I. ANTECEDENTES
Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado ANIBAL ZERPA LEÓN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de mayo de 2022 (folios 279 al 325 Cuaderno de Medidas), que declaró CON LUGAR LA OPOSICIÓN y en consecuencia, ordenó SUSPENDER la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 31 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Cagua, y acordó oficiar al registro Público de los Municipios Santiago Mariño, Libertador y Linares Alcántara de esta Circunscripción Judicial a los fines consiguientes.

Dichas actuaciones fueron recibidas en este despacho, según nota estampada por Secretaría de fecha 14 de junio de 2022, contentivo de un cuaderno de medidas de trescientos cuarenta y tres (343) folios útiles. (Folio 344 Cuaderno de Medidas).

En fecha 17 de junio de 2022, se fijó el vigésimo (20) día de despacho para que las partes consignaran los informes correspondientes y se indicó que vencido el mismo se sentenciaría la presente causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 345 Cuaderno de Medidas).

En fecha 20 de julio de 2022 la parte actora (folios 346 al 350) y la parte demandada (folios 354 al 362) presentaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 1º de agosto de 2022 las partes presentaron observaciones a los informes de su contraria.

II. DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de mayo de 2022, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, declaró lo siguiente:
“(…) es necesario para el decreto y –como en el presente caso- para el mantenimiento de la medida objeto de la oposición, y se requiere, el cumplimiento concurrente del otro requisito del periculum in mora, y como se ha declarado anteriormente, este tribunal considera – apreciados los argumentos y medios probatorios en su conjunto-, que ya no se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para mantener la medida decretada, y por lo cual considera que lo prudente, legal y justo es declarar con lugar la oposición ejercida y suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes mencionado y decretada en fecha 31 de marzo de 2022, participada mediante Oficio 22-070 de esa misma fecha y así lo hará de manera positiva y expresa de seguidas (…) Con relación a las solicitudes de la parte actora, luego que se hubiere decretado la de fecha 31 de marzo de 2022, aquí se suspende de que se decreten medidas preventivas y las referentes a prohibiciones de conductas a los co-demandados este tribunal considera que las mismas son improcedentes, por insuficiencia argumentativa y probatoria referente no sólo a los requisitos antes mencionados, sino ahora del periculum in damni inherente a éstas últimas (…) PRIMERO: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar preventiva decretada en fecha 31 de marzo de 2022 de prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles ejercida por los co-demandados afectados por la misma, ciudadanos GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNANDEZ y VITO DI LEONARDO, en el presente juicio de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEAS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA MERCANTIL Y NULIDAD DE VENTA, seguido por la ciudadana MARÍA LOURDES HERNANDEZ GONZALEZ contra los referidos co-demandados y solidariamente contra la Sociedad Mercantil FABRICA VENEZOLANA DE GOMAS, C.A (FAVENGO C.A) y los ciudadanos RICARDO FIDEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y NILDA YELLICE HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, todos identificados en autos, (…) SEGUNDO: Se SUSPENDE la medida preventiva cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles cuyas medidas, características, linderos y demás datos constan en el decreto de fecha 31 de marzo de 2022 que aquí se suspende y; en consecuencia, se acuerda librar de manera inmediata oficio a la oficina inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Santiago Mariño, Libertador y Linares Alcántara del estado Aragua participándole lo conducente y aquí decidido, a los fines de que estampe las notas marginales pertinentes (…) ” (…) TERCERO: Se condena en costas procesales a la parte actora perdidosa (…)”.

III. DE LA APELACIÓN
Mediante diligencia de fecha 2 de junio de 2022 (folio 333, Cuaderno de Medidas), el abogado ANIBAL ZERPA LEÓN, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 27 de mayo de 2022, señalando lo siguiente:

“(…) Vista la sentencia interlocutoria dictada en el cuaderno de medidas, de fecha 27 de mayo de 2022, por encontrarme en el lapso correspondiente APELO de la presente sentencia, para que surta los efectos legales correspondientes, es todo (…)”.

IV. DEL INFORME PRESENTADO
La representante judicial de la parte actora y apelante, en fecha 20 de julio de 2022 presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:

“(…) el día 27 de mayo del año 2022, la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, dicto una sentencia interlocutoria (…), siendo que en resumidas cuentas lo primero a destacar sobre este asunto sometido a su consideración es, que estamos en presencia de una Medida Preventiva Mercantil, dictada en un juicio de naturaleza eminentemente mercantil donde se está demandando la Nulidad de los Acuerdos contenidos en un Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas y de un Documento de Venta derivado directamente de esta que según se puede observar del contenido mismo del Escrito Libelar, su reforma y las actas procesales, se debió tramitar y no se tramitó por el procedimiento previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio Venezolano, que prevé solo el recurso de apelación para rebelarse contra el decreto de la Cautelar Mercantil (…) No obstante ciudadano Juez, es el caso que los motivos de hecho y de derecho que se utilizaron para motivar la misma son falsos y /o no verdaderos, y en otros casos contradictorios, y por lo tanto, por causa de ello, esta no fue una decisión expresa, positiva, y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y las defensas opuestas (..) que no debe quedar firme y debe revocarse con todas las consecuencias legales que de ello se derivan (…).En efecto (…) alego que el tribunal ad quo en su sentencia estableció que había observado, desde el punto de vista argumentativo de parte de mi representada como solicitante de la medida, que se encontraba en presencia de una demanda que como parte actora intentara en contra de los por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEAS DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL Y NULIDAD DE VENTA DE INMUEBLE, que apareció argumentada con fundamentación fáctica y jurídica de normas que abstractamente me confieren esa posibilidad (…) Así ciudadano Juez, (…) puesto que ya el primer requisito lo había considerado cumplido al decidir que por las razones que exponía, consideraba que se encontraba cumplido el requisito del FOMUS BONIS IURIS (Sic), siendo que así lo declaraba, y en tal sentido, con relación a ello decidió en la misma sentencia que por las razones que supuestamente había expuesto al respecto (…) consideraba que habían cambiado las circunstancias de hecho y probatorias, y por lo cual, haciendo uso de la amplia discrecionalidad de la cual estaba dotado en dicha materia (…) observaba que en este caso no podía tomarse en cuenta la sola demora del pronunciamiento de la pretensión, puesto que ello estaba absolutamente reglado por las leyes procesales vigentes, y que estando citadas las partes o a derecho, el íter procesal había seguido su curso legalmente establecido, siendo que por otro lado, los únicos hechos articulados y probados que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes se decretó la medida, habían cesado probatoriamente (…) y a pesar de que hubiera yo manifestado (…) que había ejercido recurso contra dichas decisiones, lo cierto para el tribunal ad quo nada mas era que las mencionadas apelaciones habían sido escuchadas en un solo efecto, (…)es decir, ya se encontraban surtiendo efecto los elementos liberatorios por hechos pertinentes a la incidencia de la medida, que hacían surgir nuevamente en la cabeza de los codemandados y a su favor, la presunción de buena fe que asiste y que hay que presumir en todos los ciudadanos (…)”.

La parte demandada, en la misma fecha (folios 354 al 362, Cuaderno de Medidas) consignó escrito de informes en esta Alzada, en el cual señaló, entre otras cosas lo siguiente:

“Por sentencia interlocutoria de fecha 27 de mayo de 2022, el Tribunal a quo, actuando conforme a derecho y en base a la doctrina pacífica y reiterada establecida por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, determina que no se cumplieron los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada declarando consecuencialmente con lugar la referida oposición (…) CAPITULO II (…) Ahora bien, por cuanto que en el referido escrito presentado por quien suscribe en fecha 04 de mayo de 2022 haciendo FORMAL OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR TANTAS VECES ALUDIDA, y aunque se encuentren ya expuestas en el mismo, las razones, motivos y circunstancias en que fundamentamos nuestras defensas -que evidencian de la manera más clara y categórica la improcedencia de dicha medida, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris- a los efectos de cumplir con la presentación de los informes ante este Tribunal de Alzada, damos íntegramente por reproducidos todos y cada uno de los argumentos expuestos en dicho escrito y pruebas consignadas con el mismo, así como el escrito que fuera presentado en fecha 23 de mayo de 2022, en virtud del cual consideramos que resulta improcedente que la accionante invoque la sentencia que dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el día 20 de febrero del año 2002, en el Expediente signado con el Nro. 2000-001267, de la nomenclatura interna de su propio archivo de expedientes, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, pues, la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de marras, nunca se fundamentó, ni mucho menos se invocó o alegó el artículo 1.099 del Código de Comercio, en el entendido que la misma Sala Constitucional señala en la parte motiva de la citada sentencia, en relación a la aplicación del precitado artículo (1.099 del Código de Comercio), que, cuando no es probada la urgencia de la medida preventiva, tal y como se evidencia claramente de las pruebas aportadas por quien suscribe durante la articulación abierta conforme al referido artículo 602 (que enervaron y enervan a todas luces los argumentos y pruebas aportadas por la accionante para sustentar dicha urgencia y el mismo derecho reclamado), las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, EL MEDIO TÉCNICO JURÍDICO DE IMPUGNACIÓN SERÁ LA OPOSICIÓN, con la correspondiente apertura, ope legis, de una articulación probatoria, lo cual dejó establecido, clara, diáfana y sin lugar a dudas, en los siguientes términos:
“…Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio…”.
“…De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, O NO ES PROBADA, LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, ASÍ SEA EN MATERIA MERCANTIL, DEBEN REGIRSE POR LAS NORMAS GENERALES PREVISTAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR SER DE APLICACIÓN SUPLETORIA. EN ESOS CASOS, SÍ EXISTIRÍA OPOSICIÓN, APARTE DE LA APERTURA DE UNA ARTICULACIÓN PROBATORIA…”. (Las mayúsculas, el resaltado y subrayado en mío) (…)
Igualmente, debemos indicar de manera concurrente a lo ya señalado que aceptar lo contrario implicaría una violación flagrante a nuestro derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto que la accionante errónea, confusa e ineptamente demanda la nulidad de un acta de asamblea extraordinaria de accionistas y simultáneamente, un acto eminentemente civil como lo es la nulidad de un contrato de compra-venta de un inmueble que en ningún momento, ni bajo circunstancia alguna fue adquirido con ánimo de revenderlo, ni existe por parte de sus adquirentes, es decir, de quien suscribe el presente escrito ni de mi condómino y mandante, la voluntad de que tal acto de compra venta haya sido efectuado con fines de especulación comercial (teniendo la accionante la carga de probar lo contrario), POR LO QUE NO SERÍA UN ACTO DE COMERCIO SOMETIDO A LA COMPETENCIA MERCANTIL Y SU NORMATIVA EL OBJETO DE LA DEMANDA DE NULIDAD PRESENTADA Y SU REFORMA, CON TAL REQUERIMIENTO EFECTUADO TAMBIÉN Y EVIDENTEMENTE COMO PRETENSIÓN DIRECTA, CONCURRENTE, EXPRESA Y PRINCIPAL (ES DECIR, DICHA NULIDAD DE COMPRA-VENTA), PUES NUNCA SE FORMULÓ ÉSTA COMO PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, por lo que forzosamente debemos concluir que nos encontramos ante una inepta acumulación de pretensiones (al pedir, también la nulidad de un acta de asamblea que si sería de naturaleza mercantil), pues hasta el régimen de las medidas cautelares es distinto, como lo pone en evidencia la misma accionante al revisar sus propios argumentos presentados en su escrito de pruebas consignado en la incidencia que se tramita (…)
(…) Quien suscribe, visto lo expuesto y para desvirtuar todos y cada uno de los instrumentos que prima facie consignó la accionante, en los cuales literalmente se fundamentó el decreto de la medida cautelar, procedimos a consignar a su vez conjuntamente con la oposición efectuada, en copias certificadas, las decisiones, oficios y boletas que enervan y efectivamente desvirtúan el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar revocada; es decir, el periculum in mora y el fumus boni iuris, todo lo cual ratificamos en este acto.
I.- En tal sentido se consignó marcado “C”, constituyendo un solo legajo, copia certificada del expediente en virtud del cual: (…) I.1.- Cursa acto conclusivo emitido por la FISCAL VIGÉSIMA SEGUNDA (22º) DEL MINISTERIO PÙBLICO, CON SEDE EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO, TURMERO, ESTADO ARAGUA, en la causa distinguida con el Nro. MP-243362-21, correspondiente a la nomenclatura llevada por dicha dependencia, en virtud del cual, en fecha 24 de marzo de 2022, solicita EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en los siguientes términos: (…) Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que se procede formalmente, como en efecto se hace en este acto, a solicitar el SOBRESEIMIENTO de la presente investigación contra de ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.822.408, de conformidad con lo establecido en el numeral 1, primer supuesto del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho objeto del proceso no se realizó…”.
(…) I.2.- Asimismo cursa en el mismo legajo que en copia certificada se anexó marcado “C”, decisión de la JUEZ (A) SEGUNDO(A) DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en la averiguación penal incoada en contra de quien suscribe el presente escrito, distinguida con el Nro. DP05-Y-2022-000100, correspondiente a la nomenclatura llevada por dicho Juzgado, y nomenclatura Fiscal Nro. MP-249255-2021, relativa a la investigación por los delitos de PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, USO DE VIOLENCIA y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, en supuesto perjuicio del ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVEZ FREITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.183.181, en virtud de la cual, decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en fecha 30 de marzo de 2022, en los siguientes términos:
“…PRIMERO: Vista y estudiada la solicitud autónoma de la representación de la representación Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR dicha solicitud y en consecuencia Decreta: EL SOBRESEIMIENTO de la presente Causa seguida en contra del ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.822.408, por la investigación del delito PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y Sancionado en el artículo 472 del Código Penal; USO DE VIOLENCIA, previsto y Sancionado en el artículo 270 del Código Penal; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y Sancionado en el artículo 239 del Código Penal; en perjuicio de la VICTIMA: GABRIEL JOSÉ CONCALVES FREITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.183.181, conforme a lo previsto en el artículo 300, numeral 1 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que “El hecho objeto del proceso no se realizó” (Resaltado del Tribunal), es decir No hay bases para Solicitar fundadamente el Enjuiciamiento del investigado.
SEGUNDO: Con esta decisión CESA TODA MEDIDA CAUTELAR Y DE COERCIÓN PERSONAL, por esta CAUSA FISCAL Nro. MP-249255-2021, signada por este despacho con la nomenclatura de causa número de DP05-Y-2022-000100, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se acuerda compulsar las actuaciones y remitirlas al Archivo Judicial Central para su cuido y resguardo definitivo. Notifíquese la conducente a las partes. Publíquese. Regístrese. Diaricese. Remítase y Cúmplase. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho de este Tribunal, en Turmero, Estado Aragua, a los treinta (30) días del mes de marzo del 2022…”
II.- Igualmente se consignó marcada “D”: (…) II.1.- Decisión de la JUEZ (A) QUINTO(A) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA en la causa distinguida con el Nro. 5C-SOL-2559-22, correspondiente a la nomenclatura llevada por el mismo, en virtud de la cual, en fecha 11 de febrero de 2022, fuera decretada Medida Cautelar Innominada requerida por el ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVEZ FREITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.183.181, la misma dictó decisión ordenando el CESE de dicha medida, en fecha 04 de marzo del año en curso, siendo la parte dispositiva del fallo en referencia, del tenor siguiente:
“…Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas este TRIBUNAL QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL PENA\L DEL ESTADO ARAGUA actuando en NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. RESUELVE. DECLARA CON LUGAR de conformidad con los artículo 2, 3, 26, 51, 44, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal la solicitud interpuesta en fecha 03/03/2022, por el ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad V- 8.822.408, PRIMERO: SE ACUERDA EL CESE DE LA MEDIDA SOLICITADA POR EL CIUDADANO GABRIEL JOSE GONCALVES FREITAS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.183.181. el cual le fue acordada en fecha 11 de febrero del 2022 se ACUERDA Oficiar al jefe del Cuerpo de Policía Nacional de la decisión de esta misma fecha donde se acordó el cese de la medida. SEGUNDO: Se acuerda notificar del presente auto al ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V- 8.822408, mayor de edad, casado, de profesión abogado, en la siguiente dirección en la Avenida principal de la Arboleda, Edificio Centro Profesional Aragua, Piso 1, Oficinas Nro. 112. 113 y 114, Sector las Delicias, Maracay Estado Aragua. TERCERO: Se acuerda notificar del presente auto al ciudadano GABRIEL JOSE CONCALVES FREITAS, titular de la cedula de Identidad numero V- 11.183.181, debidamente asistido por el Abogado ELlEZER MIGUEL GUACUTO RIOS, profesional del derecho inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 76.387 con domicilio procesal en el Centro Empresarial Hesperia World Trade Center, piso 1, oficina 1-A, Municipio Naguanagua estado Carabobo….” (El resaltado y subrayado en mío).
II.2.- Copia del oficio remitido al JEFE DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DE LA MORITA ESTADO ARAGUA, ORDENANDO EL CESE DE la MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR INNOMINADA EMITIDA POR EL REFERIDO TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, a quien suscribe el presente escrito, GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad V.- 8.822.408, parte codemandada en la presente causa, el cual se acompaño marcada “E”; y
II.3.- BOLETAS DE NOTIFICACIÓN ORDENANDO EL CESE DE LA MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR INNOMINADA que fuera acordada, y posteriormente revocada, las cuales se anexaron marcadas “F”.
En este orden de ideas, ciudadano Juez, consideramos oportuno recalcar en esta Segunda Instancia, LA MALA FÉ DEBIDAMENTE PROBADA CON LA QUE HA ACTUADO LA DEMANDANTE, CON LOS INTRUMENTOS POR ELLA APORTADOS, PUES YA TENÍA CONOCIMIENTO DE LA REVOCATORIA DE TODO LO SOLICITADO Y QUE LE SIRVIÓ DE FUNDAMENTO PARA QUE FUERA DECRETADA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, INCLUSO ANTES DE SOLICITAR ÉSTA (…)Ahora bien, no obstante todas la pruebas consignadas por quien suscribe, que enervan absoluta y totalmente las de la accionante, ésta pretendiendo continuar con la manipulación para desvirtuar la realidad en la presente incidencia, temerariamente presentó un escrito de apelación contra la referida decisión (donde parcialmente se sustenta la juez a quo para decretar la medida preventiva revocada), dictada por la JUEZ (A) SEGUNDO(A) DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en la averiguación penal incoada en mi contra, distinguida con el Nro. DP05-Y-2022-000100, siendo que la CORTE DE APELACIONES, SALA 2, DEL CIRUCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha 20 de mayo de 2022, con ponencia de Dr. PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ, Expediente 2Aa-153-2022, de la nomenclatura llevada por dicha Juzgado, dictó sentencia en virtud de la cual decide la misma (es decir, la temeraria apelación interpuesta), en los siguientes términos:
Por la razón antes expuesta, está Sala 2 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado ELIEZER MIGUEL GUACUTO RÍOS, en su carácter de apoderado de la víctima.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en fecha treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Municipal en función de Control Circunscripcional, en la causa signada bajo el Nro. DP05-Y-2022-000100, en el cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V- 8.822.408, en virtud de qué el hecho punible objeto del caso de marras no se cometió por su persona, de conformidad con el artículo 2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Fallo éste (al cual pedimos se le atribuya todo su valor probatorio por constituir un HECHO NOTORIO JUDICIAL y que a todo evento a los solos fines de facilitar su ubicación en la página web correspondiente y revisión, consignamos en este acto en copia simple marcada “B”), que no hace más que confirmar, la temeridad con la que la demandante ha actuado (…)”.

V.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez analizados los escritos de informes de ambas partes y demás actas que conforman el presente asunto, esta Alzada pasa a analizar si la parte actora dio cumplimiento o no a los requisitos para el decreto de la medida solicitada y si fue subvertido el procedimiento durante la tramitación de la incidencia cautelar; al respecto observa lo siguiente:
En el caso de marras la parte apelante cuestiona la legalidad de la sentencia que resolvió el fondo de la incidencia cautelar suscitada, suspendiendo las medidas de prohibición de enajenar y gravar que provisionalmente había acordado la misma Jueza de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Cagua; asimismo, sostiene que la parte demandada no debió haberse opuesto a la medida decretada sino que la vía idónea para recurrir el decreto cautelar era la apelación, conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio. No obstante, ambas partes promovieron escritos y pruebas con posterioridad a la oposición planteada, conforme el artículo 602 del C.P.C.

1.
Sobre el procedimiento cautelar en materia mercantil.
La parte actora y apelante sostiene que por tratarse “de una Medida Preventiva Mercantil, dictada en un juicio de naturaleza eminentemente mercantil donde se está demandando la Nulidad de los Acuerdos contenidos en un Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas y de un Documento de Venta derivado directamente de esta (…) se debió tramitar y no se tramitó por el procedimiento previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio Venezolano que prevé solo el recurso de apelación para rebelarse contra el decreto de la Cautelar Mercantil (…)”.

En ese sentido, esta Alzada considera pertinente traer a colación la doctrina jurisprudencial sostenida en los últimos veinte (20) años a propósito de la sentencia Nº312, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2002, la cual sentó el siguiente criterio:

“Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.
De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad.
Por lo expuesto, esta Sala declara que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, por tanto, inconstitucional. Y así se decide.
Ahora bien, en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional, como se dijo anteriormente, debe declararse la imposibilidad, a partir de este momento, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, puesto que ahora ha quedado definitivamente zanjada la cuestión constitucional planteada.
En tal virtud, visto el anterior pronunciamiento, en cuyo contenido se expresa la interpretación que, conforme a la Constitución, se le ha dado a la norma contenida en el último aparte del artículo 1.099 del Código Comercio, y por cuanto, la misma implica el abandono del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 31 de julio de 1997, los tribunales de la República y, en general, los operadores jurídicos, en el futuro, deberán acatar el criterio sostenido en este fallo acerca de la constitucionalidad de la citada disposición normativa y, en consecuencia, aplicar la misma” (Subrayado del Sentenciador).

Siguiendo el criterio expresado por la Sala Constitucional, esta Alzada advierte que la aplicación de la norma contenida en el artículo 1.099 del Código de Comercio comporta dos aspectos resaltantes de necesario análisis:
1) Que corresponde a un régimen cautelar especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil.
2) Al ser un régimen especial, el peticionante de la medida debe invocar su aplicación y corolario de ello alegar y demostrar la urgencia necesaria que conlleve al Juzgador a extremar la protección del derecho reclamado más allá del régimen ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil.
Llenos estos aspectos, de considerar el Juez demostrada la urgencia acordará la medida en aplicación del artículo 1.099 del Código de Comercio, requiriendo incluso al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio; de lo contrario, así se trate de medidas en materia mercantil se aplicará el régimen ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil.
En ese orden de ideas, esta Alzada advierte –tal como apuntaló el a quo- que la accionante al momento de solicitar se dictara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de su pretensión de nulidad de venta, se fundamentó en el régimen cautelar ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil -artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, refiriéndose a los extremos habituales exigidos en dichas normas, sin que en ningún momento hiciera alusión del régimen cautelar especial contenido en el artículo 1.099 del Código de Comercio.

Adicionalmente del propio cuerpo del fallo que decretó inicialmente la medida de prohibición de enajenar y gravar puede leerse lo siguiente:

“… Así las cosas, pasa quien aquí decide a determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos [los requisitos] concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas:
En cuanto al primero de los requisitos; es decir, la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), en el caso bajo análisis y luego de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales se observa que junto a la demanda la actora consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil- en aquellos casos en que los alegatos y pruebas no toquen el fondo de la controversia-), que dan por cumplido el primer requisito (…)” (Subrayado y cursivas de esta Alzada).

Del extracto transcrito, salta a la vista de este Juzgador, que la Jueza a quo dejó claro que evaluó la procedencia de la medida conforme al régimen ordinario en materia cautelar, más aún en el párrafo siguiente explana que los elementos que evaluó podrían ser desvirtuados en el debate probatorio previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; siendo ello así, es evidente que la parte actora y solicitante de la medida se conformó con el decreto en los términos que fue proferido, y no fue si no hasta la etapa probatoria de la incidencia cautelar cuando cuestionó el procedimiento acogido por la Jueza a quo.
Aunado a ello, advierte esta Alzada que luego de la oposición que hiciere la parte demandada conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas y evacuadas por la juzgadora a quo. Cumpliéndose cabalmente el procedimiento cautelar ordinario que derivó en el fallo proferido el 27 de mayo de 2022, por lo tanto no evidencia este Juzgador subversión alguna en el curso del procedimiento. Máxime cuando a pesar de haber afirmado la parte actora en su escrito de promoción de pruebas de la incidencia cautelar que la parte demandada solo contaba con el recurso de apelación para oponerse al decreto cautelar, lo observado en el expediente es que tanto la solicitud de la accionante hecha en su demanda, la ratificación de petición cautelar de fecha 28 de marzo de 2022, y finalmente el decreto cautelar hecho por la Jueza a quo fueron hechos atendiendo al régimen ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil (artículos 585 y 588 C.P.C) y no en el régimen especial del artículo 1.099 del Código de Comercio Así se declara.
2.
Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a revisar la legalidad del fallo apelado y al efecto conviene destacar el contenido de los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil que literalmente disponen:
“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

Y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

De los artículos transcritos supra se extrae que para que el Juez decrete una medida preventiva (es decir para garantizar las resultas del fallo), el interesado debe necesariamente acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, en el momento en que introduce la respectiva solicitud.

En atención a lo anterior, es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de dichas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trata de medidas típicas y; adicionalmente las exigencias del artículo 588 cuando se trate de medidas atípicas.

En tal sentido, respecto a los requisitos para la declaratoria o no de una medida cautelar nominada e innominada, es propicio traer a colación un fallo histórico de la Sala de Casación Civil del 29 de mayo de 1996, donde se estableció que “(…) El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C, (…) y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art.588 eiusdem (Vid Sentencia Nª0156, Exp Nº 94-00504, SCC, 29 de Mayo de 1996).

Justamente, esta Alzada pasa de seguidas a verificar si se encuentran materializados los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 585 C.P.C, pues en este caso la medida peticionada por la parte actora es una medida de prohibición de enajenar y gravar, es decir una medida nominada, iniciando por el análisis del primer presupuesto: Periculum in mora.

Así pues, se verifica de la lectura del decreto cautelar, que la parte actora consignó junto a la reforma de su demanda, las siguientes pruebas:
• Copia certificada de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO) C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 13 de abril de 1984, bajo el Nº18, tomo 111-B.
• Copia fotostática certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO) C.A, celebrada el 18 de marzo de 2020, inserta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 18 de marzo de 2021, bajo el Nº156, tomo 5-A.
• Copia fotostática simple del instrumento poder especial irrevocable de administración y disposición conferido a los ciudadanos FRANCISCO ENRIQUE ARANGUREN Y HUMBERTO JOSÉ REQUENA MARCOVITCH, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, estado Aragua el 19 de marzo de 2021, inserto bajo el Nº64, tomo 18, de los libros respectivos.
• Copia fotostática del documento de aclaratoria y venta con valor estimado que fue protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Santiago Mariño, Libertador y Linares Alcántara del estado Aragua, el día 28 de mayo de 2021, bajo el Nro. 2021.83, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 274.4.2.1.6634, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2021.
• Copia simple Certificada del acta de defunción de los ciudadanos ROSARIO GONZÁLEZ DE HERNÁNDEZ y JULIO HERNANDEZ BUSTAMANTE.
• Copia de Declaración jurada de patrimonio dejado por el causante JULIO HERNANDEZ BUSTAMANTE.
• Certificado de solvencia de impuestos sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, tramitada por el Jefe del Sector de Tributos Internos de Maracay, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Expediente Nº2016/794.
• Acta de nacimiento de la ciudadana MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, expedida por el Registrador Principal del estado Aragua.
Consta a los folios 7 y 8 del cuaderno de medidas y sus respectivos vueltos, escrito complementario presentado por la parte actora, al cual anexa las siguientes documentales:
• Copia simple del escrito de solicitud de medida cautelar innominada de protección y restitución dirigido al Juez de Control de Primera Instancia Estadal y Municipal de esta Circunscripción judicial, el cual carece de todo valor probatorio pues no aparece firmado por los terceros de quienes supuestamente emanó - ciudadanos GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS y ELIEZER MIGUEL GUACUTO RIOS-, y que son ajenos al presente juicio. Así se declara.
• Copia fotostática simple del escrito aprobatorio de medida preventiva cautelar innominada solicitada por el ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS emitido por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual dicho Juzgado ordenó al ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNANDEZ, hacer suprimir toda amenaza o acto perturbatorio, en contra de la posesión legítima, continua y no interrumpida, pública y no equívoca del ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS sobre la parcela Nº84, ubicada en el asentamiento campesino La Morita I, Municipio Santiago Mariño del estado Aragua.
• Copia fotostática simple de las boletas de notificación de la medida preventiva cautelar innominada acordada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua libradas a los ciudadanos GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS, titular de la cédula de identidad NºV-11.183.181, ELIEZER MIGUEL GUACUTO RIOS, Inpreabogado Nº 76.387, en su condición de abogado del primero.
• Copia fotostática simple del oficio Nº075-22, remitido al jefe de la Policía Nacional Bolivariana del estado Aragua por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

Ahora bien, conviene traer a colación la opinión del reconocido autor Ricardo Henríquez La Roche (1988) quien ha expresado que el periculum in mora o riesgo en el retardo consiste en la presunción de la existencia de ciertas circunstancias de carácter fáctico que, en caso de resultar reconocido el derecho impetrado, el efecto negativo de tales contingencias hacen temer que la tutela jurídica requerida a la jurisdicción carezca de efectividad, esto por encontrarse en riesgo el cabal cumplimiento de una eventual decisión.
Por su parte, el insigne autor Ortiz-Ortiz (1997), señala como definición del periculum in mora lo siguiente:
“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico (El Poder cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas: Paredes Editores, p. 117).”

La infructuosidad del fallo, como también se conoce este requisito de procedibilidad de las cautelas, debe estar materializada en las actas; es decir, no basta con que sea simplemente alegada, sino que deben existir en autos circunstancias demostrativas, al menos con una certeza presuntiva, de los hechos alegados por quien pide la medida. Sin embargo, no debe tratarse de presunciones simples; las mismas deben contar con cierta entidad que las subsuman en una presunción grave, manifiesta, de cercana verosimilitud. Debe ser pues, un temor a un daño razonable, posible, inminente y respecto al cual deben emanar de las actas graves elementos presuntivos. Siguiendo a Henríquez La Roche (1988), la Ley no determina unos supuesto u ordinales en específico en los cuales se ha de subsumir el temor a la infructuosidad del fallo, por lo que indica que el requisito del periculum in mora sólo se sujeta a la eminencia del riesgo -se insiste- de infructuosidad y al acompañamiento de un medio de prueba que constituya una presunción grave de tal circunstancia que, como se dijo, hace peligrar la ejecución de una sentencia que resuelva el conflicto de derecho sometido a la jurisdicción. La determinación de las circunstancias expresadas quedan a criterio del juzgador quien actuando con la debida prudencia las apreciará, a los fines de decretar o de negar la petición cautelar.
En el caso bajo examen, quien decide observa que la demandante MARIA LOURDES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, consignó junto a la reforma de su demanda copia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO C.A), copia del acta de asamblea cuya validez es cuestionada, copias fotostáticas simples del acta de defunción de los ciudadanos ROSARIO GONZÁLEZ DE HERNÁNDEZ y JULIO HERNANDEZ BUSTAMANTE, quienes en vida fueran venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-2.242.356 y V-1.970.911, Declaración jurada de patrimonio dejado por el causante JULIO HERNANDEZ BUSTAMANTE y el certificado de solvencia de impuestos sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, tramitada por el Jefe del Sector de Tributos Internos de Maracay, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Expediente Nº2016/794, acta de nacimiento de la ciudadana MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, expedida por el Registrador Principal del estado Aragua; documentales que no constan en el cuaderno de medidas pero que esta Alzada tiene por cierto que fueron revisadas por la juzgadora a quo conforme lo declara en el fallo que decretó la medida (Ver folios 312 y 313). Empero, tales documentales así como los alegatos empleados como fundamento de la pretensión cautelar coinciden con los hechos que sustentan la pretensión principal, sin que pueda evidenciarse de ellos la existencia del alegado riesgo, en el sentido de llevar al convencimiento del Juez de que es probable que la parte demandada haya realizado, esté realizando o pueda realizar en el futuro acciones que no puedan ser reparadas por la definitiva.

Hasta este punto solo advierte este Juzgador, que la parte solicitante pretende que se dé por demostrado aquello que precisamente debe demostrarse a lo largo del juicio principal; toda vez que todo cuanto alega la peticionante de la medida, para fundamentar su decreto, gira en torno a la asamblea de accionistas cuya nulidad es su demanda principal.

*
En un escrito complementario, la accionante promovió las siguientes documentales, las cuales esta Alzada aprecia por ser copias simples de instrumentos públicos conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:
- Copia fotostática simple del escrito aprobatorio de medida preventiva cautelar innominada solicitada por el ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS emitido por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual dicho Juzgado ordenó al ciudadano GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNANDEZ, hacer suprimir toda amenaza o acto perturbatorio, en contra de la posesión legítima, continua y no interrumpida, pública y no equívoca del ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS sobre la parcela Nº84, ubicada en el asentamiento campesino La Morita I, Municipio Santiago Mariño del estado Aragua.
-Copia fotostática simple de las boletas de notificación de la medida preventiva cautelar innominada acordada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua libradas a los ciudadanos GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS, titular de la cédula de identidad NºV-11.183.181 y ELIEZER MIGUEL GUACUTO RIOS, Inpreabogado Nº 76.387, en su condición de abogado del primero.
-Copia fotostática simple del oficio Nº075-22, remitido al jefe de la Policía Nacional Bolivariana del estado Aragua por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

De dichos instrumentos públicos, dimanan los siguientes hechos: La existencia de una medida cautelar anticipada decretada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, atendiendo a la denuncia formulada por un tercero ajeno al presente juicio contra el codemandado GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNANDEZ, para garantizar la posesión precaria de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA VASQUEZ LA MORITA, C.A sobre la parcela número 84-D, identificada con número catastral 005-011-004-U08-059-004-010-000-P80-000, ubicada en la calle Este 2, que forma parte del lote de terreno identificado como Lote A, de la parcela Nº 84 que es de mayor extensión. Sobre la base de esta denuncia y de la medida anticipada decretada por un Tribunal en materia penal, la solicitante estimó justificado el “requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama”; argumento que la Jueza a quo avaló.

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Posteriormente, la parte demandada acompañó a su escrito de oposición contra la medida decretada, una serie de documentales, que gozan de pleno valor probatorio conforme los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copias certificadas de instrumentos públicos, y que se describen a continuación:

-Copia certificada del acto conclusivo emitido por la Fiscal Vigésima Segunda (22º) del Ministerio Público, Jurisdicción del Municipio Santiago Mariño, Turmero, estado Aragua, en la causa distinguida con el Nro. MP-243362-21, en el cual solicita el sobreseimiento de la causa con fundamento en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, “en virtud de que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada”.
-Decisión de fecha 30 de marzo de 2022, proferida por el Juez Segundo de Primera Instancia Municipal Penal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el expediente NºDP05-Y-2022-000100, correspondiente a la nomenclatura de ese despacho, en relación a la investigación por los delitos de perturbación a la posesión pacífica, uso de violencia y simulación de hecho punible en supuesto perjuicio del ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVEZ FREITAS, titulares de la cédula de identidad NºV-11.183.181, en la cual declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.
-Decisión de fecha 4 de marzo de 2022 proferida por la Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado Aragua, en la causa signada con el alfanumérico 5C-SOL-2559-22, correspondiente a la nomenclatura llevada por el mismo, en virtud de la cual, ordena el cese de la medida cautelar innominada que fuera decretada el 11 de febrero de 2022.
-Oficio remitido al Jefe de la Policía Nacional Bolivariana de la Morita, estado Aragua, ordenando el cese de la medida preventiva cautelar innominada emitida por el referido Tribunal Quinto de Control.
-Boletas de notificación ordenando el cese de la medida preventiva cautelar innominada.
Respectos a las documentales aludidas supra a las cuales esta Alzada les confiere pleno valor probatorio, por tratarse de copias certificadas de instrumentos públicos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, considera esta Alzada que los hechos denunciados por el ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVEZ FREITAS, quien se reitera es un tercero ajeno al juicio, fue dictado su SOBRESEIMIENTO por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Penal del estado Aragua y en consecuencia, ordenó el cese de la medida cautelar innominada decretada el 11 de febrero de 2022. Así se declara.

***
Durante la articulación probatoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
El abogado codemandado, Guillermo Cabrera, en su escrito de fecha 9 de mayo de 2022, además de ratificar las pruebas promovidas junto a su escrito de oposición, promovió las siguientes pruebas:
1-Copia del registro de información fiscal (RIF) de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO C.A), a los fines de comprobar el domicilio fiscal de la referida empresa, marcada “A”.
2-Copia de la publicación de la convocatoria efectuada en el diario EL SIGLO, en fecha 11 de marzo de 2020, Sección Clasificados, página B13, dirigida a todos los accionistas de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO C.A), incluyendo a la demandante para la celebración de la asamblea extraordinaria a realizarse el 18 de marzo de 2020, en la dirección: Sector Valle Verde, Avenida Circunvalación cruce con calle Urdaneta, casa Nº155, El Limón, Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, marcadas “B-1” y “B-2”.
3-Copia con sello húmedo de recibido en fecha 9 de marzo de 2021, marcada “C”, telegrama presentado por la taquilla del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO OPT, MARACAY, REGIÓN CENTRO LLANO, enviado expresamente al domicilio fiscal de la ciudadana MARIA LOURDES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad NºV-11.087.659, enviado al domicilio fiscal de la demandante MARIA LOURDES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, ubicado en la calle Tamanaco, Edificio Magestic, piso Nº03, apartamento 03, Urbanización El Bosque, Maracay, estado Aragua, convocándole a la celebración de la asamblea extraordinaria que se realizaría el 18 de marzo de 2020.
4-Promovió prueba de informes dirigida: 1) al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de requerir la indicación del domicilio fiscal de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO C.A) y de la ciudadana MARIA LOURDES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ. 2) al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, indicando el número y/o cantidad de acciones que para la presente fecha conforman el capital social de la empresa, FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS C.A (FAVENGO C.A), la identificación de los accionistas que la conforman y el porcentaje de acciones que le corresponden a cada uno de ellos, o en su defecto remita copia de las últimas actas que reflejen la información requerida.

Respecto a las pruebas numeradas del 1 al 4 esta Alzada considera que las mismas están dirigidas a demostrar los hechos que constituyen objeto de la pretensión principal; por lo tanto su debate corresponde al desarrollo del juicio principal. Así se declara.

Seguidamente, la parte demandante en fecha 16 de mayo de 2022, promovió las siguientes pruebas:
A. Escrito de solicitud de impugnación de sobreseimiento dirigido a la Jueza Segunda de Primera Instancia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Municipio Santiago Mariño-Turmero, recibido por el Alguacilazgo en fecha 5 de abril de 2022.
B. Recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, recibido por el Alguacilazgo en fecha 11 de abril de 2022, dirigido al Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.
C. Escrito de apelación del auto decisorio recibido el 29 de marzo de 2022.

Al respecto, considera esta Alzada que los hechos contenidos en las documentales A, B, C, solo alcanzan a probar los recursos ejercidos por parte del ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS, quien es un tercero ajeno al presente juicio, contra una decisión que le fue adversa; los cuales no aportan elemento alguno que coadyuve a configurar las presunciones exigidas por el legislador para el decreto de medidas cautelares. Así se declara.

Por manera que, objetivamente este Sentenciador debe precisar que todos los hechos que se desprenden de las actuaciones de carácter penal promovidas tanto por la parte actora como por la parte demandada, tienen su fundamento en una denuncia hecha por el ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VASQUEZ LA MORITA C.A, quien es un tercero ajeno al juicio, contra el ciudadano CABRERA HERNANDEZ GUILLERMO RAFAEL, por la supuesta comisión de los delitos de PERTURBACIÓN VILOENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, en razón de la cual dicho arrendatario recibió la protección anticipada de su derecho como poseedor precario al haber sido decretada a su favor una medida cautelar de restitución, cuyo cese fue ordenado luego de que el Tribunal competente ordenó el sobreseimiento de la causa.

No obstante lo anterior, esta Alzada advierte que los hechos que consideró la Jueza a quo en prima facie para considerar demostrado el periculum in mora fue la denuncia de un tercero ajeno a la causa y la medida de aseguramiento decretada por el Tribunal Quinto de Control Penal del estado Aragua durante la fase de investigación de los hechos denunciados [criterio que no comparte esta Alzada]; pero aún en el supuesto considerado por la Jueza a quo, sería palmariamente injusto que si al cabo de dicha investigación tanto el ministerio público como el Juez de control consideraron que el ciudadano GUILLERMO CABRERA, aquí demandado, no cometió delito alguno, el Tribunal a quo hubiere mantenido la medida decretada inicialmente por lo interposición de un recurso [tal como pretende el apelante]. No obstante, en uno u otro escenario; es decir, prospere o no el medio recursivo empleado por el ciudadano GABRIEL JOSÉ GONCALVES FREITAS, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VASQUEZ LA MORITA C.A, tales hechos no representan un temor actual o inminente contra la peticionante de las medidas, ni evidencian en forma alguna que los ciudadanos CABRERA HERNANDEZ GUILLERMO RAFAEL y VITO DI LEONARDO estén insolventándose.

En ese sentido, no evidencia esta Alzada, que la parte peticionante de las medidas, haya acreditado en autos algún medio de prueba, que hiciera presumible algún temor actual y/o inminente de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación que pudieren hacer ilusoria la ejecución del fallo, máxime cuando de las actas que conforman el presente expediente y de los hechos declarados por la propia demandante MARIA LOURDES HERNANDEZ GONZALEZ, se desprende que su pretensión es justamente obtener la nulidad de la asamblea celebrada: el 18 de marzo de 2020, cuyos datos de protocolización fueron detallados supra, que afirma lesionaron sus derechos como accionista de la Sociedad Mercantil FÁBRICA VENEZOLANA DE GOMAS, C.A (FAVENGO C.A) y la nulidad del documento de aclaratoria y venta con valor estimado que fuera registrado en la oficina de Registro Público de los Municipios Santiago Mariño, Libertador y Linares Alcántara del estado Aragua el día 28 de mayo de 2021, bajo el Nº 2021.83, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº274.4.2.1.6634 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2021; hechos que no evidencian a juicio de esta Superioridad, riesgo, temor o daño alguno que no pueda ser reparado con la definitiva o que pudiese poner en riesgo la ejecución del fallo. Así se declara.

Sobre este respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00069, de fecha 17 de enero de 2008, Magistrado Ponente: Emiro García Rosas, Exp. Nº 2007-0125, dejó sentado un criterio que esta Alzada acoge a plenitud y el mismo es del tenor siguiente:
“Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Subrayado añadido).

Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado tal como sigue:

“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”.

En consecuencia, considerando este Juzgador que el solo alegato del periculum in mora no es suficiente para que se asuma existente, ni determinante como elemento de prueba y por cuanto no existe elemento de prueba alguno que haga presumible o evidencie lesión grave o de difícil reparación, requisito impretermitible para el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar, concluye este Sentenciador que la parte actora no ha dado cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que permitan decretar medida cautelar alguna. Por ello, debió declararse SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares contenidas en la demanda y ratificadas mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2022, por no estar llenos los requisitos para su decreto. Así se decide.
En conclusión de lo expuesto, este Juzgador DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Cagua.
VII
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho ut supra, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ANIBAL ZERPA LEÓN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de mayo de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua.
SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, en fecha 27 de mayo de 2022, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo; en consecuencia:
TERCERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN ejercida por los codemandados GUILLERMO RAFAEL CABRERA HERNÁNDEZ y VITO DI LEONARDO, ya identificados, contra la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 31 de marzo de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua.
CUARTO: SUSPENDIDA la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 31 de marzo de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua.
QUINTO: Se condena en costas a la parte actora conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en Maracay, a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2022. Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

RAMÓN CARLOS GÁMEZ ROMÁN
EL SECRETARIO ACCIDENTAL

ALEXANDER MENDOZA

En la misma fecha, siendo la 1:55 pm se publicó y se registró de manera ordinaria la anterior sentencia y se cargó en la página web Aragua.scc.org.ve, ello de conformidad con lo dispuesto en la resolución B° 03-2020 de fecha 28 de julio de 2020 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL

ALEXANDER MENDOZA
RCGR/AM/
Exp. C-18.978-21