TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
Poder Judicial

Corte de Apelaciones con competencia en materia de Delitos de
Violencia contra la Mujer del estado Aragua.
Maracay, 10 de Octubre de 2022
Años: 211º y 163º

Juez Ponente: Dra. Yelitza Coromoto Acacio Carmona.

Asunto principal: DP01-S-2015-003655
Asunto : DP01-R-2022-000067

I. Identificación de las partes y la causa.-

Imputado: Frank Ever Alvarado Salvatierra, identificado con la cédula de identidad número V.13.271.833.-
Defensor público: abogado Jesús Rafael Guaramato Guzmán, defensor público segundo provisorio (2º) en materia sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, estado Aragua.-

Víctima: O.A.G.D y S.V.D.H, (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente.-
Ministerio Publico: Abogada Elmis Rosmary Viera Lara, Fiscal provisoria en la fiscalia Décima Sexta (16ª) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Aragua con competencia en penal ordinario victimas Niños, Niñas y Adolescentes.-

Motivo: Recurso de Apelación de auto.

Procedencia: Tribunal Único de Primera (1ª) Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial en materia de delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

Decisión Nº 0129-2022.-
Decisión Juris Nº (No hay sistema).-

II. Síntesis de la controversia.-

Han subido las presentes actuaciones judiciales a la Corte de Apelaciones con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Aragua, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Elmis Rosmary Viera Lara, Fiscal provisoria en la fiscalia Décima Sexta (16ª) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Aragua con competencia en penal ordinario victimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 20.07.2022, por la Jueza del Tribunal Único de Primera (1ª) Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial en materia de delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en el asunto signado bajo la nomenclatura alfanumérica DP01-S-2015-003655 (nomenclatura interna del tribunal de origen), donde se le modificó la medida judicial privativa de libertad al ciudadano Frank Ever Alvarado Salvatierra, identificado con la cédula de identidad número V.13.271.833, procediendo a imponerle una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de las contenidas en el articulo 242 en su numeral 1 y 2 en consecuencia se decreto detención domiciliaria; quien había sido acusado por los delitos de abuso sexual con penetración en acción continuada y abuso sexual a niña en acción continuada, previstos y sancionados en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, con el agravante del articulo 99 del Código penal.

En este sentido, esta Alzada dictó auto de entrada en fecha 21.09.2022, en la causa signada bajo la nomenclatura alfanumérica DP01-R-2022-000067 (nomenclatura interna de esta alzada), que guarda relación con la causa principal signada bajo la nomenclatura alfanumérica DP01-S-2015-003655) proveniente del Tribunal Único de Primera (1ª) Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial en materia de delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, remitida con oficio Nº JI-1067-2022 de fecha 20.09.2022, constante de una (01) pieza con veintiséis (26) folios ùtiles; asimismo, luego de la distribución por el sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, le corresponde conocer de la ponencia a la Magistrada Dra. Yelitza Coromoto Acacio Carmona, Jueza Superior Suplente e integrante de este órgano judicial colegiado especializado, quien consideró necesaria la revisión exhaustiva la revisión exhaustiva del asunto principal DP01-S-2015-003655(nomenclatura interna del tribunal de origen) a los fines de que se pronuncie ante la pretensión explanada por la Fiscalia actuante. Es por ello que se acuerda oficiar al Juzgado de Juicio Itinerante para que se sirva remitir el expediente a la brevedad posible, mediante oficio Nº 0214-2022, de esta misma fecha, siendo recibido en fecha 26.09.2022, mediante oficio Nº 1082-2022, constante de dos (02) piezas; pieza I constante de trescientos cuarenta y nueve (349) folios útiles y pieza II constante de veinticuatro (24) folios útiles.-

Recibida por este Tribunal Colegiado las actuaciones relacionadas con el recurso de Apelación interpuesto y encontrándose en el lapso legal para ello, en fecha 03.10.2022, procede esta Alzada a verificar el cumplimiento de los requisitos de Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del último aparte del artículo 83 del la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declarando procedente en derecho Admitir el presente Recurso de Apelación de auto con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los fallos dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citados en este fallo. Y así se decide

Siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, pasa este órgano colegiado a hacerlo de seguidas:

III.- Consideraciones para decidir.-

Siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Judicial Objetivo Colegiado Pro tempore ex necesse (por el tiempo que sea necesario), dicte su decisión, procede a hacerlo con los siguientes fundamentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales, así:

Observa esta Corte de apelaciones con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del estado Aragua, que la parte recurrente fundamentó el recurso interpuesto con fundamento al artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta contravención a las normas de orden público relativas a la declaratoria de la medida cautelar contenida en el numeral 1º del artículo 242 ejusdem, a favor del acusado Frank Ever Alvarado Salvatierra, por la Jueza del Tribunal Único de Primera (1ª) Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial en materia de delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con la cual le decretó Arresto Domiciliario, para ser cumplido en la ciudad de Maracay, sector Piñonal, calle Aníbal Paradise, Nº 125, Estado Aragua.

Así las cosas, se verifica de actas del expediente DP01-S-2015-003655 y del presente recurso de apelación contenido en el cuaderno signado DP01-R-2022-000067, las siguientes actuaciones:

III.1.- Alegatos de la parte recurrente.-

En fecha 09/09/2022, la Abg. ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en su carácter de Fiscal Decimosexta (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, recurre contra la decisión dictada contra de auto publicado en fecha 20/07/2022, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer del estado Aragua, en el asunto distinguido alfanuméricamente DP01-S-2015-003655 (nomenclatura interna del tribunal de origen), en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abogado ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en mi carácter de Fiscal Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el asunto seguido ante ese Tribunal bajo el Nº DP01-5-2015-003655, actuando apegada con lo dispuesto en el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos en el término legal establecido en el artículo 440 Ejusdem, acudo ante usted a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, según lo estipulado en el Artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal, de fecha 20/07/2020, en la al acordó MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a favor del imputado FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, plenamente identificado en autos, según lo estipulado en el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en la forma siguiente:

DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO

En fecha 06/09/2022, fue recibida ante esta Fiscalia Decimosexta del Ministerio Público, Boleta de Notificación, de fecha 20/07/2022, emanada de ese Tribunal donde hacen saber que dicho Juzgado por decisión de esa misma fecha acordó MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre el detenido domiciliado en urbanización Piñonal, calle Anibal Paradise, Número 125, Maracay Estado Aragua conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal procediendo a imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la Privativa de Libertad de las contenidas en el articulo 242 numeral 1 y 2° y en consecuencia se decreta la detención domiciliaría en la dirección con el apostamiento en el CENTRO DE INVESTIGACIÓN CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, CAÑA DE AZÚCAR MARACAY ESTADO ARAGUA, a favor del acusado FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, quien se encontraba privado de libertad, en virtud de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, conforme a lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal se encuentra en el lapso legal para la interposición del presente Recurso de Apelación

CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 05/05/2022, esta Representación Fiscal presento ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias, y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial Penal, a FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, por cuanto el mismo fue aprehendido celebrándose la audiencia de imputación en las instalaciones del Palacio de Justicia de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua donde el Ministerio Publico le imputo ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 259, 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo dicho delito admitido por el Tribunal y se le decreto LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y las medidas de seguridad y Protección contenidas en el articulo 106 de la Ley Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia numerales 5 y 6

En dicha audiencia esta representante del Ministerio Público narro los hechos que dieron lugar a la detención de dicho ciudadano FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, siendo que En fecha 08 03-2010 se inicio formalmente investigación penal en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana yulibeth Díaz, en virtud que su ex pareja el ciudadano FRANK EVERT ALVARADO abusaba sexualmente de la niña OAGD a quien cría desde que tenía seis meses de nacida, desde los 07 años de edad (actualmente 11), y quien no había dicho nada por miedo a que tomaran en su contra, verbatus que puede ser
Evidenciado en las resultas de las diligencias solicitadas por el ministerio público: Vpb: "ese señor siempre me tocata, él y que iba a darme los buenos días y lo que hacia era bajarme la pantaletas, me pasaba la lengua por la totona metía su pipi entre mis piernas, metía su dedo en mi totona y mi culito, trataba de meterme su pene en mi boca esto es desde los 07 años, antes el se pasaba mas me metía su pene entre las piernas y me metía la puntica (...)”

Seguidamente, tuvo la oportunidad de rendí declaración, estando debidamente asistido por su abogado de confianza, quien también presento sus alegatos y se opuso a las solicitudes de la representante del Ministerio Público, más sin embargo, la Juez estuvo de acuerdo con la precalificación de los hechos y considero procedente la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por esta Representación Fiscal. Admitiéndose totalmente la acusación fiscal y dando el pase a juicio correspondiente

En fecha 20/07/2022, ese mismo Tribunal acordó la solicitud de la Defensa Pública, de revisión de medida cautelar privativa preventiva de libertad interpuesta a FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, cambiando el sitio de reclusión de conformidad a lo establecido en el artículo 242 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIA, fundamentándolo únicamente en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1212 de fecha 14/06/05 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquro López.

Es de agregar, que en fecha 06/09/2022, se recibió en las instalaciones del Palacio de Justicia Boleta de Notificación de fecha 2007/2022, donde hacen saber que el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Único en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, sin celebrarse la Apertura a Juicio acordó la DETENCIÓN DOMICILIARIA del imputado.

Por decisión de esa misma fecha acordó cambio de sitio de reclusión conforme a lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del acusado FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, lo cual sorprende poderosamente a esta representación Fiscal, al evidenciar que ese Tribunal se pronuncie sobre la procedencia de una medida cautelar, encontrándonos aún bajo las mismas circunstancias que en fecha 05/05/2022 consideró el Tribunal de Control acordar una medida privativa de libertad.

El Tribunal A-quo fundamento únicamente su decisión en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional donde se establece que la Medida Cautelar de Detención Domiciliaria, es considerada también como privativa de libertad, pues solo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo (Sentencia de fecha 14/06/2005 Exp. 04-2275. sent. 1212 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López) la cual señala:

“...En el presente caso, a pesar de que esta Sala declaro inadmisible el amparo solicitado contra la decisión que negó la libertad, y que supra se señaló que al juez de amparo le está vedado conceder a sustituir medida cautelar sustitutiva de libertad, y que el arresto domiciliario no es considerado como una sustitutiva, aunado al hecho de que la negativa de la juez era apelable, consideraciones que revocarían la medida cautelar otorgada y en consecuencia, se tendría que forzosamente ordenar la captura del imputado, teniendo en cuenta que el Tribunal al cual corresponde conocer del asunto no está accesible temporalmente, decide, con base en los planteamientos antes expuestos, mantener la medida de arresto domiciliario, prevista en el articulo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma tomando en consideración el criterio de la Sala Constitucional en sentencia No. 453, de fecha 4 de Abril del año 2001, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual estableció "La medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”

En decisiones posteriores ha modificado este criterio En efecto, mediante Sentencia Nº 1079 de 19 de Mayo de 2006 entre otros particulares aseveró lo siguiente:

“…debe advertirse que, de acuerdo con el articulo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los limites de su competencia en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el articulo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del articulo 335 de la Constitución, ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal. Así se declara…”

Se observa que el criterio esgrimido por el juzgado a quo, para fundamentar su decisión fue EL CAMBIO DE LUGAR DE RECLUSION, tomando como fundamento la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes citada, dándole a la misma una interpretación errónea, en virtud de que, si bien es cierto señala que la detención domiciliaria supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo, es a los efectos del computo de la pena cuando ya pesa sobre dicho ciudadano una sentencia definitivamente firme y no como lo pretende hacer ver el Tribunal A quo ya que dicha modalidad se encuentra contemplada en el articulo 242 ordinal 1 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal y no ha sido modificado en lo atinente a dicha norma, ni anulado, es decir que mal puede decir el Tribunal A quo que simplemente esta cambiando de lugar de reclusión cuando a todas luces acordó fue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadana imputado de autos.

Según el pronunciamiento jurisdiccional en referencia, hay que citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 27JUN2008, exp. 352-08, respecto a que la medida de arresto domiciliario no se equipara a la medida de privación judicial preventiva de libertad respecto a la aplicación del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre cosa señala:

“… De la trascripción que antecede se evidencia a todas luces que el a quo constitucional, con su decisión hizo una interpretación errónea de la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, que equipara la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contenida en el numeral 1 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir, arresto domiciliario, a la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el 250 eiusdem, indicando que sólo supone un cambio en el sitio de reclusión y que ambas comportan la privación de la libertad, sólo en cuanto a la aplicación o no del efecto suspensivo contenido en el articulo 374 ibidem. (Vid Sent. 1.198 del 22 de junio de 2007, caso: Javier José Mendoza Andrades y otro)

En el contexto jurisprudencial, en el cual, como puede apreciarse, la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia inicialmente equiparó el arresto domiciliario a la privación judicial preventiva de libertad, con posterioridad ha retomado el criterio del legislador que ubicó al arresto domiciliario como una de las MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL MENOS GRAVOSAS QUE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Al respecto, dispone el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

Articulo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado a imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante & resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin Vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene

En otro orden de ideas, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, permite el Examen y revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de la siguiente forma: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación"

En tormo a este punto, consideramos oportuno transcribir extractos de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al otorgamiento de medidas cautelares, de las que se evidencia el criterio pacifico y reiterado que ha venido sosteniéndole Sala de Casación Penal, al respecto la Sentencia Nº 447, de fecha 11/08/2008, en el Expediente A-08-100, Ponente Miriam Morandi Jiménez, Sala Penal, en la que se estableció lo siguiente: En relación a la petición presentada a esta Sala de revisar la medida privativa de libertad que obra contra el ciudadano acusado JOSE RAFAEL RAMIREZ CORDOVA, según el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala considera lo siguiente El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el recepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y de considerarlo prudente podrá sustituirla por otra menos gravosa... Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijo criterio en relación a esta materia en la sentencia N 248 del 2 de marzo de 2004, en los términos siguientes advierte la Sala que el mencionado articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado y así lo alegare la parte promovente, así pues sobre este particular cabría la interpretación la medida una y otra vez ante el mismo órgano judicial que se la negó (en el caso que la causa no la conozca otro) lo que pudiera resultar ineficaz, por cuanto el juzgue ha negado tal solicitud de revisión, no revocará su decisión, por lo que mantendrá lo decidido las veces que el agraviado haga uso del medio de revisión..."

De tal manera, se observa que la decisión impugnada no da razones del por qué y cómo los supuestos que originaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que inicialmente se decretó al ciudadano FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA han variado o cesado, ya sea en forma absoluta o parcial, para lo cual el A quo ha debido realizar el examen pertinente del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres exigencias, por lo que se estima la decisión no ajustada al texto adjetivo procesal penal, por cuanto el juzgador del Tribunal de Control, no examino esas exigencias, y como consecuencia de que en el presente caso el Juez a quo, no dio explicación ni justificó el porque después de decretar una medida judicial preventiva de libertad conforme a los requisitos previstos en los artículos 236, 237, 238 del vigente Código Orgánico Procesal, posteriormente ordena un cambio de sitio de reclusión por medio de la detención domiciliaria, como ya lo hemos señalado que lo establece la Sala Constitucional, constituye francamente una medida cautelar de coerción personal prevista en el articulo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, considerada como menos gravosa, siendo que el Tribunal de oficio o a solicitud del Ministerio Público deberá imponerla en su lugar pero mediante una resolución motivada, no cumpliendo el Tribunal a quo, como lo dice la norma adjetiva penal: tas decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...“

Visto lo anterior, y recapitulando en el punto de que el arresto domiciliario es una medida cautelar sustitutiva de libertad y los presupuestos son distintos a la privación judicial preventiva de libertad y constituye una medida menos gravosa tal como lo establece el articulo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, más beneficiosa para el imputado que la privativa judicial de libertad, y verificado que el Tribunal no fundamentó ni explicó el por que el imputado era acreedor de un cambio del sitio de reclusión distinto al establecido por el Estado venezolano ante los casos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que no cabe duda que la decisión recurrida se encuentra inmotivada ya que para acordar una medida menos gravosa, en esos términos, es necesario revisar otros escenarios o circunstancias, como el hecho de ponderar el tipo de delito por el cual se juzga al encartado.

Se observa que fue ignorado totalmente por dicho Juzgador, que los hechos que dieron origen al presente proceso configuran uno de los delitos que atenta indiscutiblemente contra el pudor y la dignidad del ser humano, y en consecuencia debe considerarse derecho fundamental a ser protegido por el Estado, así como también dejó de un lado la circunstancia de que el caso en comento causa escándalo público, en virtud de que se trata de la integridad psicológica de una niña de escasos 06 años de edad, obviando así, al momento de tomar dicha decisión EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el parágrafo segundo del articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente e invocado en todo momento por esta representación del Ministerio Publico, por la que, es de señalar:

"El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la forma de todas las decisiones concerniente a los niños y adolescente Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías
Parágrafo Primero: Para determinar el interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente, d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o del adolescente;
e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e interese igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (negrillas nuestras)"

Considerándose entonces, este principio como tendente a garantizar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, para lo cual el Estado antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen, para lo cual deben prevalecer los derechos de los niños y adolescentes sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.

La Juez de Control al tomar su decisión ha debido considerar también, que aunado a la vulnerabilidad de la condición de niña de la victima del presente caso, el delito imputado por esta representación Fiscal, debe ser procesado según el procedimiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ser considerado una forma de violencia contra la adolescente o niña, y en la cual radica su competencia especial, pero sin embargo, dicha decisión hace entrever la desaplicación del enfoque multidisciplinario e integral de la aludida Ley Orgánica

En armonía con lo anterior, nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Nº 486 de fecha 24 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, establece:

“…La Sala adviene, que el Juez de instancia actuando como juez constitucional de Estado Social de Derecho no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual, tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social
Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcèntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”

No obstante, y ante la calificación jurídica que esta Representación Fiscal atribuye a BRICEÑO GONZALEZ ADRIAN IGNACIO, cabe resaltar que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que:

1) Esta acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tal como la es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, Previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes.
2) Existen fundados elementos de convicción para estimar que BRICENO GONZALEZ ADRIAN IGNACIO ha sido autor en el hecho punible anteriormente señalado.
3) Existe una presunción razonable de peligro de tuga, tomando en consideración la pena que puede negar a imponerse y la magnitud del daño causado, conforme a lo dispuesto en el articulo 237 del COPP.
4) Que se han vulnerado los derechos y garantías contenidos en los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Como última sentencia para decorar mejor mi petición fiscal, la más reciente de nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Nº 437 de fecha 02 de Agosto de 2022, un estracto de ella: SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA Y POR TANTO, NO PROCEDE LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, CUANDO LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO SE SUBSUMAN EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, PUES DE ACUERDO CON LA DOCTRINA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, SE TRATA DE DELITO ATROZ CUYA PENA EXCEDE DE 8 AÑOS DE PRISIÓN EN SU LIMITE MAXIMO…

En tal sentido, esta Representación del Ministerio Público considera que una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, es improcedente y más aún cuando para esta misma fecha (08/04/2015) fue presentada acusación formal en su contra.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, esta Representación Fiscal solicita a esa digna Corte de Apelaciones, sea admitido el presente Escrito contentivo del Recurso de Apelación, declarado con lugar, y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias. Y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial Penal, en fecha 31/03/2015, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a favor del acusado FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA…”

III.2.- Contestación al recurso por parte de la Defensa Pública.-

En fecha 14/09/2022, el abogado JESUS RAFAEL GUARAMATO GUZMAN, Defensor Público Primero en materia de Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del estado Aragua, dio contestación al escrito recursivo interpuesto por la Representación Fiscal el abogada ELMIS ROSMARY VIERA LARA, en defensa de los derechos del ciudadano acusado FRAN EVER ALVARADO SALVATIERRA, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ABG JESUS RAFAEL GUARAMATO GUZMAN, actuando en este acto en el ejercicio de mis funciones como Defensor Publica Primera en materia sobre el Derecho de Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Unidad de la Defensa Público del Estado Aragua, en mi carácter de Defensor del ciudadano FRANK EVER ALVARADO, quien es venezolano, mayor de edad, encontrándome dentro de la oportunidad legal, con el debido respeto y acatamiento ocurro a fin de das Contestación al Recurso de Apelación, incoado por LA FISCAL 16 ELMYS VIERA, debidamente notificado en fecha 12/09/2022, a través de boleta de notificación, se procede a realizar de conformidad al articulo 129 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia Concatenado con el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal A tal efecto paso a fundamentar dicha recurso de la siguiente manera:

CAPITULO PRIMERO
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

En el presente recurso se observa que se interpone de forma extemporánea, toda vez que la representante de vindicta publica ejerce dicho recurso de apelación contra decisión dictada por el tribunal de justicia itinerante, de los tribunales de violencia de genero, en fecha 20 de julio del 2022, en la cual previa solicitad de revisión de medida debidamente fundamentada, en razón al estado critico de salud que viene presentando mi patrocinado, y bajo el amparo del articulo 83 constitucional "La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que le garantizara come parte del derecho de la vida…" se solicito entre otras cosas el cambio de sitio de reclusión, motivado al resultado de las evaluaciones medicas que se le vienen realizando al mismo donde se diagnostican un cuadro de salad bastante delicado el cual requiere de intervención medica por insuficiencia renal, gravísima, la cual, lógicamente es imposible realizarse, estando en los calabozos del cipe, por las condiciones de insalubridad que existen en dichas instalaciones, por lo que le fue acordado lo solicitado por la defensa, una vez que fue debidamente consignados todos los recaudo médicos, donde se diagnostico PATRON MICCIONAL SEVERAMENTE OCTRUCTIVO, el cual genera una infección en los testículos, calculo renal, inflamación de gravedad en la vejiga urinaria, dolor abdominal severo e insuficiencia urinaria. Informe medico emitido por el SENAMEF, de FECHA: 01/07/2022 en curso.
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN RECURSO

Siendo que la representante del ministerio publico, interpone recurso de apelación de manera extemporánea manifestando no estar debidamente notificada, mas sin embargo riela dicha notificación en la presente causa, donde de acuerdo a sentencia de sala Constitucional Nro 205 de fecha 01/12/2020 la cual establece lo siguiente "ELARRESTO DOMICILIARIO NO SE TRATA DE UNA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, SINO DE UN CAMBIO DEL SITIO DE RECLUSIÓN DEL PROCESADO" "NO PROCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO CUANDO EL JUEZ DECRETA EL ARRESTO DOMICILIARIO PUES, EN ESOS CASOS, NO SE HA DADO LIBERTAD AL IMPUTADO, SINO SOLO UN CAMBIO EN CUANTO SU SITIO DE RECLUSION". De lo anteriormente se desprende que la libertad personal es la regla, de modo de cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el órgano jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del mi imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRI DERECHOS HUMANOS, cuyo articulo 7 ordinal 7º, expresa lo siguiente." … nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados, partes o por las leyes dictadas, confines a ellas…”

De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio el cual se esta llevando a cabo.

CAPITULO TERCERO
CONSIDERACION DE DERECHO

Ahora bien de lo antes expuesto se puede verificar que el presente Recurso de Apelación interpuesto por la vindicta pública es EXTEMPORANEO de conformidad al articulo 113 código Orgánico Procesal Penal

Del mismo modo, a mi defendido lo ampara el Derecho a la presunción de inocencia, siendo este un derecho de aplicación inmediata, que no requiere para su observación de reglamentación legislativa, es decir, antes y durante el proceso debe presumirse la inocencia del imputado, como consecuencia de este derecho opera a favor del imputado la carga de la prueba, puesto que esta no le corresponde sino al Fiscal del Ministerio Público, este es inocente hasta que el pueda demostrar lo contrario; siendo así, también la ampara el derecho a la libertad.

Al respecto ha señalado la Sala Constitucional en cuanto al Derecho a la libertad lo siguiente. El derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -Articulo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido después del derecho a la vida, como el mis preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y con ello el orden público constitucional. (Sentencia No. 899 de fecha 31/05/2.002. Sala Constitucional.)

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita respetuosamente, a la digna Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en materia de violencia de Genero, que declara INADMISIBLE el presente recurso de apelación por ser EXTEMPORÁNEO, de conformidad al articulo 440 del Código Orgánico procesal penal, se del de continuidad al juicio oral y privado, que debidamente se encuentra perjurador al Ciudadano FRANK EVER ALVARADO, para que se pueda demostrar su inocencia, así como hacer un llamado de atención a la Vindicta Publica toda vez que debemos litigar de buena fe y no utilizar técnicas dilatorias…”

III.3.- Del auto recurrido.-

El día 20/07/2022, el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal en materia de delitos de violencia contra la Mujer del estado Aragua, en el asunto distinguido alfanuméricamente DP01-S-2015-003655 (nomenclatura interna del tribunal de origen), dicto auto declarando:

“…SENTENCIA INTERLOCUTORIA: REVISIÒN DE MEDIDA

Con vista la solicitud interpuesta por el abogado de la defensa publica JESUS GUARAMATO, en esta misma fecha, solicita Revisión de Medida, en virtud de valoración medica donde se detalla la situación de salud, y reposo absoluto al Ciudadano; FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, este Tribunal acuerda dictar el auto motivado de conformidad con lo establecido al artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir previamente observa:

DE LOS HECHOS

Se inició la presente causa, en fecha 09-02-2010, por denuncia que interpusieran al ciudadano; FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA ante el Consejo de Protección del Niño Niña y Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, por la ciudadana; YULIBET DIAZ, “ hoy me encuentro en esta institución para denunciar al ciudadano; Frank Ever Alvarado Salvatierra portador de la cedula de identidad N° 13.271.833, por motivo de expresar un abuso sexual, el padrastro ha tocado las partes intimas de la niña, y la obligado ha tocarle sus miembros y se lo masturba delante de ella, la obligado a que lo bese y ella se pone a llorar y la deja tranquila, aparte de ella hay una niña de 14 años que quiso abusar de ella la toco y la niña se opuso y luego me lo contó , a raíz de toda esta situación que se como madre y esposa desconocía, quiero que se haga justicia”

En fecha, 05-05-2022, se efectuó audiencia especial de Orden de Aprehensión de detenidos, en la que se califico como flagrante la aprehensión del ciudadano FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, donde la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público, les

imputó los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante del articulo 99 del Código Penal, Y ABUSO SEXUAL A NUÑA EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante del articulo 99 del Código Penal, calificación jurídica acogida por de Primera Instancia en función de Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer y decretando Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al considerar que estaban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de Junio del 2022, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos acto conclusivo de acusación interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en contra del ciudadano FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante del articulo 99 del Código Penal, Y ABUSO SEXUAL A NUÑA EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. En perjuicio de las niñas de 7 y 10 años.

En fecha 28 de Junio de 2022, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de Maracay Estado Aragua, donde el Juzgado entre otras cosas Admitió la acusación por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante del articulo 99 del Código Penal, Y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. En perjuicio de las niñas de 7 y 10 años. Ordenando el pase a juicio y manteniendo la Medida Preventiva Privativa de libertad.

En fecha 07 de Julio, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Maracay Estado Aragua, el presente expediente, conociendo este Juzgado, quien procedió a fijar el juicio oral y público conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 19 de Julio de 2022, la defensa publica ABG. JESUS GUARAMATO, interpone ante este Tribunal solicitar revisión de Medida; en atención a ello, acuerda dictar el auto motivado de conformidad con lo establecido en los artículos 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO

La Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se encuentra incluida en la previsión Constitucional, al señalar el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciada por el juez o jueza en cada caso...”.

Con esta norma se observa claramente la protección a la Libertad y la necesidad absoluta de existir dos causales para una privación de la misma, UNA ORDEN JUDICIAL o LA FLAGRANCIA, de otra manera una persona no puede ser privada de su libertad, en prima fase, por lo tanto, el mandato constitucional obliga a una estricta regulación legal de la prisión preventiva, en la que no sólo se fije ya la duración máxima de la misma, sino los presupuestos de su aplicación máxima, limitando en lo posible la subjetividad en la decisión judicial en la que se acuerde, vinculándola a criterios objetivos o, por lo menos objetables, tratándose pues, de rodear de garantías su aplicación. No en vano está aquí en juego una garantía a la seguridad personal como lo es la presunción de inocencia.

En este mismo orden de ideas, el trascrito artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el juzgamiento en estado de libertad, principio este que de igual manera lo establece el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo para poder desaplicar ese principio, por las circunstancias de hecho y de derecho, el juzgador debe tomar en cuenta lo estatuido en el compendio de normas adjetivas penales venezolana, en su Libro Primero, Titulo VIII, donde se establece en su capitulo I, los Principio Generales para establecer una Medida Cautelar, siendo a destacar los siguientes artículos de dicho capitulo:

“Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...

Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”.

A estos artículos habría que agregar el único que conforma el Capitulo V de dicho titulo y Libro, el cual estatuye:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”.

Por lo tanto, las privaciones de libertad que se realizan como Medida de Coerción, no podrán sustituir a la pena que habrá de cumplir el imputado o acusado de ser declarado o considerado como culpable del hecho que se le imputa o acusa; de igual manera la medida debe ser proporcional al tipo de delito presumiblemente cometido (y no a la capacidad económica como comúnmente se entiende) y a la pena que habría de imponérsele en su oportunidad. Asimismo, la medida puede ser transitoria, en otras palabras puede ser revisable y de considerar el Juez que se ha desvanecido o desaparecido la necesidad de mantener a una persona privada de su libertad, por cuanto ya no existe el peligro de fuga o
de obstaculización, quedando desproporcionada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada, o bien por que el tiempo que ha estado privado de su libertad el imputado o acusado, pudiéndose remplazar legítimamente dicha Medida por una Medida Cautelar Sustitutiva.

En la causa actual, nos encontramos que se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en fecha 05-05-2022, por el Juzgado Segundo en función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haber sido la misma, primeramente solicitada por la representación del Ministerio Público, y segundo al considerar esa Juzgadora, que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ha criterio del Tribunal de Control se estableció la presunta comisión del delito tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente el tipo penal de DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante del articulo 99 del Código Penal, Y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN ACCION CONTINUADA, tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. En perjuicio de las niñas de 7 y 10 años. cuya acción no se encuentra prescrita, aunque supuestamente realizado en fecha específicamente el 09-02-2010, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que para ese momento el Acusado fue presuntamente autor o participe de dicho hecho, siendo esos elementos la denuncia, examen periciales, entrevistas, entre otros elementos, estableciendo su apreciación razonable sobre el peligro de fuga.

Sin embargo; en fecha 20 de Julio de 2022, este Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, recibió escrito de solicitud de Revisión de Medida por la Defensa Publica, ABG. JESUS GUARAMATO, donde expone las condiciones de salud del ciudadano; FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, anexando los respectivos informes médicos emitidos por el Centro Medico Excelsior, así como constancia de la salud del mismo, por lo que este Tribunal con la intención de garantizar y salvaguardar el Derecho a la Vida, según lo establecido en el articulo 43 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Articulo 43. El derecho a la vida es inviolable….El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren Privadas de su Libertad..”
Articulo 83. La Salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida…”

Este Juzgado tomando en cuenta lo antes explicado, resuelve en atención a las consideraciones expuestas, revisar la medida judicial privativa preventiva de libertad, que pesaba sobre el ciudadano FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA y modificarla por una Detención Domiciliaria, todo conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 231 ejusdem, procediendo a imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de las contenidas en el artículo 242 en sus numerales 1° y 2, por consecuencia decretó la DETENCIÓN DOMICILIARIA. Esto en razón de sentencia de la Sala Constitucional en la cual señala: “La detención Domiciliaria es considerada como privativa de libertad” (Francisco Carrasquero López, fecha 14-06-05, sent., N° 1212), en consecuencia el acusado FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, natural de
Maracay, nacido en fecha; 15-11-1974, de 47 años, estado civil soltero, profesión Obrero, en la dirección aportada: URBANIZACION PIÑONAL CALLE ANIBAL PARADISE, NUMERO 125, MARACAY, MUNICIPIO GIRARDOT, ESTADO ARAGUA, Así mismo el Acusado queda bajo el cuido del familiar ciudadana; LENNYS NAILET ALVARADO SALVATIERRA, titular de la cedula de Identidad N° 13.355.488, quien deberá firmar acta de compromiso de cumplir las obligaciones y condiciones impuestas, así como el apostamiento policial, de igual manera se mantienen las medidas de protección a favor de las víctimas, contenidas en el Artículo 90 numerales 5º y 6º de la Ley Especial, consistente en: prohibición de acercarse a la víctima y prohibición por sí mismo o a través de terceras personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la misma o algún integrante de su familia. Así mismo, se ordena el control y vigilancia permanente por parte de ese órgano policial bajo firma de cuaderno de novedades llevado por ese órgano, con remisión mensual de reporte a este Juzgado a fin de garantizar el cumplimiento de lo aquí ordenado.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ITINERANTE EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE MARACAY ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MODIFICA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre el ciudadano FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, titular de la cedula de identidad N° 13.271.833, de 47 años de edad, domiciliado en la URBANIZACION PIÑONAL CALLE ANIBAL PARADISE, NUMERO 125, MARACAY, MUNICIPIO GIRARDOT, ESTADO ARAGUA, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de las contenidas en el artículo 242 en su numeral 1°, y 2 en consecuencia se decreta DETENCIÓN DOMICILAIRIA en la dirección URBANIZACION PIÑONAL CALLE ANIBAL PARADISE, NUMERO 125, MARACAY, MUNICIPIO GIRARDOT, ESTADO ARAGUA, previo apostamiento policial que deberá realizar funcionario de la Sub Delegación Maracay (CICPC), Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del ESTADO ARAGUA, a quien se ordena el control y vigilancia permanente por parte de ese órgano, bajo firma de cuaderno de novedades llevado por esa Delegacion, con remisión mensual de reporte a este Juzgado a fin de garantizar el cumplimiento de lo aquí ordenado. De igual manera se mantiene las medidas de protección a favor de la víctima, contenidas en el Artículo 90 numerales 5º y 6º de la Ley Especial, consistente en: prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de por sí mismo o a través de terceras personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la misma o algún integrante de su familia…”

Ahora bien, observa este Órgano Judicial colegiado, que la Representante Fiscal recurrente, interpone su escrito recursivo indicando que la recurrida incurrió en error, al acordar modificación de la medida privativa de libertad que pesaba sobre el acusado FRANK EVER ALVARADO SALVATIERRA, titular de la cedula de identidad Nº 13.271.833, decretándole un Arresto Domiciliario conforme al contenido en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, según la recurrente, sin indicar las razones o supuestos que variaron para otorgar el arresto domiciliario y modificar la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de Control y Garantía, contra el acusado de autos. Así se constata.

Observado lo anterior, y con fines eminentemente pedagógicos, debe esta Corte de Apelaciones hacer las siguientes consideraciones respecto a la presunción de inocencia consagrado en el único aparte del ordinal 1 del artículo 49 de la carta magna, en concordancia con el artículo 8 de la norma adjetiva penal, en relación a la garantía de juzgamiento en libertad, pues, dichas presunciones jurídicas no son absolutas e inamovibles y poseen excepciones, siendo ello evidente del texto redactado por el constituyente al precisar en su artículo 44 que:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Negrillas y subrayado de esta Corte)
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

De la redacción de la norma ut supra (Inmediatamente arriba) transcrita, se observa con claridad en la parte final del ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que toda persona será juzgada en libertad “excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”, por lo que, en modo alguno ese derecho es absoluto e inmodificable, pues, de haberlo querido así el constituyente patrio, no hubiese colocado la excepción a esa libertad basada en las razones determinadas en la ley y debidamente apreciadas por la jueza o el juez según el caso. Esta excepción al principio citado se verifica adicionalmente de la letra de los artículos 9, 229, 233 y 234 de la Código Orgánico Procesal Penal, que las establecen con carácter restrictivo y proporcional al precisar:

Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…

Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
…

Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

Artículo 233. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

De lo anterior, se evidencia con claridad que si bien puede ser considerada inocente una persona juzgada, ella también puede ser sometida a una medida de coerción personal como la privativa de libertad, a los fines de evitar que el ciudadano se evada del proceso, en virtud del Quantum de la pena y de los elementos que lo vinculen, de lo que haga presumir que pudo haber cometido un hecho punible o participado en el, estableciéndose de forma clara y precisa en el Código Orgánico Procesal Penal la procedencia de la privativa de libertad, el concepto y requisitos para que se configure el peligro de fuga y los parámetros para determinar la proporcionalidad de la medida y la posibilidad de existencia del peligro de obstaculización por parte del investigado o imputado, conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal vigente. Así se indica.-

No obstante, en el caso que nos ocupa, estamos hablando de un proceso en fase de cognición donde pueden dictarse Medidas Cautelares, y en el cual se encuentra reseñado en actas policiales el estado de salud del acusado Frank Ever Alvarado Salvatierra, quien durante el cumplimiento de la medida de coerción personal ha presentado desmejorìa post operatoria después de haber sido intervenido quirúrgicamente de Prostatectomìa Suprapùbica con crecimiento Prostático Grado III, una enfermedad grave establecida previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por el médico forense, cuyo informe riela en las actas procesales.

Observando quienes aquí decidimos, que la actuación de la jueza recurrida tiene su fundamento, tal y como ella lo señala en la decisión recurrida, en el riesgo que para la vida y la integridad física, la salud en suma, puede suponer la permanencia del acusado enfermo en el recinto carcelario sin asistencia medica, propendiendo a evitar que el penado no fallezca privado de libertad, atendiendo a lo contenido en la normativa jurídica interna y los tratados internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela, así el artículo 10 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos establece: “1.- Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...” La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, más aún quienes se encuentran privados de la libertad, por cuanto se encuentran en un estado de minusvalía y en una situación de vulnerabilidad frente a las pésimas condiciones de de los servicios médicos de nuestros centros de reclusión que de ningún modo garantizan este derecho a los reclusos, por diversas razones de fondo. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 43 establece: “...El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad...”, y el artículo 83 de nuestra Carta Magna estable: “... consagra el derecho a la salud, el cual es un derecho social y fundamental obligación del Estado, que lo garantizara como parte del derecho a la vida...”.- Siendo por lo tanto obligación del Estado de garantizar el goce de este derecho fundamental a la salud a las personas privadas de su libertad. Así se consagra.-

Es así que, los elementos que fueron tomados en cuenta por la jueza recurrida al momento de dictar el Arresto Domiciliario al acusado Frank Ever Alvarado Salvatierra, en fecha 20/07/2022, fueron por razones de salud, la misma concebida y soportada en informe medico forense Nº 3475 de fecha 30.06.2022; siendo Indudable que la resulta científica, adminiculado con el informe del médico de especialista son determinantes, tanto en la patología que presenta el acusado para establecer el carácter de la misma como consecuencia de merma de la capacidad física del acusado, por lo cual sugiere: “... dad la lesión lo cual de no atenderse podría ocasionar grave daño renal (Hidronefrosis) y perdida del mismo...”,. Así se observa .-

Adicionalmente, como ya se había indicado, la jueza de la recurrida tomo en consideración para modificar la medida privativa de libertad, el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“De las Medidas Cautelares Sustitutivas. Modalidades. Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene. ...”

Así como lo expresa la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia № 1212 de fecha catorce (14) de junio de 2005, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ,
“... La detención domiciliaria es considerada como privativa de libertad…‘.

Atendiendo a que la medida corresponde solo a un cambio de centro de reclusión, en ocasión al estado de salud que presenta el encartado de autos, en garantìa al derecho a la salud como derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. Por todas las razones antes explicadas y fundamentadas legalmente, es por lo que, al haberse dictado conforme a derecho la modificación de la medida privativa de libertad del ciudadano Frank Ever Alvarado Salvatierra, identificado con la cédula de identidad número V.13.271.833, debe ser declarado Sin lugar el recurso de apelación. Así se concluye.-

No obstante lo anterior, este Superior Tribunal colegiado toma en especial consideración la obligación adquirida por el Estado Venezolano y en especial por los tribunales especializado en materia de delitos de violencia contra la Mujer, los cuales mediante la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, buscan garantizar y promover el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos (artículo 1), así como adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia (artículo 7), en desarrollo de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) en sus artículos 1 y 2 (literal C) así como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belen Do Pará” de la Organización de Estados Americanos (1994) en sus artículos 1, 3, 4 (literal g); siendo menester verificar el correcto cumplimiento de las normas legales y evitar que se produzca violación de estas en detrimento de las mujeres víctimas de violencia. Así se razona.-

IV.- Decisión.-
Por las consideraciones realizadas por esta Corte de Apelaciones con competencia en materia de delitos de violencia contra la Mujer del estado Aragua, en nombre de las ciudadanas y ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Se declara Competente para conocer de los presentes Recursos de apelación, que interpusiera la Abogada Elmis Rosmary Viera Lara, Fiscal provisoria en la fiscalia Décima Sexta (16ª) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Aragua con competencia en penal ordinario victimas Niños, Niñas y Adolescentes.

Segundo: Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Elmis Rosmary Viera Lara, Fiscal provisoria en la fiscalia Décima Sexta (16ª) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Aragua con competencia en penal ordinario victimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 20.07.2022, por la Jueza del Tribunal Único de Primera (1ª) Instancia en función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial en materia de delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en el asunto signado bajo la nomenclatura alfanumérica DP01-S-2015-003655 (nomenclatura interna del tribunal de origen), donde se le modificó la medida judicial privativa de libertad al ciudadano Frank Ever Alvarado Salvatierra, identificado con la cédula de identidad número V.13.271.833, en el asunto distinguido alfanuméricamente DP01-S-2015-003655 (nomenclatura interna del tribunal de origen).-

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de este fallo.-
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en la oportunidad legal correspondiente.
Integrantes de la Corte,

Dr. Alfonso Elías Caraballo Caraballo.
Juez Presidente.

Dra. Mirla Bianexis Malavé Sáez. Jueza Superior

Dra. Yelitza Coromoto Acacio Carmona.
Jueza Superior suplente(ponente).

Abg. Jecsy Del Carmen Selicato Vásquez,
Secretaria.
Causa DP01-R-2022-000067.-
AECC/MBMS/YCAC/JDCSV.-