TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
(En Sede Constitucional)
212º y 163º
ASUNTO NºAP71-O-2022-000019
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en lo sucesivo el Banco, Institución Financiera domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16 de mayo de 2006, anotado bajo el Nº 39, Tomo 84-A Sgdo., siendo su último modificación estatutaria la inscrita en la mencionada oficina registral, el 16 de julio de 2015, bajo el Nº 62, Tomo 235-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: Abogados ELIO QUINTERO LEÓN y MAURO GUERRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.255, y 80.645, respectivamente.
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
TERCERO INTERESADO: Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., domiciliada en Caracas, Municipio Baruta, constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 21 de junio de 2019, bajo el No, 21, Tomo 113-A-Segundo.
APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERESADO: Abogados PEDRO PRADA, SORELENA PRADA, JESUS RAUSEO, AGUSTIN BRACHO, ISMARLIN IZAGUIRRE, GABRIEL RUIZ, RENNY FERNANDEZ, JONCAR GARCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.731, 97.170, 96.627, 54.286, 245.085, 68.161, 181.725 y 304.941, respectivamente.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado EDWARD COLINA SANJUAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésimo Quinto (85°) de la Dirección Constitucional y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL.
I
NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia la actual pretensión mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Agosto de 2022, y previo el sorteo respectivo le correspondió conocer a esta superioridad de la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesta, en la cual la representación de la parte presuntamente agraviada manifestó lo siguiente:
“…(omisis)
DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
El articule 26 Constitucional señala que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela efectiva de los mismos y que esa justicia debe ser gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma y independiente, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos reposiciones inútiles.
Por ello, se trata de un derecho complejo que alcanza no solo el derecho de acceder a los tribunales, sino que se garantice el derecho al debido proceso y la de obtener una decisión razonada y fundada en derecho, lo que supone esa idoneidad y responsabilidad de los operadores de justicia:
(omisis)
En este caso, se imponía que la recurrida cumpliera con esos mínimos imperativos de justicia, de idoneidad, responsabilidad, razonabilidad y sobre todo una decisión fundada en derecho.
Lejos de ejercerse una actividad jurisdiccional apegada a tan importantes y fundamentales postulados, en el fallo accionado se cometieron graves vicios que convergen en violaciones constitucionales que este Juzgado Superior no puede dejar pasar por alto, tal como lo indica el artículo 334 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la doctrina reiterada establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la lógica de las decisiones que debe contener da sentencia que se preste de cumplir con el ordenamiento jurídico.
Primeramente, la sentencia hoy accionada, dictada at 10 de agosto de 2022 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Incurrió en el vicio de motivación contradictoria, que constituye una de las modalidades de la inmotivación del fallo y con ello una grave violación del derecho al debido proceso y de la tutela judicial afectiva.
En efecto, revisemos ciudadano juez que en la página 11, de la recurrida se dice textualmente:
De manera que, en apego a lo acogido por el alto Tribunal de la República, ya referido al periculum in mora, para que proceda e derecho de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza a credibilidad del derecho invocado, sine pe tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de Ia actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el peticionante, todo lo cual debe ser apreciada por conjunto.
En este párrafo de la recurrida, la ciudadana jueza, señala que a los fines de la procedencia de la medida cautelar no solo debe evaluare la apariencia del buen que debe deducirse el peligro de infructuosidad de ese derecho, a través de los argumentos y pruebas que se aporten al respecto y, este peligro de Infructuosidad no es otra cosa que el periculum in mora, el cual resulta no solo del retardo de la actividad del juez al no de los hechos de parte relativo a los bienes sobre los cuales recae la medida.
No obstante esos argumentos, en la página siguiente de la recurrida, se dan unas razones que al contrastarlos con los anteriores resultan de tal manera contradictoria que se anulan los unos a los otros, Veamos:
En el presente caso, se observo, que la parte actora consigno a los autos como documentos fundamentales de la demanda contratos de líneas de crédito do préstamos, siendo que con estos documentos solo demuestra la presunción del derecho reclamado.. cumpliendo con el primer requisito antes establecido manteniendo este Tribunal el criterio sostenido en la decisión de fecha 29 de abril de 2022, pues con respecto al segundo requisito, no existe en autos la menor evidencia de que por actos del demandado o por cualquier otro motivo significativo las resultas de juicio en caso de resultar victorioso el demandante,. se hagan nugatorias, sin que represente una situación de infructuosidad la mora posibilidad de que al demandado pueda insolventarse o comprometer de alguna manera su patrimonio, en perjuicio de una eventual ejecución del actor, pues, por cuanto la medida que pide entraña una limitación de derecho de propiedad, es indispensable que éste, acredito hechos que objetivamente apreciados permitan deducir tal presunción de peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual este juzgado declara CON LUGAR la oposición formulada.
Ciudadano, juez, resulta clara la grave contradicción entre ambos argumentos de la recurrida, que por ser tan graves y groseros se destruyen entre sí, lo que conduce a que se anulen los unos a los otros y de lugar a la notación contradictoria que 48 uno de los vicios de Inmotivación y con ello la nulidad del fallo.
En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; así un sentencia 1889 del 30 de mayo de 2009, destacó:
(omisis)
Ciudadano Juez, Los argumentos esgrimidos en recurrida respecto al periculum in mora, se contraponen y desvirtúan con tanto intensidad que se destruyen entre si, dando lugar al vicio de motivación contradictoria (inmotivación), que inficiona de nulidad el fallo recurrido.
Prats, en el primero de los párrafos A recurrida da a entender que el periculum in mora viene dado per le infructuosidad del derecho deducido, no solo per In tardanza en la resolución del caso sino de las conductas de la parte, respecto a sus bienes y, en el párrafo siguiente, concluye que me infructuosidad no viene dada por la posibilidad de que la parte se insolvente comprometa de alguna manera su patrimonio en perjuicio del derecho ante una eventual ejecución.
Ciudadano Juez; tal razonamiento no solo se destruyen uno ya los otros y ocasiona el denunciado vicio de motivación contradictoria que acarrea la nulidad del fallo por inmotivación, sino que violenta la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso. En efecto, si uno de los elementos del peligro en la mora viene dado por a Infructuosidad de fallo in virtud de la actitud de la parte frente a sus bienes, como puede concluir que tal Infructuosidad no puede ocurrir por la posibilidad de que el demandado pueda insolventarse o comprometer de alguna manera en su patrimonio, en perjuicio de una eventual ejecución del actor, cuando la infructuosidad es precisamente, La ineficacia de algo para un fin.
(omisis)
De acuerdo a lo anterior, cuando el juez en el ejercicio de sus funciones: no acata esos postulados básicos, sino que hace uso desmedido de sus facultades y para fines distintos a los legalmente atribuidos, se dice que actúa con extralimitación o abuso de poder, que jurídicamente tiene el mismo significado: violación de la ley y con ello, vista el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva..
Ciudadano juez, resulta imposible defenderse frente a una decisión cuando no se funda en los valores y principios minamos requeridos por la constitución, como es la idoneidad, responsabilidad y razonabilidad; sino que se hace uso desmedido de sus funciones y para fines distintos a los legalmente fijados; cuando los administrados esperan que essa conducta se ajuste à criterios esperados por ser constantes, reiterados y reglados. Cuando en ese actuar no media la razonabilidad, lo que queda es la arbitrariedad, que no puede ser tolerada en un Estado social de Derecho y Justicia, donde debe primar la tutela efectiva de los derechos.
(omisis)
Ciudadano Juez y en esta sentencia la Sala abandono el criterio imperante, según el cual al juez podía decretar o negar las medidas discrecionalmente. Desde esta fecha, deben mediar motivos y razones para ello y es que dichas razones no pueden deducirse sino de las pruebas que se aporten al proceso. De allí, que ante la inexistencia de la valoración probatoria, In juez de la primera instancia, no pudo razonablemente suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal Superior, sin que ello significase una violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del debido proceso, dado que al no mediar razones impera la arbitrariedad,
(omisis)
DE LA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA
(omisis)
Ciudadano Juez, si revisamos íntegramente la sentencia recurrida, nos percataremos que no se hace mención a esa decisión especifica del Superior, respecto al periculum in mora y que constituía el tema especifico a decidir. Por el contrario, señala que a los fines de decidir la oposición corresponde a esta Juez analizar si realmente se cumplió con los requisitos de procedibilidad señalado en la ley para acordar la respectiva medida.
Siendo así, en la recurrida se debió analizar las pruebas aportadas en incidencia y de acuerdo a lo que ellas arrojaran de manera presuntiva, prima facie, o de mera verosimilitud, decidir la suerte del periculum in mora en particular. Sin embargo, ello no ocurrió, pues la actividad probatoria de la parte demandada y quien se opuso a la medida, se limito a aportar copia de depósitos bancarios para probar el pago de sumas de dinero no reclamadas. La Juez de la recurrida no analizo ni aun presuntivamente las pruebas, dado que se limitó a decir que emitir pronunciamiento en esta etapa prematura del proceso y la presente incidencia seria tocar fondo de lo debatido en el asunto principal, lo cual corresponderla efectuarse en la sentencia definitiva que recaiga en la presente causa.
(omisis)
Una decisión así tomada en general y sobre una medida cautelar en particular, no puede ser otra cosa que arbitraria, es cierto como se dice en la recurrida que es de la exclusiva potestad de los jueces, acordar o negar cualquier medida preventiva, porque es una función propia del poder jurisdiccional, pero ello no significa que sea una actividad discrecional y arbitraria, sino por el contrario, es una función regalada, pues la discrecionalidad del juez viene dado en la valoración de las pruebas, la adecuación y pertinencia de la medida y de la escogencia de la que mejor convenga al caso, pero nunca sobre su voluntad de decretar o no la medida a su antojo. En efecto, en el caso bajo examen, si ya el Tribunal Superior habla declarado la existencia del periculum in mora, no le era discrecional al Tribunal de la Primera instancia revocarla sin elemento de pruebas alguno, sino por el contrario, mantener el statu quo, pues no habla porta de cambiar esa presunción, a no ser de manera arbitraria y por ello contrario al derecho a la defensa y al debido proceso, que supone saber las razones y motivos que condujeron al juez a tomar dicha decisión. Por ello, con la fuerza de los hechos y el derecho narrado, solicitamos no reestablezca la situación jurídica infringida y declare ha lugar la pretensión de amparo con todos los pronunciamientos de ley.
(omisis)
PETITORIO
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestos, respetuosamente solicitamos que se declare con lugar la pretensión de amparo constitucional y en consecuencia se declare:
PRIMERO: CON LUGAR in pretensión de amparo constitucional intentado manera la sentencia proferida el 10 de agosto de 2022, por el Juzgado décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE ANULE la decisión dictada el 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas así como del Oficio N 248-22 de esa misma fecha, dirigida al Servicio Autónomo de registros y Notarias (SAREN), comunicando la Suspensión de dicha medida.
TERCERO: SE REPONGA a causa al estado en que se dicte nueva decisión de acuerdo al criterio que fije este tribunal en su sentencia…”

En fecha 15 de agosto de 2022, se admite la querella de Amparo Constitucional, se ordena la notificación del presunto agraviante, el del tercero interesado y la representación del Ministerio Público.
Una vez agotadas todas las notificaciones necesarias en la presente acción, se fijó la oportunidad para llevarse a cabo la audiencia constitucional, para el jueves 01 de septiembre de 2022, a las once antes meridiem (10:00 A.M.).
En fecha 01 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia constitucional, con todas las formalidades de ley, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes y de la representación de Ministerio Público.
II
NATURALEZA DEL AMPARO
La Acción de amparo Constitucional prevista en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ampliamente desarrollada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencias como la del 1° de febrero de 2.000 (Caso: Emery Mata Millán), está concebida como una Acción Extraordinaria destinada a proteger a toda persona natural habitante de la República o jurídica domiciliada en ésta, de los actos, hechos u omisiones provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho acto u omisión originados por los ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta ley.
Está concebida como un medio de protección de los derechos y garantías constitucionales, aún contra las amenazas de lesión de los mismos; así lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencias como la dictada el 19 de Mayo de 2.000, caso Centro Comercial Las Torres C.A, fallo Nro. 401, en el cual se estableció:
“…La situación que permite el amparo, radica en que una persona natural o jurídica debido a que otra le infringe sus derechos constitucionales, le lesiona o le amenaza la situación jurídica en que se encuentra, haciéndose irreparable tal lesión o concreta la amenaza, si no se restablece de inmediato la lesión o se detiene la amenaza.
Para que el amparo proceda es necesario:
1.- Que el actor invoque una situación jurídica;
2.- Que exista una violación de derechos o garantías constitucionales;
3.- Que tal situación afecte su situación jurídica de manera tal que se sepa cuál era el estado de las cosas antes de la violación o antes de la amenaza;
4.- Que sea necesaria la intervención judicial inmediata para que restablezca la situación, ya que de no ser así el daño se haría irreparable. Estos caracteres surgen de los numerales 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la lesión dañosa, esta inmediatez ha llevado a que la acción de amparo se llame EXTRAORDINARIA, por ello, cuando se puede acudir a las vías judiciales ordinarias, sin que la situación a la lesión se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. (sic)”
Dicho lo anterior, quien sentencia infiere que el caso que aquí se estudia encuadra perfectamente en el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, toda vez que la querellante en Amparo denuncia la presunta violación de los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la violación de los derechos, tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, se subsume en los preceptos constitucionales anteriormente señalados. Así se decide.
III
DE LA COMPETENCIA
Ahora bien, establecida como ha sido la naturaleza de la Acción de Amparo Constitucional, debe este Sentenciador establecer su competencia para decidir el presente asunto, y en tal sentido nos encontramos que el régimen de competencia para dilucidar los Amparos Constitucionales que se intenten contra decisiones judiciales, es distinto a los criterios rectores que rigen la competencia de los amparos autónomos ejercidos contra el resto de los actos, hechos u omisiones que emanen de los otros órganos del Poder Público o de particulares. Así, señala la doctrina que esto obedece a que tiene que ser un órgano jurisdiccional de superior jerarquía el que revise una supuesta vulneración de derechos o garantías constitucionales que pudiera causar un determinado fallo.
En tal sentido debemos estudiar lo previsto el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que establece:
“Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesiones un derecho constitucional.
En estos casos la acción de amparo debe interponerse ante el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva…” (Subrayado del Tribunal).-

En Venezuela todos los Tribunales de la República tienen jurisdicción constitucional, y por tal motivo cualquier Juez de la República tiene que hacer valer la Constitución, como norma suprema ante cualquier acto dictado por un Tribunal de inferior jerarquía, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.-
En el caso bajo estudio la solicitud de protección constitucional fue interpuesta contra una sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia es competente este Tribunal Superior, para conocer de la presente acción de amparo constitucional, por ser el Superior Jerárquico del Tribunal querellado. Así se establece.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La doctrina sostiene que la acción de amparo, en cualquiera de sus modalidades, tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos consagrados expresa o tácitamente en la Constitución, en el cual el afectado directamente por el acto lesivo podrá solicitar, a través del ejercicio de esta acción, el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Ahora bien, establecidas como han sido la naturaleza y la competencia para conocer del presente asunto pasa este Sentenciador actuando en sede constitucional a pronunciarse sobre el fondo de la acción de amparo constitucional interpuesta y, en este sentido pasa a analizar los alegatos esgrimidos por las partes en el decurso del presente proceso, y observa que los representantes judiciales acreditados en autos exponen lo siguiente:
En la oportunidad fijada para el desarrollo de la audiencia constitucional, es decir, en fecha 01 de septiembre de 2022, se dijo lo que sigue:
La representación de la parte presuntamente agraviante manifestó:
“…Que intentan la presente acción de amparo constitucional contra la decisión esgrimida en fecha 10 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por cobro de bolívares incoara Bancrecer S.A., contra la sociedad de comercio Mercedes Restaurant 2019, C.A., en virtud de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la violación de los derechos, tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa. Que haciendo un recuento del proceso en el cual se dictó la referida decisión, se tiene que en el mes de marzo de 2022, el Tribunal de la recurrida, admitió la pretensión impetrada por cobro de bolívares, siendo solicitado en el libelo de la demanda, medida de embargo sobre los bienes propiedad de la parte demandada, sociedad de comercio Mercedes Restaurant 2019, C.A., y que asimismo fue peticionado por escrito separado, medida de prohibición de enajenar y gravar contra los bienes de uno de los demandados, debiéndose destacar que también fue demandado los ciudadanos Manuel Francisco Ferreira y Luisana María Hernández Mendoza, en su condición de fiadores solidarios. Que en fecha 29 de abril de 2022, el Juzgado de conocimiento declaró improcedente las medidas cautelares solicitadas. Que sobre esa sentencia, fue ejercido recurso ordinario de apelación, el cual fue conocido y decidido por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien declaró con lugar dicho recurso, revocó la decisión apelada y decretó la medida de prohibición de enajenar y grabar, sobre bienes propiedad del ciudadano Manuel Francisco Ferreira, ordenando remitir el expediente al Juzgado de la Causa, a fin de que se abriera la articulación probatoria prevista en los artículos 602, 603 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en esa oportunidad, la parte demandada se opuso la medida decretada. Que culminado el mencionado lapso probatorio, el Tribunal a quo declaró ha lugar la oposición y suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal Superior Séptimo y ordenó remitir el oficio al Registrador correspondiente a los fines de la anotación respectiva. Que contra esa decisión es que ejercen el presente Recurso de Amparo, en razón de la grosera violación de los derechos constitucionales ya denunciados debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Que en cuanto a la competencia, ya es de conocimiento que el artículo 4, establece que procede la acción de amparo, contra actos, resolución o decisión tomada por un juez, actuando fuera de su competencia y que viole derechos constitucionales. que cuando se refiere a que el juez actúa fuera de su competencia, se refiere al punto de vista constitucional y no procesal, es decir que, cuando un tribunal, actuando en el ejercicio de sus funciones, se extralimita o actúa con abuso de poder para funciones que no le han sido encomendadas legalmente y con ello, violenta derechos constitucionales que es la razón de la presente denuncia. Que en cuanto a la admisibilidad, se tiene que el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Constitucional, establece que en el caso de que la parte tenga una vía procesal idónea y ordinaria, no es admisible la pretensión de amparo; sin embargo, en este caso excepcional, se observa que la decisión contra la cual fue ejercía la acción in commento, fue dictada el 10 de agosto, próxima a las vacaciones judiciales, por lo que el día siguiente, ejercieron el recurso de apelación, pero que al estar en suspenso las actividades jurisdiccionales dese el 15 de agosto al 15 de septiembre, la vía utilizada no es la idónea y eficaz a fin de la protección de los derechos constitucionales denunciados. Que aunado a lo anterior, la apelación ejercida se oye en un sólo efecto devolutivo y no suspensivo. Que fue remitido al Registrador el oficio a fin de que anotase la suspensión que hizo el Juzgado Undécimo de la medida decretada por el Juez Superior. Que esa decisión violenta derechos constitucionales, como la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 constitucional, conforme al cual, la tutela judicial efectiva no sólo es el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, sino que también es el derecho a que los tribunales tramitando el video proceso, revise y valore las pruebas, se oigan a las partes y que por supuesto haya un tutela efectiva de esos derechos a los fines de la ejecución de la sentencia que se llegue a dictar en la causa. Que en el caso en concreto, se observa que en la recurrida se cometieron graves vicios que violentan los derechos constitucionales; en primer lugar, existe el vicio decisiones contradictorias, que anulan la decisión, ya que equivalen a una inmotivación. Que son tan graves y groseras las contradicciones, que se anulan una con otras, trayendo como consecuencia que no hubiese motivación alguna, aún cuando la motivación de la decisión, es un elemento de orden público que no puede ser relajado por las partes y que involucra el interés general sobre el particular. Que para la procedencia de una medida cautelar, deben cumplirse algunos requisitos, el fomus bonis iuris, el periculum in mora; pero que en este caso, el fomus bonis iuris no es materia de discusión ni en el tribunal de primera instancia ni en el tribunal superior, visto que ambos tribunales acreditaron su existencia, por lo que está en discusión es la existencia del periculum in mora por parte del juez de la recurrida y no por el superior, quien afirmó que estaba acreditada la existencia del periculum in mora. Que la contradicción que inficiona de nulidad la sentencia por inmotivación, está orientada al hecho de que la juez de la recurrida diga por un lado que es la infructuosidad es la tardanza de los hechos del demandado frente a sus bienes y luego diga que no existe infructuosidad por la mera posibilidad de que la parte se insolvente o distraiga sus bienes, anulándose una con otras, anulando por tanto el fallo, producto de su inmotivación. Que asimismo se violenta el derecho a la defensa en virtud de que en el lapso probatorio ambas partes tuvieron oportunidades para promover las pruebas que les favoreciera, pero la juez al evaluar las pruebas dice que no puede evaluar las pruebas promovidas, porque eso significaría adentrar en el fondo del asunto, sin embargo no es así, por lo que al anular la decisión del superior sin valorar prueba alguna, sin duda alguna violento el derecho a la defensa. Que con base a lo anterior, solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante la nulidad del fallo recurrido y se reponga la causa, al estado de que se vuelva a decidir el asunto…””.
El Tribunal procede a conceder, por un término de diez minutos a los profesionales del derecho, abogada ISMARLIN IZAGUIRRE, apoderada judicial del tercero interesado, quien expone: “
“Primero solicitamos, al Tribunal nos permita hacernos presentes en esta audiencia de amparo con lo establecido en el 370 del Código de Procedimiento Civil, como terceros adheridos en esta causa, nosotros estamos en la representación Manuel Ferreira y Lucia Hernández, en su condición de fiadores de la Sociedad Mercantil Mercedes Restaurant 2019, estamos debidamente facultados, y en virtud de eso pasamos hacer las siguientes consideraciones, la parte accionante inicia el recurso de amparo con la finalidad de crear una tercera instancia, desde nuestro criterio, manifestando claramente su inconformidad con decisión proferida en fecha 10 de agosto de 2022, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, amenazando el ejercicio de los Derechos y Garantías Constitucionales, al pretender con esta acción se anule la sentencia que nos ocupa en este caso, dicha sentencia está suficientemente motivada, en la interpretación realizada por la Juzgadora en plena ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, se debe a la no existencia , óigase bien, a la falta de concurrencia para los requisitos exigidos para el decreto de las medidas cautelares solicitadas por los apoderados judiciales del accionante, esta defensa hizo desaparecer en primera instancia el peligro de quedarse ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto aporto a los autos en el juicio recibos de pagos efectuados en la entidad financiera, dichos recibos fueron desmentidos, por esta misma entidad que reposan en la caja fuerte de la causa, dejando esta defensa abierta a la presunción del pago de entrada al inicio de instaurado el juicio, y por ende extinto dicho requisito, ahora bien ciudadano juez es importante, que usted tenga en cuenta que la parte accionante fundamento su pretensión en contratos de créditos que además están cargados de incongruencia, estos contratos poseen una cifras diferentes, ellos hace acotación en su libelo de la demanda, esto es causa del juicio principal en primera instancia, que no coinciden las clausulas contenidas en estos contratos, difieren a las mencionadas en el libelo, hay varias incongruencias que para nosotros es interesante, que la juez toma en cuenta para llevar a cabo la decisión, de no otorgarles la medida, fíjese bien, estos contratos de créditos han sido impugnados y desconocidos por nosotros, en el contenido y firma, mal pudieran de servir de aval o fundamento para la exigencia de dichas medidas, la sentencia que se pretende anular está debidamente valorada por el juez de la causa, tomando en cuenta la circunstancia planteadas en el juicio, la consignación de pago en original, donde se evidencia la presunción del pago, el desconocimiento del contrato documento fundamentales que llegaron al convencimiento y motivaron la negativa de las medidas, ahora bien la parte quejosa pretende dejar en franca desventaja a nuestro representado, de qué forma solicita una medida innominada antes esta instancia, ya que por la naturaleza de esta acción no puede ventilarse ninguna oposición conforme al 602, en virtud de la celeridad de este proceso, que es algo más breve, y toda la cuestión, nosotros podríamos interpretar esto como una violación de nuestro cliente, porque no podemos oponernos de alguna forma, ahora en el resguardo del goce y ejercicio de los derechos y garantías Constitucionales de nuestro representado, en virtud de las consideraciones presentemente expuesta, solicitamos a este Tribunal en esta audiencia constitucional, se declare improcedente en primer lugar, con todos estos pronunciamiento de ley, debido a la preexistencia del procedimiento que es la causa fundamental del amparo, en virtud de que ya existe y se activo la vía ordinaria en primera instancia, ellos apelaron, como ya bien lo dijo el doctor el día 1, un día después que fue producida la sentencia, que nos indica esto que el Tribunal o ellos deben esperar los lapsos no debería de activarse la vía de amparo, ya que se escogió como vía idónea, el recurso de amparo, no justificando que salió un resolución y que viene las vacaciones judiciales, que solo faltan 16 días, para terminar el receso, debían de dejar que transcurra el lapso que corresponde en este caso, esto es una causal de inadmisibilidad, como lo establece la acción de amparo en su artículo 6 numeral 5, está bastante ratificada en las jurisprudencias, de hecho existen reiteradas jurisprudencia, aprovecho la oportunidad para solicitar no deje consignar un escrito de complementario a esta situación, que dice que si ya está activo las vías judiciales ordinarias, el amparo viene siendo, no vamos a decir inútiles, pero estamos en contra de los que es la cerrilidad procesal, ya que estamos accionando dos vías por las misma causa, estamos accionando una instancia que ya está siendo cuestionada, evidentemente se pudiese interpretar como una doble solicitud, la inconformidad, la parte accionante apelo de la decisión objeto de esta acción, al día próximo siguiente, dejando así claro la preferencia de la vía judicial ordinaria, considerando que este recurso es el optimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tales escogencia el amparo incoado sería inadmisible, por el ordinal 5 como ya lo habíamos expuesto, debiendo esperar a que fenezca el lapso señalado por la ley para proseguir con la apelación interpuesta, en consecuencia cuando el accionante, opto por recurrió en la apelación el 11 de agosto, considero evidentemente como violatorio, allí mismo dejo excluido la posibilidad de intentar la presente vía de amparo por los mismo motivos, por los mismo motivos como ya veníamos mencionado intentar dos veces, por vías diferentes la presunción del mismo conflicto, cuando ya ellos escogieron la vía ordinaria, estimando ellos idóneos, que esa era la vía correcta, otra cosa muy importantes es que nosotros al activar esta acción, acarreamos dilaciones al proceso judicial, sabemos que están son situaciones que vienen agregar más trabajos o cumulo de trabajo, para la cerrilidad procesal, en virtud de eso solicitamos que sea revocado el decreto de admisión, o se deseche la demanda, o se niega el amparo, a todo evento complementando vamos a consiga si nos permiten un escrito con una jurisprudencia para su análisis.…”.
Igualmente procede este Tribunal otorgar al profesional del derecho, abogado MAURO GUERRA, apoderados judiciales de la presunta agraviada, quien ejerció el derecho a réplica respecto de los alegatos esgrimidos por las partes: ““Que lo que discute en el presente caso es la violación o no de los derechos constitucionales. Que en cuanto a la admisión, ya se indicó que se apeló al día siguiente de la emisión de la decisión, la cual fuese efectiva en el caso de que no hubiese suspenso por las vacaciones judiciales, pero la Sala ha sido copiosa al resaltar que existe excepciones, que es cuando la violación a los derechos sean tan groseras, que hagan que la apelación u oposición a una medida, la vía ordinaria no sea la expedita o apropiada, en consecuencia insisten en el vía del amparo como procedimiento especial para la tutela de los derechos constitucionales.…”..
Ahora bien procede este Tribunal le otorgar a la profesional del derecho abogada ISMARLIN IZAGUIRRE, apoderada judicial del tercero interesado, quien ejerció el derecho a réplica respecto de los alegatos esgrimidos por las partes: “La juez en la motivación de su sentencia, ella conceptualiza el criterio que habla el doctor con respecto a que en el tiempo se pierda lo que es la esencia de la acción de la medida, que es que quede ilusoria el decreto del fallo como tal, ella evidencia desde un principio la presunción que esta instaurado, que ellos nunca hicieron mención y ellos decía que no reclaman ese pago, es verdad, pero tampoco lo toman en cuenta, sumado a esto surge un cobro que es excesivo, por lo que hay una serie de factores que la doctora toma en cuenta, para llevar a cabo la decisión, por ese lado, ratificando el revocatorio del decreto de admisión, nos mantenemos en esa ratificación, en virtud que la instancia para decidir es donde esta instaurada, en este caso ellos ya apelaron eso debería de seguir su curso natural, sin tener que alterar otras vías, que a todo evento son incensaría en este caso, haciendo referencia la sala constitucional en la jurisprudencia de Jesús Eduardo Cabrera, en el caso de Luis Alberto Baca, donde dice que activada la vía judicial ordinaria, siempre que no quede evidencia del cumplimiento de los lapsos, o de la no ejecución de sentencia, puede usted pasarle por encima a eso e intentar un amparo, siempre que eso no suceda, cosa que no ha pasado aquí, nosotros estamos a la espera, y están los lapsos corriendo adecuadamente.…”. Es Todo. Acto seguido, hizo uso del derecho de palabra el abogado EDWARD COLINA SANJUAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésimo Quinto (85°) de la Dirección Constitucional y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, en representación del Ministerio Público, quien expone: “…Esta representación Fiscal del Ministerio Publico, habiendo escuchados a las partes y sus respectivas consideraciones de hecho y de derecho, considera que la presente acción de amparo debe declararse INADMISIBLE, porque la parte debió ejercer la vía ordinaria, y ya la activo como señalo el doctor, mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2022, asimismo consigno en este acto, la opinión fiscal, Es Todo…”.
PUNTO PREVIO
.-DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO-.
Como Punto Previo, pasa éste Juzgador, actuando en sede constitucional a realizar las siguientes consideraciones, referidas a la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, tal y como fuese denunciada por los terceros interesados y la representación del Ministerio Público en la audiencia de amparo constitucional.
En ese sentido, la representación judicial de los terceros interesados denunciaron, que sobre la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, motivo de la presente acción de Amparo Constitucional, la parte presuntamente agraviante ejerció recurso de apelación, motivo por el cual denunciaron que la presente acción de amparo constitucional, se encuentra inmersa en la causal de inadmisibilidad, establecida en el ordinal 5º, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual solicitan sea declara inadmisible la presente Acción de Amparo Constitucional.
En este sentido, siguiendo lo dispuesto en la sentencia Nº 7 dictada en fecha 01 de febrero de 2.000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Romero Cabrera, la cual es vinculante para este Órgano Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se acoge el criterio en ella señalado, conforme al cual, le está permitido al Juez de amparo determinar, una vez conocidos los hechos, cuál es la verdadera pretensión del amparo constitucional solicitado, sin limitarse a lo señalado por los accionantes, con el fin de garantizar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, señalados como vulnerados; así, en dicha sentencia se estableció:
“…existe el interés constitucional de quienes pidan la intervención del Poder judicial en el Orden Constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y Justicia que establece el artículo 2 de la Constitución Vigente. (…omissis…) para el Juez de Amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías Constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante.
Los Derechos y Garantías Constitucionales no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino que otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano: Individual o como ente social, por lo que no resulta vinculante para el juez constitucional lo que pida el quejoso, sino la situación fáctica ocurrida en contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata que cesen y dejen de perjudicarlo…” (Negrita de este Juzgado)

Con relación al uso de la apelación como medio judicial ordinario de impugnación, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, (caso: L.A.B.), estableció lo siguiente:
“Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo”(Negrita de este Juzgado)
Asimismo, mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2001, (caso: J.A.G. y otros), respecto a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de recursos ordinarios de impugnación previstos en los distintos procesos, estableció lo siguiente:
“la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto). (Negrita de este Juzgado)”

De igual forma, con respecto en los amparos contra sentencia, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableció en su artículo 4, lo siguiente: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional”.
De esta norma debe interpretarse, que si la decisión judicial violatoria de un derecho constitucional, es dictada por un juez actuando dentro de su competencia (por la materia o por el territorio), no procedería la acción autónoma de amparo, sino que la pretensión de amparo debería ejercerse conjuntamente con el recurso de apelación o el recurso de casación que corresponda. Ello es lo que resultaría de la interpretación literal de la norma, con el objeto de salvaguardar los medios ordinarios y extraordinarios de revisión de decisiones judiciales, que en estos casos tendrían efectos suspensivos, y por tanto, de protección constitucional inmediata
Así las cosas, para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.
En el caso bajo estudio, la parte accionante ejerció la presente acción de amparo constitucional, que aunque si bien es cierto, también ejerció recurso de apelación sobre la sentencia presuntamente violatoria de sus derechos constitucionales, no es menos cierto, que la misma, como lo señalan los apoderados judiciales de la parte accionante, la apelación interpuesta no ha surtido su efecto jurídico, en virtud que no consta en autos que haya sido oída por el Ad Quo, y en caso de que la misma hubiere sido oída, ella sería en un solo efecto, aunado a ello, con la publicación de la sentencia, se libró oficio al registro correspondiente, donde ordenó el levantamiento de la Medida de Enajenar y Gravar, motivo de la presente acción de amparo Constitucional, lo que podría causar un daño irreparable, a la parte que hoy se ampara en sede constitucional, al esperar una decisión de una apelación que no ha cumplido su efecto, y que de hacerlo podría tardarse en su decisión; aunado al hecho, que nos encontramos en receso judicial, donde todos los Juzgados de la República se encuentran paralizados, haciendo nugatorio cualquier recurso ordinario que se interponga, en consecuencia, de no contarse con este medio extraordinario, como lo es la vía del amparo, le sería imposible a la parte presuntamente agraviada, con los recursos ordinarios, que serían insuficientes para el restablecimiento de la situación jurídica, que señala como infringida, por tal razón, considera este Juzgador actuando en sede constitucional, como tutor de la legalidad y de la constitucionalidad, declarar PROCEDENTE la admisión y tramitación de la presente acción de Amparo Constitucional. Así se establece.
-DEL AMPARO CONSTITUCIONAL-
En el caso bajo análisis, el accionante solicitó, que por la vía del amparo se le restablezca la situación jurídica infringida por el acto lesivo a sus derechos y garantías constitucionales, requiriendo que se anule la sentencia cautelar dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde suspendió la Medida de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 04 de julio de 2022, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial,
Al respecto observa esta alzada, que la demanda fue admitida por el Juzgado de Instancia en fecha 18 de marzo de 2022, posteriormente la parte demanda realizó contestación a la demanda mediante consignación de escrito de fecha 26 de abril del 2022, donde a su vez consignó copia simple de depósitos realizados a por la demandada a la parte actora. Así pues, en fecha 29 de abril del 2022, el Juzgado de Instancia mediante sentencia interlocutoria, procedió a declarar IMPROCEDENTE la medida de Embargo Preventivo y de Prohibición de Enajenar y Gravar, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el Periculum In Mora.
Posteriormente en fecha 04 de julio de 2022, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, procedió a decretar Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, donde a los fines de garantizar el principio de doble instancia, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Instancia, a los fines de que la parte demandada, procediera a oponerse a la Medida decreta, es por ello que, previa oposición realizada por la parte demandada, el Juzgado de Instancia procedió mediante sentencia interlocutoria, de fecha 10 de agosto de 2022, a declarar CON LUGAR la oposición formulada, ordenando la Suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Juzgado Séptimo Superior, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el Periculum In Mora.
La sentencia recurrida, es de fecha 10 de agosto de 2022, en la cual se declaró lo siguiente:
“…Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la oposición formulada por la profesional de Derecho la abogada ISMARLIN IZAGUIRRE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 245.085, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, a la Medida de prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 04 de julio de 2022, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en virtud que la medida solicitada es IMPROCEDENTE por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: En consecuencia, del anterior pronunciamiento se suspende la medida decretada en fecha 04 de julio de 2022, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, consistente en Medida de prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente bien inmueble que se transcribe a continuación:
"... Un apartamento identificado (4-8) ubicado en el piso 4 del edificio Remanso Panorama, situado en la calle las Piedras de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, del estado Miranda, con número Catastro 15.32.12.C.11.90.41.04.8; con un área aproximada de ciento diecisiete metros cuadrados con sesenta y cinco decimetros (117,65 m2), y consta de: Salón-Comedor, Baño de vistas, Pantry, Dormitorio Principal y Baño Principal, cocina, Lavadero y un cuarto de servicio con un (1) baño de servicio. El apartamento posee los siguientes linderos: NOROESTE: En parte con apartamento Tipo "C" del piso respectivo y en parte con Fachada Norte del Edificio, SUROESTE: En parte con Apartamento Tipo "A" del piso respectivo, en parte con Foso de Ascensor y en parte con Núcleo de Circulación Principal, NORESTE: en parte con Foso de Ascensores, en parte con apartamento tipo "C" del piso respectivo, en parte con fachada Norte del Edificio y en parte con Núcleo de Circulación y SUROESTE: Con la fachada Oeste del Edificio. Al referido apartamento le corresponde en uso exclusivo dos (02) puestos de estacionamiento identificados con los números Nos. 50 y 51, ubicados en la Planta Sótano Dos (2) del Edificio, con una superficie aproximada de DOCE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECIMETROS CUADRADOS (12,50m2) y sus linderos son los siguientes: PUESTO DE ESTACIONAMIENTO 51: NORESTE: Con fachada Norte del Edificio; SUROESTE: Con puesto de estacionamiento 50, SURESTE: En parte con Maletero M-30 y en parte con Maletero M-29 y NOROESTE: Con puesto de Estacionamiento 49. De igual forma al referido apartamento le corresponde el uso exclusivo de un (1) maletero identificado con el Nro. 29 (M-29), ubicado en la Planta Sótano Dos (2) del Edificio, con un área aproximada de CUATRO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y NUEVE DECIMETROS CAUDRADOS (4,69 M2) sus linderos son: NORESTE: Con fachada Norte del Edificio; SUROESTE: Con Maletero M-30; SURESTE: Con Puesto de Estacionamiento 53 y NOROESTE: Con puesto de Estacionamiento 51. Los puestos de estacionamiento y el maletero se consideran como un todo indivisible con respecto a dicho apartamento y, por lo tanto inseparable el uno del otro. Documento de propiedad protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, según documento de fecha dos 02 de mayo del año 2012, bajo el N 242.13.16.2.2218, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012...
TERCERO: Se ordena librar oficio de participación de suspensión al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda. CUARTO: Se condena a la parte actora, al pago de las costas procesales de la presente incidencia…”.

De la revisión efectuada al referido fallo, este Tribunal de alzada en sede constitucional, pudo evidenciar, que el Tribunal de la causa, no señala los alegatos de la parte actora para solicitar su medida y los alegatos o fundamento en que se basa la oposición realizada por la parte demandada, a los fines de que este Tribunal constitucional, pudiera determinar los alegatos y defensas esgrimidas por ambas partes, si la oposición fue en base a los requisitos requeridos para el decreto de las medidas cautelares, o por tener un derecho de preferencia, considerando este Tribunal que existe en el fallo recurrido el vicio de indeterminación de la controversia, por ello se trae a colación la sentencia N° RC-779, de fecha 19 de noviembre de 2008, expediente N° 2008-346, caso Víctor Manuel Araujo Rivera y Mervin Enrique Ordoñez Machado contra la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., que se refiere al vicio indicado, señalando lo siguiente:
“...Ahora bien, sobre el delatado vicio, esta Sala de Casación Civil ha sido constante en asentar la obligación que tienen los jueces de indicar en el cuerpo de la decisión la forma en la que ha quedado planteada la controversia, mediante una síntesis clara, precisa y lacónica del asunto sometido a su conocimiento, con el fin último de permitir una mayor comprensión del fallo. Así ha quedado establecido en reciente sentencia número 452, expediente Nº 2007-000803, de fecha 21 de julio de 2008, en la cual se indicó:
“…La Sala en innumerables oportunidades, ha señalado el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia contemplados en el Código de Procedimiento Civil, y ha dicho que “(...) el estricto cumplimiento por parte de los jueces de instancia de los requisitos legalmente establecidos para la formación de las sentencias, es materia que interesa al orden público, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable a la Sala ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido (...)”. (Sentencia N° 417, de fecha 30 de noviembre de 2000, expediente N° 00-198, caso: Marcel Reyes Villoria c/ Nilda Briceño De Reyes y otros).
En este orden de ideas, tenemos que en sentencia de fecha 24 de abril de 2017, dictada en el expediente N° 2016-000918, por la Sala de Casación Civil, que ahonda sobre el orden público de los requisitos de la sentencia, de la manera siguiente:
“…Por su parte, también tiene establecido la doctrina de esta Sala, que los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por lo cual esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 830 del 11 de agosto de 2004, caso Pedro Alejandro Nieves Siso y otros, contra Carmen Díaz de Falcón y otros, expediente Nº 2003-1166, señaló lo siguiente:
“...Esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso José Rodrígues Da Silva contra Manuel Rodrígues Da Silva, expediente Nº 99-062, señaló lo siguiente:
La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.
En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:
‘...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo' de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...’.
En el mismo sentido, que los requisitos formales de la sentencia constituyen materia de orden público, se observa la decisión Nº 889, de fecha 11 de mayo de 2007, expediente Nº 2007-285, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoada por la ciudadana Carola Yolanda Meléndez Belisario, que dispuso lo siguiente:
“...En relación con la primera denuncia de la solicitante, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. entre otras, sentencias núms. 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A., 2629/18.11.04, caso: Luis Enrique Herrera Gamboa y 409/13.03.07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria…”. (Destacados de esta Sala).
Por lo cual los vicios de indeterminación orgánica, objetiva y subjetiva, indeterminación de la controversia, incongruencia negativa, positiva, por tergiversación, extrapetita, inmotivación, absolución de la instancia, sentencia condicionada o contradictoria y ultrapetita, constituyen materia de orden público, al violar principios y garantías constitucionales referentes al derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva. (Cfr. Fallos de esta Sala Nos. RC-193, del 17 de marzo de 2016. Exp. N° 2015-628 y RC-510, del 9 de agosto de 2016. Exp. N° 2016-126)…” (Resaltado del Tribunal)
En este orden de ideas, se debe señalar que la jurisprudencia ha establecido, que es una obligación de los jueces hacer una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia, con la finalidad de permitir tanto a los justiciables, como a los jueces, controlar su pronunciamiento, es decir, que el juzgador debe explicar con sus propias palabras cómo –a su juicio- quedó establecido el tema que le corresponde decidir, en el caso de marras, el Tribunal no indica cual es el cuestionamiento que hace la parte demandada en cuanto al decreto de la medida acordada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni señala si existían hechos nuevos por los cuales debían analizarse nuevamente los requisitos procedencia de la medida cautelar, cuando los mismos ya habían sido analizados por el Tribunal Superior, en su sentencia de fecha 11 de mayo de 2022, cuando decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar.
Por otra parte, se debe recalcar, que el requisito intrínseco previsto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, está destinado fundamentalmente, a privilegiar y fortalecer el desarrollo de la motivación de la sentencia, pues es en ella, donde se expresa el resultado del examen, que el juzgador ha efectuado del asunto sometido a su consideración. Por tanto, no puede concebirse la declaratoria de nulidad de un fallo, por haberse infringido el citado ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, si la motivación del fallo permite a las partes conocer las razones, que ha tenido el juez para adjudicar los intereses comprometidos, y en el caso de autos, no ocurrió así, por cuanto el tribunal de la causa no indicó con precisión alguna el thema decidendum, por cuanto no se desprende de los autos los argumentos en que se fundamentó la oposición, o, si existía hechos nuevos para poder revisar nuevamente los requisitos de la cautelar solicitada; en este sentido este Tribunal superior debe hacer énfasis, en cuanto a que la sentencia no puede contener errores o vicios, como el señalado con anterioridad, ya que es considerado como una injusticia, que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público; por lo tanto al incurrir en el vicio antes señalado, se impide que se concrete el mandato del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Además, el Tribunal de la causa analizo cuestiones de fondo de la cautelar, al dar por sentado que la parte demandada no se insolentaría, sacando suposiciones y dar por cierto, que la parte demandada cumpliría con lo demandado, y señala que la medida afecta el derecho de propiedad, cuando en la presente causa, se están demandado el cobro de unos contratos de líneas de crédito por préstamo, siendo estos aspectos que deben ser dilucidados, solamente al momento de resolver el fondo de la controversia y por el juzgador donde se ventile tal causa principal; loq ue trae como consecuencia, que ese comportamiento contradice la manera como debe ventilarse la incidencia de medidas preventivas, en donde al juez no le corresponde la potestad de pronunciarse respecto al fondo, cuando el deber del Juez al momento de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora, cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, es procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal)…(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En el caso bajo estudio, la Juez de Instancia emitió pronunciamiento de fondo, al indicar que la parte demandada en el juicio principal, no se insolventaría o comprometería de alguna manera el patrimonio del actor, en perjuicio de una eventual ejecución de la sentencia; además, señala que se estaría afectando o limitando el derecho a propiedad de los demandados, lo que a todas luces evidencia este Tribunal en sede constitucional, constituye un quebrantamiento de la igualdad de las partes en el presente proceso, por cuanto favoreció en dos oportunidades a la parte demandada, es decir, al momento de negar la medida cautelar requerida por el actor y posterior, cuando dejó sin efecto la cautelar decretada por el Tribunal Superior…”
En consecuencia, debe señalarse, que la conducta del tribunal de instancia es violatoria de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, así como de los artículos 26, 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho inviolable a la defensa, y las garantías constitucionales al debido proceso, tutela judicial efectiva y a una justicia imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa, en la cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; por lo que se considera que en el caso de marras, es un típico caso de desigualdad procesal y una ruptura del equilibrio procesal y el orden público, violentando con ello todas las normas antes referidas.
Por tal razón este Tribunal Constitucional se aparta del criterio explanado por la representación Fiscal, y considera que resulta forzoso declarar Con Lugar la presente acción de amparo Constitucional; y así se resolverá en el segmento dispositivo del presente fallo. Y así finalmente se decide.

DISPOSITIVA
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta en fecha 15 de agosto de 2022, el abogado ELIO QUINTERO LEÓN, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en el cuaderno de medidas signado con el Nº AH1B-X-FALLAS-2022-000008, del asunto principal signado con el Nº AP11-V-FALLAS-2022-000220), de la nomenclatura interna de ese Juzgado, referente a la demanda que por COBRO DE BOLIVARES, fuera interpuesta por la Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, en contra de la Sociedad de Comercio MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A.
SEGUNDO: Se MANTIENE la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, dictada en fecha 04 de julio de 2022, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Se ANULA el fallo dictado en fecha 10 de agosto del 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
CUARTO: En consecuencia, se ordena a un nuevo Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emita nueva sentencia y proceda a pronunciarse sobre la oposición a la medida realizada por la parte demandada, todo ello conforme al principio constitucional de la doble instancia, tomando para ello los lineamientos explanados en el presente fallo.
QUINTO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente fallo.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de Septiembre del año dos mil veintidós (2022). Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
EL JUEZ

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA
EL SECRETARIO ACC.

ABG. ANGEL G. CELIS
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las once antes meridiem (11:00 AM).-
EL SECRETARIO ACC.

ABG. ANGEL G. CELIS
Exp. Nº AP71-O-2022-000019
Amparo Constitucional
MAF/AC/Ángel.-