sic) preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad, Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en si (sic) mismas ni puede aspirar a convertirse en definitivas: instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a providencia principal…” En este mismo sentido, la obra del profesor Duque Corredor, contribuye a la mejor comprensión de las implicaciones que conlleva el carácter no autónomo de las medidas preventivas. En efecto, ha apuntado el indicado autor: "Este nuevo tratamiento procesal refuerza la consideración que se ha hecho respecto de la existencia dentro de la función jurisdiccional de una función especial cautelar para asegurar la ejecución de las sentencias y la efectividad del derecho de acción o del acceso a los tribunales, hasta el punto que para su ejercicio se crea un procedimiento especial. No obstante, esa especialidad no convierte el procedimiento cautelar en un procedimiento verdaderamente autónomo, porque no puede surgir sin un juicio principal al que sirve inmediata o mediatamente.” De igual forma Duque Corredor, añade lo siguiente en torno al tema de la instrumentalizad (sic) cautelar: "El carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica, pues, en primer término, que su subsistencia esta (sic) vinculada a un proceso pendiente o por iniciarse. En segundo lugar, la instrumentalidad significa que tales medidas se extinguen al finalizar el proceso principal, bien porque no son ya necesarias, o porque, si de condenas se trata se sustituyen por otras medidas ejecutivas dentro del procedimiento de ejecución de las sentencias. En tercer lugar, el carácter instrumental de las medidas cautelares está determinado por que su duración es temporal al estar supeditadas al proceso principal. Y en cuarto lugar, por su instrumentalidad (sic) las medidas Cautelares han de adecuarse al posible contenido de la sentencia." Hecho el anterior preámbulo necesario, en el orden conceptual, se desprende la característica principal de las medidas o providencias cautelares, que no es más que la de servir de instrumentos para asegurar los resultados del proceso y la ejecución de las sentencias a fin de evitar daños irreparables a las partes. Así, tenemos que el procedimiento cautelar establecido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no constituye un procedimiento autónomo, es decir (sic) necesariamente la pretensión contenida en las medidas típicas o atípicas deben ser derivadas de un juicio principal, al cual le sirve tanto mediata como inmediatamente, asegurando de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia. En abierto contraste con tales premisas de carácter axiomático, se observa que la solicitud de la demandada MERCANTIL SEGUROS C.A., que origina esta incidencia, se circunscribe y limita a que, mediante decreto cautelar, este Juzgado ordene a la parte actora, COMPANÍA ANÓNIMA INDUSTRIAL DE PESCA (C.A.I.P.), la constitución de una caución o fianza judicial, por la cantidad de cuatro millones ciento diez mil doscientos treinta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 4/100 (US$ 4.110.239,4), correspondiente a su decir, al 30% del monto estimado de la demanda, siendo que dicha solicitud corresponde a unas medidas cautelares permitidas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevista y entendida como la protección cautelar de una pretensión, observándose al efecto conforme se desprende de la narrativa realizada que no existe pretensión alguna incoada por dicha demandada contra la actora, susceptible de ser cautelada, en virtud de lo cual resulta improcedente el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de MERCANTIL SEGUROS C.A. ASÍ SE DECIDE…”–Resaltado de esta Alzada–. Finalmente, el Tribunal de origen estableció en el dispositivo de su decisión recurrida, lo siguiente: “(…) Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del (sic) Área Metropolitana de Caracas…omissis…en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil COMPANÍA ANÓNIMA INDUSTRIAL DE PESCA (C.A.I.P.) contra MERCANTIL SEGUROS C.A., ampliamente identificadas al inicio de esta decisión DECLARA: IMPROCEDENTE el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de MERCANTIL SEGUROS C.A., por no constar en autos pretensión alguna de ésta, susceptible de ser cautelada…” –Resaltado de esta Alzada–. En fecha 23 de febrero de 2022, el abogado MANUEL LOZADA GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.961, consignó diligencia inserta al folio 156 del presente expediente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual ejerció apelación contra la decisión que precede. Por auto de fecha 24 de febrero de 2022, el Juzgado a Quo oyó en un solo efecto el recurso ejercido por la representación judicial de la parte demandada. En fecha 24 de febrero de 2022, fueron consignadas dichas actuaciones ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales, previo sorteo de Ley fueren asignadas esta Superioridad, siendo que en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2022, que corre al folio 161 del expediente se dio entrada a las mismas, quedando registrada la causa en el Libro de Control de Causas con el alfanumérico N° AP71-R-2022-000066, fecha en la cual se dictó auto fijando para el décimo (10º) día de despacho siguiente a la indicada, la oportunidad para que las partes presentaran escritos de informes, siendo que solo la representación judicial de la parte accionada recurrente hizo uso de ese derecho, conforme consta en su escrito de informes de fecha 17 de marzo de 2022, que riela a los folios 164 al 185, siendo del tenor siguiente: 1.)-Que sobre la reposición de la causa, adujo que el 14 de diciembre de 2021, el Juzgado Superior Undécimo con competencia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con ocasión de la apelación interpuesta por la demandada en contra del auto de admisión de pruebas, de oficio declaró la nulidad de lo actuado en el juicio, ordenando la reposición de la causa al estado de admitir la demanda, para que fuere sustanciado conforme a las previsiones de la Ley de Procedimiento Marítimo, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en esta ciudad; contra esa decisión, la demandada ejerció recurso de regulación de competencia a ser decidido por la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal, por lo que la decisión que emane de esta Superioridad en conocimiento de esta incidencia podría ser inoficiosa, dado que las incidencias corren la suerte de lo principal, cuya nulidad decretó el mencionado Juzgado Superior Undécimo, siendo que entonces el juicio sería sustanciado desde su admisión y decidido por el Juzgado de Primera Instancia con competencia en lo Marítimo, por lo que solicitó a esta Superioridad suspender el pronunciamiento en esta incidencia, hasta tanto se resuelva el recurso de regulación de competencia intentado por la accionada, motivo por el cual anexan marcada “B”, copia de la decisión dictada por el Juzgado Superior Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en esta ciudad de Caracas.2.)- Que, sobre la apelación ejercida por la accionada contra el auto fechado 16 de febrero de 2022, dictado por el Tribunal de origen, está delimitado así: La apelación fue ejercida contra la resolución del A Quo quien consideró IMPROCEDENTE su solicitud de medida cautelar contenida en su contestación.3.)-Que, sobre las solicitudes de la demandada, había pedido al A Quo que ordenara a la accionante dar caución y que subsidiariamente y en caso de que fuere negado lo primero, decretara medida cautelar innominada fijando fianza. 4.)- Que en capítulo especial contenido en la contestación, la accionada fundamentó su petición, y tales argumentos ya fueron relatados con anterioridad. 5.)-Que el Juzgado A Quo solo se limitó a declarar la improcedencia de la solicitud de medida cautelar innominada, omitiendo cualquier análisis de la solicitud de constitución de caución.6.)-Que, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, Mercantil presentó dos (2) solicitudes al Tribunal Noveno: La solicitud de constitución de caución, y, por la otra, subsidiariamente, la petición de medida cautelar innominada, y que, si bien ambas peticiones se desenvuelven sobre la constitución de una garantía a favor de Mercantil, cada una tiene naturaleza distinta.7.)-Que el A Quo no hizo ninguna mención a la solicitud de constitución de caución, sino únicamente, a la solicitud de medida cautelar innominada.8.)-Que, con ello, el Tribunal de origen omitió dar respuesta a todos los planteamientos expuestos por Mercantil, razón suficiente para que el auto recurrido sea revocado.9.)- Que el A Quo limitó su decisión a transcribir doctrina de reconocidos autores, para explicar la naturaleza de las medidas cautelares, sin que ello lo conduzca a la afirmación que sostiene en su resolución. Que ninguna de las citas transcritas, en el auto recurrido, niega la posibilidad de que el demandado pueda solicitar una medida cautelar.10.)- Que, tal como expusieron en su contestación a la demanda, la acción incoada es improcedente, por todas las excepciones, defensas y alegaciones que fueron desarrolladas, y en ese sentido ratifican ante esta alzada: a. Que CAIP incumplió con el contrato de seguros al (i) no notificar oportunamente los pretendidos siniestros; (ii) no notificar oportunamente la agravación del riesgo, tanto en lo que respecta a la paralización de la línea de atún, como en lo que se refiere a inoperatividad absoluta de su planta; y (ii) no consignar el informe con el detalle de los pretendidos siniestros y los recaudos que le fueron requeridos por los reaseguradores, a través del personal de Mercantil. b. No se trató de simples incumplimientos, sino que -como se puede apreciar de las documentales que reposan en el expediente y que en legajo acompañan marcado "C"- CAIP no fue transparente en ningún momento con Mercantil, ni lo ha sido en su demanda, puesto que ha omitido o tergiversado hechos, ha ocultado información, no obró como un buen padre de familia en el cuidado y resguardo de la planta, ha desconocido la naturaleza de la póliza de seguros contratada y, lo que es más grave aún, ha acusado con saña y de manera injusta a Mercantil de haberle causado unos presuntos daños, pretendiendo con ello manchar la intachable imagen que se ha forjado Mercantil a través del tiempo, siendo una. Reputada empresa de seguros con reconocida solvencia comercial. c. CAIP se ha apartado del canon de buena fe que debe existir en todo contrato, y más, como es habitual, en el medio de seguros, tal y como prescriben las Normas que Regulan la Relación Contractual en la Actividad Aseguradora* (en lo adelante denominadas las "Normas de la Actividad Aseguradora"), en sus artículos 7, 44 y 47.d. Que esa conducta innoble de CAIP y alejada de los estándares de buena fe, se desprende y reafirma, no sólo de las falsas alegaciones en el libelo, sino también, del ocultamiento de información a Mercantil, cuando se le requirió; por no haber notificado a Mercantil de todos los pretendidos eventos sucedidos entre los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018, los cuales tampoco fueron denunciados; y aunado a todo ello, en agosto de 2018 CAIP solicitó a Guy Carpenter una extensión de la cobertura por 15 días, desde el 14 de agosto de 2018 hasta el 29 de agosto del mismo año, a sabiendas que, según lo expuesto en el libelo de demanda, supuestamente la planta se encontraba en ruinas. e. Que por toda la rotunda evidencia que existe sobre los incumplimientos contractuales de CAIP y su temerario y desleal proceder, necesariamente, tal y como hemos solicitado, la demanda debería ser declarada Sin Lugar, caso en el cual, lógicamente, a tenor delo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, CAIP deberá ser condenada al pago de las costas en el juicio. f. Que el pago de esas costas, al cual indefectiblemente deberá ser condenado CAIP, no podrá ser honrado por la demandante, no solamente por la magnitud del monto del cual sería acreedora Mercantil, sino porque CAIP dejó perder su activo más importante, esto es, la planta de procesamiento de atún y sardinas, con lo cual, la demandante no tendrá ningún bien sobre el cual Mercantil pueda ejecutar esa condenatoria en costas, lo que deja, aún más, al descubierto, la temeridad de la acción. g. Que tales razones motivaron a Mercantil a presentar las solicitudes de constitución de una garantía, articuladas, primero, como una solicitud de constitución de caución y, subsidiariamente, como una medida cautelar innominada. 11.)- Que por todas las razones expuestas, solicita que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta, y en ese sentido, pide que se revoque el auto recurrido y se ordene a la parte actora constituir caución por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE DÓLARES de los Estados Unidos de América con 4/100 (US$ 4110.239,4): subsidiariamente, en el supuesto negado que se niegue la procedencia de la constitución de caución, se decrete medida cautelar innominada, ordenando a CAIP la constitución de caución o fianza por esa misma cantidad. Mediante escrito fechado 17 de mayo y 14 de junio de 2022, la representación judicial de la parte accionada recurrente, consignó a los autos nuevos alegatos y recaudos. –III– SOBRE LA COMPETENCIA Considera este Juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo. En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…” Por lo antes expuesto, se considera este Juzgado Superior, competente para conocer y decidir de la apela ción interpuesta por el abogado MANUEL LOZADA GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.961, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la empresa MERCANTIL SEGUROS, C.A., (antes Seguros Mercantil, C.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre de 2021, mediante la cual se declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la empresa MERCANTIL SEGUROS, C.A., (antes Seguros Mercantil, C.A.), contra la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INDUSTRIAL DE PESCA (CAIP). –IV– CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PREVIO SUSPENSIÓN DE LA CAUSA Adujo la representación judicial de la empresa MERCANTIL SEGUROS C.A., (antes Seguros Mercantil, C.A.), recurrente accionada en la presente causa, que en fecha el 14 de diciembre de 2021, el Juzgado Superior Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de esta Circunscripción Judicial, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto de admisión de pruebas, de oficio declaró la nulidad de lo actuado en el juicio, ordenando la reposición de la causa al estado de admitir la demanda y sustanciar la causa según las previsiones de la Ley de Procedimiento Marítimo, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en esta ciudad; que sin embargo, contra esa decisión, la demandada ejerció recurso de regulación de competencia, por lo que consecuentemente, la decisión que dicte esta Superioridad en conocimiento de la presente incidencia podría ser inoficiosa, porque las incidencias corren la suerte de lo principal, cuya nulidad decretó el antedicho Juzgado Superior Undécimo, siendo que entonces el juicio sería sustanciado desde su admisión y decidido por el Juzgado de Primera Instancia con competencia en lo Marítimo. Por todo ello, solicitó a esta Superioridad suspender la presente causa incidental, hasta tanto se resuelva el recurso de regulación de competencia. Para sustentar los anteriores argumentos, la representación judicial de la parte accionada acompañó su escrito de informes con copia simple de la decisión dictada por el Juzgado Superior Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en Caracas, la cual distinguió con el literal “B”. Al respecto, evidenció este Juzgado de Alzada que, efectivamente, riela a los folios 197 al 205 de los autos, el mencionado anexo contentivo de decisión interlocutoria de fecha 14 de diciembre de 2021, emanada del Juzgado Superior Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en Caracas, en la cual se indicó que dicha incidencia surgió a raíz del recurso de apelación interpuesto el 03 de agosto de 2021, por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de la causa, siendo que ese Juzgado Superior declaró la incompetencia por la materia del Tribunal de origen, a saber, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, estableció que el conocimiento de la misma corresponde a la Jurisdicción Marítima, y decretó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda por los trámites del procedimiento oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Procedimiento Marítimo. En ese sentido, se evidencia que la norma contenida en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, es del tenor que sigue: “La sentencia interlocutoria en la cual el Juez declare su propia competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, solamente será impugnable mediante la solicitud de regulación de la competencia, conforme a lo dispuesto en esta Sección.” Asimismo, el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “La sentencia definitiva en la cual el Juez declare su propia competencia y resuelva también sobre el fondo de la causa, puede ser impugnada por las partes en cuanto a la competencia, mediante la solicitud de regulación de ésta o con la apelación ordinaria. En este último caso, el apelante deberá expresar si su apelación comprende ambos pronunciamientos o solamente el de fondo. La solicitud de regulación de la competencia, suspende el lapso de apelación hasta el recibo del Oficio previsto en el artículo 75. Si la regulación de la competencia se solicita por la otra parte con posterioridad a la apelación, se suspende el proceso hasta que se resuelva la regulación de la competencia, sin perjuicio de las medidas que el Juez puede tomar conforme a la última parte del artículo 71.” En este orden, el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La sentencia en la cual el Juez se declare incompetente, aun en los casos de los artículos 51 y 61, quedará firme si no se solicita por las partes la regulación de la competencia dentro del plazo de cinco días después de pronunciada, salvo lo indicado en el artículo siguiente para los casos de incompetencia por la materia o de la territorial prevista en el artículo 47…” Al respecto, el artículo 70 eiusdem, dispone: “Cuando la sentencia declare la incompetencia del Juez que previno, por razón de la materia o por el territorio en los casos indicados en el artículo 47, si el Juez o Tribunal que haya de suplirle se considerare a su vez incompetente, solicitará de oficio la regulación de la competencia.” Finalmente, el artículo 71 eiusdem, establece: “La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación. En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción. De la misma manera procederá cuando la incompetencia sea declarada por un Tribunal Superior. Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 68, o que fuere solicitada como medio de impugnación de la decisión a que se refiere el artículo 349, la solicitud de regulación de la competencia no suspenderá el curso de la causa y el Juez podrá ordenar la realización de cualesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia.” Finalmente, el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. Cuando esté paralizada, el juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados.” Nos enseña nuestra máxima instancia judicial en un fallo de vieja data, que del análisis de la norma antes transcrita (71) en concordancia con los Arts. 67 a 70 inclusive ejusdem, puede concluirse que existen dos tipos de regulación de competencia: la que se intenta a instancia de parte y la que opera de oficio en los casos del Art. 70. El procedimiento, que se establece para solicitar la regulación, es igualmente diferenciado por el legislador en el ya citado Art. 71. Concretamente, hace referencia en primer término la disposición comentada a la remisión de la copia del expediente al “Tribunal Superior de la Circunscripción” a los fines de que se resuelva la regulación que han solicitado las partes. Contempla igualmente el mismo aparte otro caso: el del Art. 70, en cuya circunstancia “se remitirá a la C.S.J. si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción. De ahí se colige que, en el segundo supuesto, existe un conflicto de competencia, en el que aparecen involucrados por lo menos dos Tribunales. En otras palabras, cuando el juez a quo se declara incompetente designando en el mismo auto como competente para conocer del juicio a otro Tribunal que a su vez se considera no facultado para conocer del asunto debiendo entonces de oficio este último promover la regulación de competencia. De las actas procesales cursantes en autos, se desprende que el Tribunal Superior Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en Caracas, en la oportunidad de resolver en apelación una incidencia probatoria, ha declarado la incompetencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en virtud de ello declara la competencia por la materia única y exclusivamente a la Jurisdicción Marítima. Entonces, la incompetencia ha sido declarada de oficio por el Tribunal Superior, en la resolución de una incidencia, y solicitada la regulación de competencia, fue acordada por el Órgano Jurisdiccional, y a tenor de lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, fueron remitidas las copias certificadas a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, conforme lo prevé el artículo 71 eiusdem, y así lo ha advertido nuestro más alto Tribunal, la regulación de la competencia no suspende el curso del proceso, salvo que se trate del pronunciamiento sobre la competencia en sentencia definitiva y la regulación se solicite con posterioridad a la apelación (Ultima parte del artículo 68 CPC), o cuando se interpone el recurso de regulación de competencia en contra de la decisión interlocutoria del juez que resuelve la cuestión previa de competencia. En el caso de marras, no estamos en presencia de ninguno de los supuestos previstos en el código de rito, y que pudieran justificar la suspensión de la presente incidencia, razón por la cual, aun cuando, tal como lo afirma el recurrente, pudiera ser inoficioso emitir pronunciamiento, estando pendiente por resolver el tema de la competencia, no hay causa legal que autorice la suspensión o no emisión de pronunciamiento en la presente apelación, en consecuencia, deviene en improcedente la suspensión peticionada.- Así se establece. SOBRE LA CAUTIO JUDICATUM SOLVI Se advirtió de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la accionada recurrente cuestionó el auto fechado el 16 de febrero de 2022, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber declarado IMPROCEDENTE su solicitud de medida cautelar, pues, había pedido por medio de su contestación al Juzgado A Quo, que ordenara a la accionante dar caución, y que de manera subsidiaria se decretara medida cautelar innominada de establecimiento de caución o fianza a la parte actora, porque ésta presuntamente carece de bienes para responder a la hoy demandada, es decir, no tiene activos para responder ante una eventual condena en costas, lo que asume como un hecho muy probable, ya que las defensas, excepciones y alegaciones de Mercantil, hacen que las probabilidades de que la demanda sea declarada sin lugar, sean muy altas, y que por esas razones, se reitera, solicita que se ordene a CAIP la constitución de una caución por la suma de CUATRO MILLONES CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 4/100 (USS 4.110.239,4), lo cual equivale al 30% por ciento del monto estimado en la demanda, en su defecto, que se decrete medida cautelar innominada de constitución de caución o fianza por ese mismo monto y mismos motivos. Asimismo, observa esta Superioridad, que la parte recurrente denunció que la decisión cuestionada solo se limitó a declarar la improcedencia de la solicitud de medida cautelar innominada pero que omitió todo análisis sobre la solicitud de constitución de caución, siendo que cada una tiene naturaleza distinta, por lo tanto, el Tribunal de origen no habría dado respuesta a todos los planteamientos expuestos por Mercantil. Efectivamente, tal y como fuere planteado por la representación judicial de la parte accionada, fue peticionado al A Quo la aplicación de caución a la parte actora por el monto antes indicado, y que en su defecto, se decretara medida cautelar innominada, fijando caución o fianza a la parte actora; en contraste con ello, si bien es cierto que el Juzgado A Quo trató el punto referido a la cautelar innominada, obvió referirse a la cautio judicatum solvi, peticionada por la demandada, con fundamento en los artículos 36 del Código Civil, 1099 del Código de Comercio, y 590 del Código de Procedimiento Civil, las cuales tendrían una finalidad de anticipar la protección de la parte demandada al obligar a la parte accionante a dar caución por los posibles daños y perjuicios que se puedan causar a su contraparte, siendo esas normas del tenor siguiente: Artículo 36 del Código Civil:“El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.” Artículo 1099 del Código de Comercio: “En los casos que requieren celeridad, el juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aun de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia. Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según él caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo. Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.” Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil:“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle. Para los fines de esta disposición sólo se admitirán: 1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia. 2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos. 3° Prenda sobre bienes o valores. 4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez. En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.” Adicionalmente, referida también a la caución o fianza por parte del actor, tenemos el artículo 1.102 del Código de Comercio, el cual establece: “En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.” La primera de las normas en referencia, es decir, la contenida en el artículo 36 del Código Civil, en modo alguno es aplicable al caso de autos, pues, la causa no fue iniciada por una parte actora domiciliada fuera del territorio nacional, tan es así que en el escrito libelar la parte actora estableció como domicilio procesal la ciudad de Caracas, en la dirección detallada en el folio 140 del presente expediente. Por su parte, el artículo 1.099 del Código de Comercio prevé la posible fijación de fianza o acreditación de solvencia al demandante, y el artículo 1.102 eiusdem, a título de excepción a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil, señala que, en materia comercial, el demandante no domiciliado en el País no está obligado a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado. Finalmente, la norma contenida en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en todo su contenido no hace referencia a la figura de la caución. Ha sido criterio reiterado de nuestra máxima instancia judicial, que sobre la exigencia de la cautio judicatum solvi, del artículo 36 del Código Civil se infiere que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado. Sin embargo, esta disposición admite dos excepciones a saber: que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y lo que se disponga en leyes especiales. Al efecto, las excepciones no tienen carácter concurrente. En cuanto a la primera excepción, se advierte que corresponde a la parte demandante la carga de probar que tenga bienes suficientes en el país que la eximan de presentar la fianza. Ha señalado una vieja sentencia de nuestra casación, que si aplicamos inexorablemente la disposición 36 del Código Civil, tenemos que si el actor acredita o comprueba tener domicilio en Venezuela, no está obligado a prestar la caución judicatum solvi, llenando así las aspiraciones del legislador. Por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.102 del Código de Comercio, se establece como derogatoria del principio contenido en el artículo 36 del Código Civil, que en materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuese juzgado y sentenciado. Pues bien, es claro que en el caso de autos el demandante tiene su domicilio en Venezuela, y como corolario no está obligado a prestar la caución judicatum solvi, por tanto, la norma invocada (Art.36 del Código Civil), no encuentra aplicación en el asunto de marras, y deberá declararse la improcedencia de la referida caución. - Así se establece. DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Solicitó la representación judicial de la parte demandada, a saber: MERCANTIL SEGUROS C.A., que se decretara medida cautelar innominada, para que la actora COMPANÍA ANÓNIMA INDUSTRIAL DE PESCA (C.A.I.P.), constituyera caución o fianza, por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 4/100 (US$ 4.110.239,4), suma que adujo corresponde al 30% del valor de la demanda, invocando para ello las normas contenidas en los artículos585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual iría dirigido a garantizar la ejecución de las costas del juicio, que asegura estarán a cargo de la parte actora, que según la parte demandada, resultará vencida. Ahora bien, para decidir, razona este sentenciador: Es potestad intransferible del Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, garantizar la tutela judicial, e impartir justicia con el fin de resolver los conflictos entre los particulares, y dentro de la concepción de administración de justicia, se encuentra la potestad general cautelar del Juez, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, dejó establecido lo siguiente: “…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Movilnet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso. Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.” En este orden, la Sala Político Administrativo, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de Abril de 2011, reiteró el criterio establecido mediante sentencia N° 01716 del 02 de Diciembre de 2009, en el cual sostiene que: “Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.” Entonces, el poder cautelar no es otra cosa, sino una garantía jurisdiccional, el cual debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y está vinculado a la tutela judicial efectiva, teniendo como propósito o razón de ser, la justicia. A tal efecto, resulta indispensable hacer un análisis al marco doctrinario legal y jurisprudencial de las medidas preventivas, por cuanto éste nos permite ubicarnos tanto en su esencia como en sus efectos, bien para las partes involucradas en una controversia, como a los terceros a los cuales pudieran trascender. Así, Ricardo Henrique La Roche, citando a Londoño Hoyos, nos enseña que: “Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso”. Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de enero de 2008, sentencia N° 00069, dejó establecido lo siguiente: “…las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie.” A partir de los conceptos antes expuestos, las medidas cautelares son acciones preventivas, dirigidas a evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser vulnerado, presuponiendo un fundado temor, es decir, se requiere obtener por adelantado una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos ventilados en juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. La instrumentalidad, es la característica fundamental de las providencias cautelares, porque aparte que no constituyen un fin en sí mismas, están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, y nacen, en consecuencia, al servicio de esta clase de providencias. Esta característica determina la naturaleza subsidiaria de las providencias cautelares, razón por la cual éstas no se convierten en providencias definitivas y terminan además cuando se dictan estas providencias. La instrumentalidad determina el carácter provisional de las providencias cautelares, porque por esa preordenación se extinguen al dictarse la providencia definitiva o al terminar el proceso. El carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica, pues, en primer término, que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente o por iniciarse. En segundo lugar, la instrumentalidad significa que tales medidas se extinguen al finalizar el proceso principal, bien porque no son ya necesarias, o porque, si de condenas se trata, se sustituyen por otras medidas ejecutivas dentro del procedimiento de ejecución de las sentencias. Pero, como señala Duque Corredor en la obra citada, así como la instrumentalidad de las medidas cautelares no pueden interpretarse extensivamente, tampoco ha de serlo en forma restrictiva, hasta el punto que se excluyan de ellas las verdaderas medidas cautelares, que por sus fines garantizan la tutela judicial que llegue a prestarse, es decir, con miras a un futuro proceso. Entonces, en unos casos, existe una preordenación o una relación de servicio con un proceso principal, para asegurar la efectividad de la eventual sentencia, y en otros casos, que su finalidad es la de evitar o impedir daños irreparables o de difícil resarcimiento. Según HENRIQUEZ LA ROCHE, la relación instrumental de las medidas que él mismo denomina “medidas cautelares con instrumentalidad eventual”, es genérica y eventual, a diferencia de las medidas preventivas típicas, porque éstas están dirigidas no sólo a un juicio cierto, sino también existente (Art. 588 del CPC). Igualmente, a diferencia de estas últimas, las medidas cautelares con instrumentalidad eventual permanecen, aun cuando finalice el proceso en donde se dictaron, hasta tanto se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro y eventual. Las medidas cautelares, como figuras jurídicas están tipificadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” El precitado artículo, nos remite al artículo 585 eiusdem, que contempla los requisitos de procedibilidad de las mismas, cuando nos señala: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Respecto al sistema cautelar, nuestra Sala Constitucional, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, ha dejado establecido lo siguiente: “Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Así las cosas, de las normas y criterio jurisprudencial antes citado, hay dos tipos de medidas cautelares, a saber: 1- Las medidas nominadas, son aquellas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, y entre ellas tenemos: embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados. 2- Las medidas innominadas o providencias cautelares innominadas, persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando, que pueden ser autorizaciones o prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes. En relación a este tipo de medidas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, cuando refiere que: “…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.” Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenir conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. En segundo lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son: 1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente: “…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.” 2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó: “…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.” Así el autor nombrado precedentemente, refiere que: “…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.” 3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; Siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada. Cierto es, que para la procedencia del decreto de las medidas cautelares innominadas, nuestro Código Adjetivo Civil exige el cumplimiento de tres (03) requisitos ampliamente conocidos, como lo son el fumus boni iuri, periculum in mora y periculum in damni, sobre los cuales la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, de fecha 19 de agosto de 2004, contenida en el expediente N° AA20-C-2004-0000248, señaló lo siguiente: “(…) Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, lo siguiente: “...Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...” Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada. En relación con la finalidad y procedencia en derecho de las medidas cautelares innominadas, la Sala en sentencia Nº 671 de fecha 7 de noviembre de 2003, Exp. Nº 01-605, en el caso de Ángelo Gianturco Di Bianco y otros contra Mauro Bevilacqua y otros, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, señaló: “...Al respecto, se advierte que en autos fue solicitada y acordada por el juez a-quo, entre otras, una medida cautelar innominada. Ellas en el decir del Dr. Simón Jiménez Salas. ‘...responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortiz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...”–Resaltado de la Sala–. Adicionalmente, nuestro autor patrio Román J. Duque Corredor, en su libro Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Tomo II, Pág. 165-166, respecto a los requisitos específicos de las medidas cautelares innominadas, ha señalado: “Para el decreto de estas medidas, además de un litigio pendiente y de la sujeción estricta a los requisitos de la presunción grave del derecho reclamado y del peligro por el retardo procesal, adicionalmente se exige, por el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Trátase, en verdad, de un requisito de distinta naturaleza a los dos anteriores, que atiende más que a los riesgos de la inejecutabilidad de la sentencia, a los perjuicios que sufra una parte, en la efectividad de su derecho mismo, por la conducta de la otra durante el proceso, y que no pueden ser reparados aun por una sentencia favorable. En otras palabras, el perjuicio al derecho de una de las partes deriva de la otra parte, y no de que la sentencia no pueda ejecutarse. Por esta razón, ORTIZ-ORTIZ denomina a este requisito especial como “periculum in damni. (…) La apreciación del requisito del fundado temor de la causación del daño es un juicio de probabilidad sobre la posibilidad del daño al derecho de las partes, sobre el cual versa el proceso principal. Por tanto, el daño no es una mera posibilidad, sino una probabilidad. En efecto, todo es posible e inclusive hasta lo que raramente sucede. Lo probable, por el contrario es algo que por fundarse en razones prudentes, es verosímil. Y por ello, puede creerse que se verificará o sucederá. Se trata de algo que camina a la certeza. Por tanto, esas razones pueden probarse. Ahora, si bien el temor o riesgo ha de ser fundado, esto es capaz de un análisis objetivo, apoyado en buenas razones; sin embargo, por ser un hecho probable no se puede exigir una verdadera prueba de la certeza del peligro, porque no es sino una probabilidad.” De la relación de los elementos expuestos, constitutivos de la procedencia de la medida cautelar innominada, se evidencia que la recurrente tuvo como base de su solicitud la alegada falta de capacidad económica de la accionante para responder de las costas procesales, porque la misma parte recurrente supone ser la gananciosa a futuro en la presente causa. Entonces, lo que soporta la petición de la medida innominada en el caso de autos, es garantizarse el futuro cobro de las costas procesales, en caso de que la demanda sea declarada sin lugar, lo que hace necesario analizar la naturaleza de las costas procesales. Al respecto, una vieja sentencia proferida por nuestra Sala de Casación Civil, en fecha 8 de junio de 2000, Sentencia R.C. Nº 01186; reiterada: SCS, 16/11/2000. S RC. Nº 0461; Reiterada: SCS, 29/04/2003, S. RC. Nº 0279, dejó establecido lo siguiente: “Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del Juez su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho…” En efecto, las costas son un accesorio y no forman parte de la pretensión deducida, y dependen de un acontecimiento futuro e incierto; pero, sin duda, puede ser objeto de un derecho cautelar a favor del demandado, pero no mediante una medida cautelar innominada con la que el recurrente pretende substituir la cautio judicatum solvi, que ya fue desestimada por improcedente, pues, la cautelar innominada supone la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni, y aquí no se alega más que el temor de que ante un hecho futuro e incierto (vencimiento total), la demandada no pueda hacer efectivo el cobro de las costas al término del proceso, para lo cual se requiere de otro proceso judicial, por lo que buscaría garantizar las resultas de un proceso futuro, lo que nos coloca ante el supuesto de una medida cautelar con instrumentalidad eventual, y que la doctrina ha definido, como aquéllas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados de sus efectos, y presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por si le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. Por otra parte, tal como se expuso previamente, la cautio iudicatum solvi que establece el artículo 36 del Código Civil, señala HENRIQUEZ LA ROCHE, constituye un derecho cautelar originado en virtud de la ley en favor del demandado en juicio civil, y propende a soslayar el peligro de infructuosidad, debe su existencia por la sola circunstancia de que la persona jurídica demandante no esté domiciliada en el país ni tenga bienes suficientes dentro del territorio nacional; se acuerda en beneficio del demandado ante la situación de que para éste resulta sumamente difícil y oneroso ejecutar una medida preventiva sobre bienes de una empresa domiciliada en el exterior, con todos sus bienes en otro país. La garantía prestada está a las resultas del futuro juicio de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que cause la demanda si se desestimare en el proceso donde se exige la caución. Es precisamente esto lo pretendido por la demandada, garantizarse el cobro de las costas procesales en un futuro y eventual juicio, las cuales van a depender de un hecho futuro e incierto (vencimiento total), y constituye un accesorio de la condena principal, razón por la cual, siendo que se trata (lo pedido) de una medida cautelar con instrumentalidad eventual, tal como se indicó con antelación, se requiere una previsión legal especial, y no existiendo ninguna disposición que autorice una medida cautelar para garantizar las resultas de un futuro y eventual juicio para hacer efectivo el cobro de las futuras e inciertas costas procesales, deviene en improcedente la cautelar innominada solicitada. Así se decide. Adicionalmente, el primer requisito para el decreto de una medida cautelar innominada es la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni–, y tal como lo han señalado los autores antes mencionados, el fundado temor no atiende a los riesgos de la inejecutabilidad de la sentencia o de la futura e incierta condena en costas, sino a los perjuicios que sufra una parte, en la efectividad de su derecho mismo, por la conducta de la otra durante el proceso, y que no pueden ser reparados aun por una sentencia favorable. En otras palabras, el perjuicio al derecho de una de las partes deriva de la otra parte, y no de que la sentencia no pueda ejecutarse o que en un futuro y eventual juicio no pueda hacerse efectivo el cobro de las futuras e inciertas costas. Asimismo, solo con el ánimo de abundar, el objeto de la garantía, es decir, el daño que tal caución repararía no es materia del juicio actual, sino de un futuro y eventual juicio que depende de un hecho también futuro, pero incierto, como lo es el vencimiento total o el fracaso absoluto del actor. Sobre la discrecionalidad en el dictamen de las cautelares, ha sido criterio de nuestra máxima instancia judicial que la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitido al juzgador previa evaluación de las situaciones procesales y necesidades de cada caso, y lo estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...’, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. Lo anterior determina la soberanía del Juez para acordar este tipo de cautelares innominadas, movido únicamente por su sano criterio y como parámetro que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la cautelar. Pues bien, en el caso de marras, no solo se pretende sustituir con una cautelar innominada la cautio judicatum solvi, sino que hay ausencia de disposición legal especial que autorice una cautelar con instrumentalidad eventual, para garantizar un futuro y eventual juicio para el cobro de las costas procesales; y, por otra parte, el fundado temor exigido para las innominadas está referido a los perjuicios que sufra una parte, en la efectividad de su derecho mismo, por la conducta de la otra durante el proceso, en otras palabras, el perjuicio al derecho de una de las partes deriva de la otra parte, y no de que la sentencia no pueda ejecutarse o que en un futuro juicio no pueda hacerse efectivo el cobro de las futuras e inciertas costas, todo lo cual, hace IMPROCEDENTE, la cautelar innominada de constitución de caución, solicitada por la accionada MERCANTIL SEGUROS C.A., y así quedará establecido en la dispositiva del presente fallo. Así se establece. –V– DISPOSITIVA En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación incoada por la parte demandada MERCANTIL SEGUROS C.A., contra la decisión proferida en fecha 15 de noviembre de 2021, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 15 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con distinta motivación. Así se establece. TERCERO: No hay condena en costas, dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año Dos Mil Veintidós (2022). 212° años de la Independencia y 163° años de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR, Dr. CARLOS E. ORTIZ F. LA SECRETARIA, CAROLYN Y. BETHENCOURT CH. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:00 P.M. LA SECRETARIA, CAROLYN Y. BETHENCOURT CH. Asunto: AP71-R-2022-000066 CEOF/CBCH/l.j.z.c.-