REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veintidós (22) de Noviembre de 2022 212º y 163° ASUNTO: NP11-R-2022-000029 SENTENCIA DEFINITIVA Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara el abogado BALMORE JOSE NATERA GARCIA, inscrito en el Instituto de Previsión del abogado bajo el número 221.326, actuando como apoderado judicial del Ciudadano HERIS TONY ROJAS, mayor de edad, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 16.012.824, parte demandante, contra Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha diez (10) de Mayo de 2022, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano HERIS TONY ROJAS, contra la entidad de trabajo PDVSA GAS COMUNAL S.A. ANTECEDENTES El Recurso de Apelación intentado por el apoderado judicial de la parte demandante en el presente juicio contra decisión dictada en Primera Instancia, es admitido y escuchado en ambos efectos, mediante auto de fecha seis (06) de Octubre de 2022 por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados Superiores del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en esa misma oportunidad. En fecha once (11) de Octubre de 2022, recibe el presente recurso el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y mediante auto de fecha diecinueve (19) de Octubre de ese mismo año, fija para el décimo primer (11°) día hábil y de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia oral de conformidad a lo dispuesto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha siete (07) de Noviembre de 2022, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral y pública de apelación de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la misma en efecto tuvo lugar el día y la hora antes mencionado, en la cual comparece el abogado Antonio Zapata, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte recurrente, difiriéndose dictar el dispositivo del fallo oral, conforme a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo fijada la oportunidad procesal para el día catorce (14) de Noviembre de 2022, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos: ALEGATOS EN AUDIENCIA El Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente, abogado Antonio Zapata, después de haber realizado un recorrido en el transcurrir del proceso y de las actas procesales que conforman el presente asunto, manifestó ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, por cuanto la misma, al ser emitida como consecuencia de la admisión de los hechos declarada por el A quo, señalando que al estar los hechos ya admitidos, se dejaron de condenar los conceptos por responsabilidad subjetiva y el daño emergente, citó el recurrente. Alega que del informe pericial se estableció que la entidad de trabajo infringió las normas que establece la LOPCYMAT, ya que entre otros aspectos la parte demandada durante el procedimiento administrativo, no suministró ninguna documentación al momento de evacuarse las pruebas del proceso, aunado al hecho que incomparece a la audiencia de Juicio. Sostiene el recurrente que el Juez de Instancia reconoce que hubo cumplimento de la normativa establecida en el INPSASEL, no obstante concluye que no existe relación de causalidad, lo cual es completamente lo contrario a lo que se desprende del expediente, ya que por ejemplo el informe pericial no fue impugnado, y al ser un documento publico, no existe razón por la cual no se haya podido determinar la causalidad entre la empresa y la enfermedad ocupacional certificada por el ente competente a su representado. Para finalizar dice el apoderado judicial recurrente, que el A quo ignoró los criterios jurisprudenciales establecidos por nuestro máximo Tribunal, ya que a - su decir - validan sus planteamientos ante esta Alzada, motivo por el cual solicita se revoque la sentencia y declare la responsabilidad subjetiva de la empresa y condene el monto establecidos en la demanda. Por otra parte con respecto al daño moral, solicitó se revise el monto acordado por el A quo, y sea ajustado a la realidad económica actual del país. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en primer lugar dejo establecido que la empresa demandada PDVSA GAS COMUNAL, S.A., no compareció al inicio de la audiencia preliminar, y no compareció a la audiencia oral y publica de juicio. En virtud de esto, se puede inferir, que el proceso laboral venezolano, establece sanciones a las partes cuando ocurra la incomparecencia de alguna de ellas a la celebración de la audiencia de juicio; no obstante lo antes expuesto, de las actas procesales, se advierte que la parte demandada PDVSA GAS COMUNAL, S.A. no compareció a la audiencia de juicio fijada, siendo esta entidad del trabajo que goza de los privilegios y prerrogativas de la República, la misma se entiende por contradicha. El Tribunal A quo declaró NO PROCEDENTE la indemnización prevista en el numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto no quedo demostrado la existencia de la relación de causalidad entre el hecho del ente empleador constituido por la imprudencia en el cumplimiento de normas de salud y seguridad laborales, y el daño ocurrido, conformado por la enfermedad ocupacional sufrida por el actor. En relación al daño moral, el mismo fue declarado PROCEDENTE por el Juzgado de Instancia, estableciendo indemnizar al trabajador con una suma justa por la cantidad de cinco (35) salarios mínimos, para lo cual se tendrá como base de cálculo, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, con vigencia para el momento de la ejecución de la presente decisión. En cuanto al Daño emergente, sostiene el Tribunal recurrido, que el mismo debe ser probado por quien los reclama, y en este caso no consta prueba alguna de la pérdida que experimento el actor en su patrimonio. Es decir el demandante, solo señaló que sufre de una patología de enfermedad ocupacional, la cual amerita resolución quirúrgica y tratamiento post-operatorio, aunado a esto, no fueron probados con ningún estudio médico, análisis o resonancia magnética, o tratamientos médicos alguno, terapias fisioterapéutica aplicables al sufrimiento o enfermedad, por ante los centros hospitalarios públicos del estado, como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como ningún gastos de hospitalización operatorio y post-operatorios indicado en estos casos de enfermedades ocupacionales, que generan una discapacidad parcial permanente, por lo cual resulta improcedente la Indemnización solicitada. Así se declara MOTIVA DE LA DECISIÓN Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edih Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.). Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. A fines de pronunciarse sobre las delaciones alegadas en la audiencia oral y pública, por la parte demandante recurrente este Juzgador de Alzada, procede al análisis las pruebas promovidas, así de la observación y análisis de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, y considera: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: Capitulo I. De las Documentales: 1) Promueve marcados “1”, en copia certificada, Certificación Médica Ocupacional con nomenclatura historia medica MON-2019-0961, expediente MON-31-IE-16-262, emitida por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Monagas y Delta Amacuro adscrito el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al ciudadano HERIS TONY ROJAS, CI Nº 16.012.824, cursantes al folio 34, de la primera pieza del presente expediente. 2) Promovió marcado “2”, copia certificada del Informe Pericial, emitida por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Monagas y Delta Amacuro, de fecha 09/11/2019, cursante desde el folio 36 hasta el folio 39, de la primera pieza del presente expediente. En relación a las mencionadas pruebas, las mismas se valoran de conformidad a lo dispuesto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, al no ser desconocida ni impugnada. De ella se observa que emanan de una institución pública y de las mismas se desprenden los datos del demandante y de la entidad de trabajo demandada, el salario integral mensual del accionante, la clase del daño (discapacidad parcial y permanente porcentaje de 26%); que la Gerente Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Monagas y Delta Amacuro, procede a determinar el monto mínimo a pagar al solicitante para la celebración de transacción en materia de seguridad y salud laboral, estableciéndose en dicho informe la base legal utilizada por el organismo del trabajo para la elaboración del cálculo y el monto mínimo fijado por la indemnización que asciende a Bs. 7.300.000.00. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA No promovió prueba alguna dada su incomparecencia a juicio. No hubo más pruebas que valorar. No hubo contestación a la demandada dada la incomparecencia de la parte demandada a juicio. MOTIVA DE LA PRESENTE DECISIÓN Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se verificó que la parte demandada primeramente no consigno medios probatorios alguno, no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar, por lo que el Juez del Juzgado Tercero de Primera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, atendiendo a los privilegios y prerrogativas de los cuales goza la entidad de Trabajo PDVSA GAS COMUNAL S.A., fijó el lapso de cinco (05) días hábiles de despacho siguientes al acta de fecha cuatro (04) de Enero de 2022, de conformidad con lo establecido el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que la accionada procediera a dar contestación a la demanda, no constatándose dentro de las actas procesales, que la demandada diera contestación a la misma. Establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente: “(…) Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinado con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado(…)”. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 25 de marzo de 2004 (caso Instituto Nacional de Hipódromos), le fue concedido los privilegios o prerrogativas de la República, otorgándole el lapso correspondiente para dar contestación a la demanda, actuación ésta que no efectuó la parte demandada; en tal sentido, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, goza de los privilegios y prerrogativas procesales de la República, cuyo contenido establece: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales”. Aunado a lo anteriormente señalado, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que en aquellos casos en los cuales no comparezca la representación de la República, el Estado o el Municipio según sea el caso, tanto a la audiencia preliminar como a la audiencia de juicio, se tendrán como contradichos los alegatos de la parte accionante, motivo por el cual, comprobado que en el caso de marras la parte demandada es la entidad de trabajo PDVSA GAS COMUNAL, S.A., siendo debidamente notificada, ver folio 14 y 15 pieza Nº 1 al igual que el Procurador General de la Republica, ver folio15 pieza Nº 01, por consiguiente, debe considerarse entonces contradichos los hechos y alegatos esgrimidos por el accionante en el libelo de la demanda. En el caso sub examine, los alegatos y fundamentos del recurso de apelación se circunscriben en la inconformidad, de la parte recurrente actora, en relación a la no condenatoria de la responsabilidad subjetiva establecida en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, adicionalmente sostiene que hubo una admisión de los hechos por cuanto la parte demandada no compareció a juicio, de igual manera sostiene la parte recurrente, que no esta de acuerdo con el monto condenado por concepto de daño moral, debido a que otros Tribunales de esta Coordinación Laboral han condenado montos superiores en la denominación petros en distintos casos similares, y de igual manera lo ha realizado la Sala Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sostiene el apoderado judicial de la parte accionante, que el hecho ilícito en que incurrió la Entidad de Trabajo, se debe al incumplimiento de lo establecido en el articulo 119 numeral 22 de la LOPCYMAT, donde se describen las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que agravo la enfermedad ocupacional que padece el actor ocasionándole una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE CON UN PORCENTAJE DE 26 %. Pues bien, del análisis de las pruebas promovida por la parte demandante, en especial el de la certificación médica ocupacional y del informe pericial, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), observa quien decide, que la enfermedad ocupacional que padece el actor se agravo con ocasión a la labor realizada por el Trabajador. De la sentencia recurrida se extrae lo siguiente: ..(Omissis)… En el análisis y revisión de la presente causa, quedó establecido, que la parte demandada PDVSA GAS COMUNAL, S.A no compareció a la Audiencia de Juicio; y por tratarse de una Entidad del Trabajo que goza de las prerrogativas y privilegios procesales, no se les aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debe considerarse contradicho los hechos y alegatos de la parte demandada, es decir esta responsabilidad pretendida por el actor, el factor subjetivo o psicológico (dolo o culpa), que es la derivada de la ocurrencia o en ocasión de infortunios laborales, por parte del empleador, en el análisis de la presente causa al quedar contradicha la presente por parte de la entidad de trabajo demandada, por ser una empresa del estado venezolano, y no dar contestación de la demanda, no acudir a las audiencias correspondiente de juicio y no poder ser acreditada los mencionadas presupuestos alegados por la parte demandante, no puede surgir la consecuente obligación por parte de la entidad de trabajo demandada. En relación con la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el mencionado artículo establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, el cual dispone lo siguiente: Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: En relación con la interpretación del artículo 130 parcialmente trascrito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 272 de fecha 29 de abril de 2015 (caso: Javier Felipe Febres Vera contra Servicio Halliburton Venezuela, S.A.), estableció que: (…) por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras. Conforme al criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal, en relación con la indemnización a la que hace referencia el artículo 130 eiusdem, la misma se trata de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional sea consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, por lo que dicha indemnización sólo es procedente cuando se pruebe la relación de causalidad entre el incumplimiento de los normas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono (conducta infractora del empleador sea por culpa, imprudencia o negligencia) y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional; es decir, que se acredite que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras. Sobre la necesidad de la relación de causalidad para la procedencia de las indemnizaciones de la LOPCYMAT, la Sala de Casación Social mediante decisión Nº 335 de fecha 21.3.2014 (EDUARDO RADA PALACIOS vs. CERVECERÍA POLAR, C.A.): ratificó la necesidad de comprobar el nexo de causalidad entre la enfermedad derivada del trabajo y los incumplimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (“LOPCYMAT”), a los fines de estimar la procedencia de las indemnizaciones que ésta contempla: “El Juez Superior estableció que “…el empleador no procuró el diseño de políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, (…), con lo que se evidencia una actitud negligente (…), la cual, (…), constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la [LOPCYMAT], que trae como consecuencia (relación de causalidad), la enfermedad ocupacional…” No obstante, la Sala apreció que en la certificación de la DIRESAT se consideró que la enfermedad fue contraída por las condiciones de trabajo, “…sin establecerse en la misma, norma alguna incumplida por la empresa demandada...” y, asimismo, del informe de investigación del origen de la enfermedad sólo se indicó que “…no se verificó el programa de seguridad y salud de trabajo…” Por otro lado apreció que la “…la empresa demandada consignó pruebas suficientes para determinar su cumplimiento…”. En consecuencia, la Sala estableció que para la procedencia de la indemnización de la LOPCYMAT el actor “…demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad” y visto que el Juez Superior estableció falsamente que la enfermedad “…se produjo en razón del incumplimiento de las condiciones de higiene, salud y seguridad en el trabajo (…) esa enfermedad +8ocupacional no es consecuencia directa de no presentar el programa de higiene y seguridad industrial requerido.” Por lo tanto, declaró que “…son improcedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la [LOPCYMAT].” En el caso concreto, tenemos que el demandante laboró para la empresa accionada por un lapso de dieciocho (18) años, ocho (08) meses y dieciséis (16) días, que su labor consistía primeramente como ayudante repartidor, llenador y por ultimo supervisor de plataforma, que durante el tiempo de la prestación de servicio cargaba y descargaba camiones con cilindros de gas con un peso de 10,00 a 43.00 kilogramos, conectar las mangueras de las válvulas de llenado y retorno de vapor del camión tanque a las válvulas de llenado del tanque fijo. En consecuencia, sostiene esta Instancia Superior que la enfermedad ocupacional que padece el actor se origino (agravo) debido a los incumplimientos de las obligaciones impuestas por la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador; y, una vez analizadas todas las probanzas, se puede evidenciar el violación por parte de la demandada de la normativa materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador , lo que ha traído como consecuencia el agravamiento del padecimiento del trabajador, razón por la cual, no comparte esta alzada con lo esbozado por el Tribunal de Instancia, y se declara procedente el reclamo del pago de la indemnización pretendida prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por un monto de 7.300.000.00 Bs., y dada la reconvención monetaria declarada por el Ejecutivo Nacional de octubre 2021, serian 7.3 Bs. Así se establece. En cuanto al daño emergente sostiene el recurrente que el mismo no fue condenado dada la admisión de los hechos, esta alzada para decidir observa la sentencia recurrida lo siguiente: Con relación a la solicitud del reclamo del daño emergente, es necesario definir el daño emergente como el perjuicio derivado de una actuación negativa, sobre una persona o un bien patrimonial. Es decir las consecuencias negativas de un daño, un ilícito o un incumplimiento contractual, también se entiende por daño emergente la pérdida experimentada por la víctima en su patrimonio derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del agente. I Igualmente establece el Código Civil en su Artículo 1273: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y la utilidad que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación” Sobre este aspecto en Sentencia de fecha 09 de Abril de 2008, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se citó: “…La Sala en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que determina el artículo 1273, en que consiste, generalmente los daños y perjuicios que se deben al acreedor y son la pérdida que hayan sufrido y la utilidad que se le haya privado, esto es lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte la doctrina y la jurisprudencia exigen que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas por lo cual es deber de los Jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (Emergente), o la utilidad o ganancia de que se le haya privado, deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales y además, estar probados” De lo antes expuesto se analiza que esta clase de daños tienen que ser ciertos y determinados, es decir deben ser probados por quien los reclama, y en este caso no consta prueba alguna de la pérdida que experimento el actor en su patrimonio. Es decir el demandante, solo señaló que sufre de una patología de enfermedad ocupacional, la cual amerita resolución quirúrgica y tratamiento post operatorio, aunado a esto, no fueron probados con ningún estudio médico, análisis o resonancia magnética, o tratamientos médicos alguno, terapias fisioterapéutica aplicables al sufrimiento o enfermedad, por ante los centros hospitalarios públicos del estado, como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como ningún gastos de hospitalización operatorio y post operatorios indicado en estos casos de enfermedades ocupacionales, que generan una discapacidad parcial permanente, por lo cual resulta improcedente la Indemnización solicitada y Así se declara En este caso en particular bien se demuestra del informe de investigación de enfermedad ocupacional así como de la certificación de la misma que la entidad de trabajo PDVSA GAS COMUNAL S.A., incumplió con los parámetros normativos con lo cual se constató el agravo de la enfermedad ocupacional que afectación al trabajador, siendo procedente la responsabilidad subjetiva ya acordada, en virtud que el daño emergente deviene del hecho ilícito, debe el accionante por lo menos demostrar tal perdimiento, no evidenciando prueba alguna de Informe medico, resonancia magnética, presupuesto de intervención quirúrgica y tratamiento post operatorio que demuestre tal aseveración, en tal sentido comparte esta Instancia superior lo decidido por el Juzgado de Juicio. Y así se decide. En relación al reclamo por inconformidad del monto condenado por daño moral, Tenemos: Sobre el aspecto planteado, la recurrida establece textualmente: …(…)… Del análisis realizado y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, este Tribunal estima que constituye una suma justa la cantidad de treinta y cinco (35) salarios mínimos, para lo cual se tendrá como base de cálculo, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, con vigencia para el momento de la ejecución de la presente decisión. Así se establece. En lo que respecta a la indemnización derivada del daño moral, la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, - artículo 1.193 del Código Civil , esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él. Véase sentencia Nro. 116 de fecha 17 de Mayo del año 2000, (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Tomando en consideración lo antes expuesto, y visto que fue reclamado una indemnización por Daño Moral por la cantidad de Bs. 598.800.000.00 o su equivalencia a 300 petros, con ocasión a la enfermedad profesional que padece el actor , en tal sentido tenemos que los jueces deben examinar una series de elementos, en atención al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la cual establece : “ que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe el juez realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, debiendo tomar en cuenta los siguientes parámetros: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador padece de una enfermedad ocupacional, Discopatía Degenerativa Lumbar L5- S1: Hernia Discal L5-S1, (COD. CIE10-M51.8), que le ha generado una discapacidad parcial permanente, con una pérdida de 26% de la capacidad para el trabajo. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); en cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. c) La conducta de la víctima; de las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño. d) Posición social y económica del reclamante; se evidencia del libelo de la demandada que el accionante tiene 40 años de edad, que solo percibía salario acorde a la labor desempeñada. e) Los posibles atenuantes a favor del responsable; se observa que pese al incumplimiento de determinadas normas de seguridad en el trabajo, la parte demandada no compareció a juicio. f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización; dado que se trata de una empresa económicamente estable, considerando la labor que realiza, (empresa del gobierno venezolano que se encarga de administrar hidrocarburo y gas al país.) Sobre la oportunidad para la estimación del daño moral, la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de 2000, caso: Hilados Flexilón estableció que “el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. En consecuencia, se declara improcedente la reclamación realizada por el apoderado judicial de la parte recurrente en el presente juicio, relacionado al daño moral, se confirma el mondo condenado en la sentencia recurrida. Así se declara”. Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado declara parcialmente con lugar el recurso de apelación, en consecuencia, modifica la Decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en lo relacionado a la Responsabilidad Subjetiva. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por el apoderado judicial de la parte demandante Abogado ANTONIO RAFAEL ZAPATA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 129.714 SEGUNDO: Se modifica la decisión recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano HERIS TONY ROJAS, contra la entidad de trabajo PDVSA GAS COMUNAL S.A. Se advierte a las partes, que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente una vez vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintidós (22) días del mes de Noviembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. EL JUEZ ABG. ASDRUBAL J. LUGO G. LA SECRETARIA ABG. CORINA CASTILLO C. En esta misma fecha, siendo las 02:28 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. LA SECRETARIA ABG. CORINA CASTILLO C.