TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
213° y 164°
A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:
PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA: Ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: 13.814.149.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados José Jesús Reyes y Jorge Elías Porras Ramos, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nros. 4.614.391 y 4.616.447, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 102.329 y 154.839, respectivamente, carácter que se desprende de instrumento poder cursante del folio cincuenta y uno (51) al cincuenta y dos (52) del presente expediente.-
PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Ciudadano Aleobany Serrano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: 4.717.380.-
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados Alcides Guatarásma, Sonia Zaragoza de Guatarásma y David Guatarásma Zaragoza, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.018, 5.569 y 132.673, respectivamente, carácter que se desprende de instrumento poder cursante del folio setenta y dos (72) y su vuelto del presente expediente.-
MOTIVO: Resolución de Contrato.-
EXP. Nº: 012.517.-
Conoce este Juzgado Superior, con motivo de la apelación ejercida en fecha 13 de febrero de 2017, por el abogado Alcides Guatarásma, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente ciudadano Aleobany Serrano, contra la sentencia de fecha 08 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, inserta a los folios doscientos noventa y cinco (295) al trescientos nueve (309) del presente expediente.
En fecha veintiuno de marzo del año dos mil diecisiete (21-09-2017), este Tribunal le dio entrada a la apelación de la causa y el curso legal correspondiente. Siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia y habiéndose ejercido dicho derecho solo por la parte demandada-reconviniente, se abrió el lapso de ocho días, para que las partes formulen las observaciones escritas no siendo presentadas por ninguna de las partes, concluido el mismo la causa entra en estado de sentencia, siendo diferida en una oportunidad y ahora este Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones:
Narrativa.
La presente acción fue interpuesta ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el cual la admite junto con las pruebas acompañadas al libelo en fecha 17 de octubre de 2013, folios 49 de la única pieza del presente expediente el cual tenía nomenclatura N°: 15.084. Seguidamente en fecha 08 de noviembre de 2016, dicho tribunal dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar, la acción principal por Resolución de Contrato y Sin Lugar La Reconvención por Cumplimiento de Contrato, siendo está apelada por la parte accionada-reconviniente, razón por la cual se remitió el expediente de una sola pieza a esta Alzada.-
Con base a lo expuesto, este Tribunal Superior pasa a conocer el fondo de la causa en los términos que a continuación se circunscriben:
El ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, debidamente asistido por los abogados en José Jesús Reyes y Jorge Elías Porras Ramos, interpuso la presente acción por motivo de Resolución de Contrato, exponiendo al efecto en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente:
“Omissis…CAPITULO I DE LOS HECHOS. (sic) Ciudadano Juez, en fecha 20 de Abril del año 2012, entre el ciudadano ALEOBANY SERRANO (sic) y yo, ambos anteriormente identificados, celebramos y firmamos un Contrato de Obra (sic) en forma privada el cual opongo para su respectivo reconocimiento en su contenido y firma, tal como consta de copia del Contrato (sic) que anexo a esta demanda marcado con la letra “A”, con presentación a la vista de su original para su respectiva certificación y devolución. Se desprende del mencionado Contrato que el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, (sic) es el propietario y el ciudadano ALEOBANY SERRANO, (sic) de profesión ingeniero es el Contratista, quien se compromete y se obliga a construir en su primera etapa un Edificio Comercial Residencial (sic) ubicado en la Calle Cedeño (sic) Nº 215 de esta Ciudad de Maturín, Municipio Maturín del Estado Monagas, (sic) a ejecutarse según los planos que anexo en copia marcado con la letra “B”, con presentación de su original, para su respectiva certificación y devolución. Es el caso ciudadano Juez, que a la fecha de la introducción de esta Demanda (sic) han transcurrido Catorce (14) Meses de retardo, según lo acordado en el Contrato (sic) para la entrega de la obra, tal como consta en la Cláusula Novena (sic) del antes mencionado Contrato, (sic) que corre inserto en esta demanda, cuyo tiempo de ejecución es de 4 meses a partir del inicio de la obra, es decir a partir del veinte de abril del Año (sic) Dos mil Doce (20-04-2012).Ciudadano Juez, todo lo ante expuesto ha causado desequilibrio y pérdida patrimonial manifestados en DAÑOS Y PERJUICIOS (sic) los cuales más adelante y en Capítulo aparte serán cuantificados. Ahora bien cabe destacar, y que considero más grave aún, es el hecho de que una simple observación sin necesidad de ser un experto se puede visualizar una serie de desperfectos en casi todas las fases de la construcción de la obra, así como inobservancia de las técnicas de construcción, situación está que la hice saber al contratista de la obra Ciudadano ALEOBANY SERRANO, (sic) mediante un oficio de fecha Catorce de Febrero del Año Dos mil trece (sic) (14-02-2013), donde dentro de otros casos le exigía lo siguiente: Entrega formalmente la obra, observación en cuanto al mal frisado, desnivel en la construcción de las columnas y desperfecto en la construcción de las escaleras; Todo esto se demuestra en copia de oficio que agrego marcado con la letra “C”. Ciudadano Juez, a manera de ampliar todo lo antes expuesto, contraté los servicios de inexperto, es decir al Ingeniero AMADOR MOTA, (sic) cuyo informe agrego marcado con la letra “D”, según el cual y basado en las observaciones hechas, se determinó la existencia de vicios en la construcción, así como la inobservancia de las normas COVENIN, (sic) vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, en
lo atinente a la Construcción de Edificios, lo cual devino en consecuencias graves en la construcción, (…) CAPITULO II DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. (sic) Ciudadano Juez, los daños y perjuicios ocasionados por el Ciudadano: Ingeniero ALEOBANY SERRANO C.A., (sic) a mi persona Ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, (sic) quedan plenamente demostradas en los Informes Periciales que corren insertos en este escrito y los cuales son bien especificadas en el anterior Capitulo de los hechos. Se desprende de la Cláusula Sexta y Noventa del Contrato de la Obra firmado por las partes contratantes anteriormente bien identificados, que el Contratista asume la responsabilidad con motivo de la ejecución de la Obra, así como el tiempo de entrega de la misma. Ciudadano Juez, los daños y perjuicios, cuyo resarcimiento aquí se solicitan, quedan establecidos de la siguiente manera: 1).- Las causadas por impericia, negligencia, desconocimiento, mala praxis cualquier otro motivo atribuido al contratista y que según Informe Pericial, (…). Todo esto al costo actual alcanza la cantidad a demandar por este concepto de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UNO CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 297.581,23). 2) DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR RETARDO EN LA ENTREGA DE LA OBRA. Ciudadano Juez, por cuanto desde el inicio de la obra, tal como lo señala el contrato firmado entre las partes, es decir desde el 20-04-2012, hasta la fecha de introducción de esta demanda han transcurrido 18 meses, según lo establece el contrato en su Cláusula Nueve (9), el tiempo de ejecución de la obra es de 4 meses esto nos indica que existe un atraso atribuido al contratista en la entrega de la obra de 14 meses, que durante los cuales he dejado de percibir erogaciones por concepto de alquiler, por una cantidad estimada en: BOLIVARES TREINTA Y CINCO MIL (Bs.35.000) (sic) cada mes, para un total de perdida que constituye los daños y perjuicios ocasionados por el Ciudadano ALEOBANY SERRANO, (sic) por la cantidad de: BOLIVARES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL (Bs. 490.000). CAPITULO DEL DERECHO. (sic) Fundamento la presente demanda en los Artículos 1.133,1.159, 1.160, 1.167, 1.168, 1.185, 1.637; del Código Civil de Venezuela. Por otro lado, reclamo daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obra por parte del contratista a sus obligaciones contractuales. Al demandado no cumplir con la obligación de hacer cayó en un incumplimiento pues los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, deben ejecutarse de buena fe y los obliga a cumplir con lo pactado en los mismos y esa obligación de hacer ha debido cumplirse exactamente como fue contraída, así lo estipulas los artículos 1.133, 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil, (…). CAPITULO V DEL PETITORIO. (sic) Ciudadano Juez, por todas las razones de hecho y de derecho, solicito a su respetable autoridad, que en la Sentencia definitiva, decrete la RESOLUCION DEL CONTRATO DE OBRA (sic) motivo de esta Litis, así como el pago de los DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados por el demandado, Ciudadano ALEOBANY SERRANO, (sic) los cuales alcanzan un monto de SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVAR CON VENTITRES CENTIMOS (Bs. 787.581,23) (sic) así como la entrega inmediata de la obra. CAPITULO VII DE LA CUANTIA DE LA DEMANDA. (sic) De conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en sus Artículos 31 y 36, estimo la presente DEMANDA en SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVAR CON VENTITRES CENTIMOS (Bs. 787.581,23) O SU EQUIVALE A 7.360,57 (sic) Unidades Tributarias. Finalmente solicito el pago de las Costas y Costos del Proceso, así como la admisión. Tramitación, sustanciación conforme a derecho y que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. (…)”(Folio 02 al 10 del expediente).-
En virtud de la demanda que antecede, la parte accionada procedió a darle contestación a la misma en fecha 03 de abril de 2014, en los términos que a continuación parcialmente se transcriben:
“Omissis… Capitulo I DE LA FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDANTE PARA INTENTAR LA ACCION. (sic) Por cuanto el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, me permite alegaren el acto de contestación de la demanda como defensa, la falta de cualidad del actor para intentar el juicio; que resulta por demás evidente, por cuanto la acción intentada por la demandante, por estar referida a daños y perjuicios, requiere como requisito para su procedencia la titularidad del derecho que se reclama y debe consignar como instrumento fundamental el documento de propiedad del inmueble cuya construcción realizó mi representado. (…). Capitulo II DE LA CONTESTACION AL FONDO DE LA DEMANDA. (sic) (…) Niego, rechazo y contradigo que la obra se haya ejecutado en su totalidad según copia de planos que se acompañan al libelo de la demanda identificado “B”. Del mismo impugno copia del plano de detalles de ramales de aguas negras, que el demandante acompaña a su libelo identificado “B”. Niego, rechazo y contradigo que la fecha de introducción de la demanda hayan transcurrido catorce meses de retardo, según lo acordado en el contrato para la entrega de la obra tal como consta en la cláusula novena del mencionado contrato (…) Niego, rechazo y contradigo que el tiempo de ejecución es a partir del 20 de Abril de 2012, así como niego, rechazo y contradigo, que esa fecha sea la que puede repuntarse como fecha de inicio de la obra, por cuanto al respecto no se realizó acta alguna de inicio de la obra, como es ley, según las normas Covenin. Niego, rechazo y contradigo que el ciudadano demandante haya cumplido con todas sus obligaciones establecidas en el mencionado contrato y además haber agotado todas las diligencias y conversaciones amistosas y que para él no ha sido posible obtener una respuesta favorable y mucho menos que no se le ha entregado la obra en su total culminación. (…). Capitulo III DE LA RECONVENCIÓN. (…) TITULO I DE LOS HECHOS. (sic) “En fecha 20 de Abril del año 2012, mi representado suscribió un contrato privado para la construcción de la primera planta del Edificio Comercial Residencial, (sic) ubicado en la calle Cedeño Nº 215, de esta ciudad de Maturín, Estado (sic) Monagas. En dicha convención las partes expresamente convinieron: PRIMERO: (sic) el contratista se obliga a ejecutar para el propietario, por su exclusiva cuenta, con su maquinaria y equipo, mano de obra y materiales un inmueble en su primera planta en estructura de concreto armado, según planos anexos, en la calle cedeño N° 215 de Maturín, Estado Monagas. SEGUNDA: (sic) Suministro y Colocación para la construcción de un edificio, con su fundación de planta baja en estructura de concreto armado, paredes de bloque, friso, piso acabado para colocar cerámica, escaleras, baños, electricidad, aguas negras, aguas blancas, aguas de lluvias, estanque subterráneo de agua, pintura interno, acera, según planos anexos y no incluye cerámica. TERCERO: (sic) El precio de ejecución de A: Base de fundación, vigas de riostra, base de pisos con todos los servicios. B. Construcciones de planta baja, con todos sus servicios, baño, escalera según planos anexos. C. Construcción de estanque subterráneo, en concreto armado de 25 mil litros. SON UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (1.250.000,00).CUARTA: (sic) El propietario se compromete a una valuación de anticipo (INICIAL) (sic) por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (300.000,00) para que el contratista adelante la compra de materiales necesarios para la ejecución de la obra, así no sufra ningún aumento de precio. QUINTA: (sic) El propietario se compromete a cancelar valuación semanal de quince mil Bolívares (B. 15.000,00) y una valuación de Doscientos Mil Bolívares (200.000,00) de garantía pagaderos en un mes. SEXTA: (sic) el contratista asume toda la responsabilidad por los daños y perjuicios que puede ocasionarle a personas, con motivo de la ejecución de la obra. SEPTIMA: (sic) quedará a cargo del contratista la contratación de sus trabajadores, siendo ellos de su libre escogencia sin ninguna relación de subordinación personal, económica, con el propietario, por lo tanto el contratista es el responsable de los salarios, sueldos y prestaciones que devenguen sus trabajadores (…). NOVENA: (sic) el tiempo estimado de la ejecución de esta
obra es de cuatro meses a partir del inicio de la misma”…de donde se desprende que la obligación de mi representado era, construir con sus maquinarias y equipos, aporte de mano de obra y suministro de materiales, la primera planta de la ya mencionada edificación específicamente: fundaciones en estructura de concreto armado, paredes de bloque, friso, piso acabado para colocar cerámica, escaleras, baños, electricidad, aguas negras, aguas blancas, agua de lluvia, estanque subterráneo de agua, pintura interna, según plano que le fue suministrado por el contratante de la obra. Siendo así, se ejecutó todo lo convenido que como se ha dicho constituía su obligación principal, pero aparte de ello el demandante en plena ejecución de la obra contrató verbalmente y solicitó a mi representado además de lo ya contratado y especificado in supra, la ejecución de las otras obras anexas, no contempladas en el contrato inicial y es lo que se conoce en el ambiente de construcción como obras extras, las cuales se detallan en el Titulo II… Ciudadano Magistrado en el contrato de obras suscrito por mi representado con el demandante se convino expresamente en su particular tercero: “El precio de la ejecución de A: Base de fundación, viga de riostra, base de pisos con todos los servicios. B: Construcción de planta baja, con todos sus servicios, baño, escalera, según planos anexos. C: Construcción de estanque subterráneo en concreto armado de 25 mil litros. SON UN MILONDOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (1.250.000,00).” Y EN EL PARTICULAR quinto: “ EL PROPIETARIO SE COMPROMETE A CANCELAR VALUACIONES SEMANAL DE QUINCE MIL Bolívares (sic) (15.000,00) y una valuación de doscientos Mil Bolívares (200.000,00) antes de cada vaciada de cada una de las losas de entrepisos la final de terminada la obra se dejarán (200.000,00) de garantía pagaderos en un mes”. Que constituía la obligación principal del demandante: “el contrato de obras, es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle” (artículo 1.630 del Código Civil).En concordancia con el artículo 1.159: “los contrato tienen fuerza de ley entre las partes: No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.El demandante no cumplió cabalmente con o convenido en cuanto a el pago periódico en el tiempo y en las condiciones pautadas, pagaba las valuaciones cuanto le venía en gana y por supuesto a destiempo, a tal punto que concluida como fue la obra más las obras extras contratadas posteriormente, tal como ya lo hemos dicho, aún le debe a mi representado la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES (170.000,00) (sic) por concepto de pago pendiente del contrato inicial; y la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOSOCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) (134.285,00), que adeuda de las obras extras contratadas para un total de obras construidas un monto de TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) (304.285,00) que es la cantidad líquida exigible, adeudada. Basa (sic) su pretensión en los artículos 1.630, 1.159 y 1.168 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. (…)” (Folio 74 al 89 con sus respectivos vueltos del presente expediente).-
En fecha 10 de abril de 2014, el a quo admitió la Reconvención, interpuesta por el abogado Alcides Guatarásma López, actuando en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano Aleobany Serrano, pasando posteriormente en fecha 28 de abril de 2014, los profesionales del derechos José Jesús Reyes y Jorge Elías Porras Ramos, con el carácter que tienen acreditado en autos a contestar la reconvención propuesta en lo términos siguientes:
“NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS, (sic) que nuestro representado deba al demandado reconviniente la cantidad de BOLIVARES CIENTO SETENTA MIL (sic) (170.000,00) por la construcción inicial y supuestamente ejecutada. Ciudadano Juez mal podría nuestro representado deber cantidades algunas cuando aun la obra contratada no ha sido terminada, es decir ejecutada en su totalidad, mucho menos entregada, más
aun cuando existe una serie de desperfectos en casi todas las fases de lo que se ha construido hasta ahora, siendo estos los principales motivos que dan ORIGEN A LA DEMANDA, (sic) es decir la no culminación de la obra que origina la falta de entrega de la misma, así como los desperfectos y la inobservancia de las técnicas de construcción, lo cual se traduce en daños y perjuicios ocasionados a nuestro representado. NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS, (sic) que nuestro representado deba al demandado reconviniente la cantidad de BOLIVARES TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO (sic) (304.285,00)”. Tal y como se desprende en los folios noventa y cuatro (94) al noventa y siete (97) del presente expediente.-
De autos consta que durante el lapso probatorio, tanto la parte demandante como la parte demandada hicieron uso de su derecho a promover las pruebas que consideraron pertinentes a los fines de demostrar sus afirmaciones de hecho en la presente causa, tal y como consta del folio cien (100) al ciento dos (102) con sus respectivos vueltos, (Parte demandada-reconviniente) y del folio ciento cinco (105) al ciento seis (106) y sus vueltos correspondientes del presente expediente los de la parte demandante-reconvenida.
Seguidamente, el Tribunal de cognición profirió decisión inserta del folio doscientos noventa y cinco (295) al trescientos nueve (309) del presente expediente y de la cual se desprende:
“(…) II. PUNTO PREVIO. FALTA DE CUALIDAD. (sic) El solo hecho de ser el demandante quien contrata asumiendo la propiedad del inmueble es suficiente para demostrar el interés en sostener el presente juicio, razón suficiente para declarar SIN LUGAR (sic) la falta de cualidad opuesta. Y ASI SE DECIDE.-III. MOTIVA. (sic) En todo proceso civil las partes persiguen un fin determinado, que no es otro que la sentencia le sea favorable. Pero en el sistema dispositivo que lo rige, el Juez no puede llegar a la convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, en su artículo 12. De ahí que las partes tengan la obligación, desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sino también de probarlos para no correr el riesgo de que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenidas, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores. Esta necesidad de probar para vencer es lo que se llama la carga de la prueba, dicho principio se encuentra expresamente consagrado no solo en el Código Sustantivo Civil sino también en nuestro ordenamiento Jurídico Procesal Civil, en el artículo 506 que dispone que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”. En el caso específico, presentada la contestación a la demanda, y habiendo reconocido la accionada el contrato cuyo cumplimiento se demanda, se tienen como hechos aceptados por ésta, y en consecuencia como ciertos, todas y cada una de las cláusulas contenidas en el contrato de Obra privado firmado por las partes en fecha 20 de Abril de 2012, el cual corre inserto a los autos, específicamente a los folios 11 y 12. Correspondiendo a este Tribunal, con vista a la reconvención propuesta, analizar las pruebas producidas a los fines de determinar a cual de las partes es atribuible el incumplimiento del contrato.Ahora bien, la autora Claudia Madrid Martínez en su obra “LA RESPONSABILIDAD CVIL DERIVADA DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS” (sic) establece: “En el ámbito de la prestación de servicios a particulares, el servicio, es para el prestador, un medio de desarrollo de la clientela; sea
directamente, cuando el servicio es su actividad principal; sea indirectamente, cuando es un elemento de la distribución de un producto. Para el cliente, generalmente, el servicio no es fuente de plusvalía o enriquecimiento, sino que obedece, más bien, a la satisfacción de una necesidad, a la búsqueda de utilidad o confort. En el ámbito de las empresas, el servicio es un medio de gestión y, en gran medida, busca permitir y asegurar la colaboración entre las mismas… tal como hemos venido sosteniendo, es generalmente admitido que en materia de prestación de servicios se pactan esencialmente obligaciones de hacer. Justamente este punto-según afirmáramos supra- es uno de los elementos que diferencia al servicio del productor, terreno en el cual se pactan de manera que la mayoritaria obligación de dar. Por tal razón hemos de distinguir necesariamente, dentro de la categoría, las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. Análisis fundamental a la hora de determinar cuando ha habido incumplimiento del contrato y la responsabilidad derivada de la inejecución… destaca el hecho de mencionar como primer facto a considerar, la propia voluntad de las partes. Criterio, que en opinión de algunos autores, tendría carácter decisivo frente al carácter supletorio de los demás. En los comentarios a los Principios Unidroit puede verse un ejemplo de funcionamiento de este criterio: si un contratista se compromete a construir un edificio antes del 31 de Diciembre, se presume la intención de alcanzar dicho resultado en la fecha indicada; si solo dice que tratará de terminar los trabajos antes del 31 de Diciembre, solo se compromete a emplear todos los medios a su alcance para entregar el edificio en esa fecha. Es innegable la relación de este criterio con el tema de la interpretación de los contratos y la posible preponderancia que, a través de tal operación, se dé bien a la voluntad real sobre la voluntad declarada, bien a esta última sobre la primera. Con relación a este criterio, Trigo García cuestiona la posibilidad-admitida por Frssard- (sic) de que las partes puedan, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, convertir lo que sería una obligación de medios en una de resultados y viceversa. Aceptar la conversión de una obligación de resultados en una de medios, por la intervención de la autonomía de la voluntad, implica aceptar la validez de cláusulas limitativas del objeto contractual, cuyo fin es dejar fuera la prestación, al resultado que, en ausencia de convención formaría parte del mismo. Tal aceptación esta estrechamente relacionada con el tema de las normas interpretativas, abundantes por cierto, en materia de Derecho de Consumo. Además, siendo la calificación del contrato un asunto de Derecho, mal podría aceptarse una interpretación del contrato contraria a su propia caracterización”. El código Civil en su artículo 1.133, establece: “el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”. El artículo 1.159 ejusdem, establece: “los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. El artículo 1.160 ejusdem, establece: “los contratos deben ejecutarse con buena fe y obligan no solamente a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias, que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. El artículo 1.167 del Código Civil Venezolano establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. El artículo 1.168 establece: “En los contratos bilaterales, cada contrayente puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”. Ahora bien en el artículo 1.185, ejusdem se establece que: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo…” Ahora bien cuando hablamos de contrato de obra, el Código civil establece en su artículo 1.630: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se
compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte se obliga a satisfacer”. El autor Emilio Calvo Baca, en su obra Código Civil Venezolano Comentado establece: “la Obligaciones del contratista son Dos: ejecutar la obra y entregarla. Al lado de ellas puede existir otras accesorias o secundarias en el sentido de que tienden a hacer posible la actuación de las esenciales en mayor o menor grado. Entre esta última pueden mencionarse la obligación de suministrar los materiales de la obra o ejecutar trabajos previos, como las llamadas “obras provisionales” en los contratos de construcción”. En tal sentido y con base a los razonamientos de hecho y de derecho antes mencionado aunado al hecho de que la parte demandante trajo al proceso pruebas suficiente sobre su cumplimiento del contrato; sobre el incumplimiento departe del demandado y sobre las fallas y retardo presentes en la estructura de la obra contratada, dando de esta manera lugar a los daños y perjuicios exigidos. Este Juzgador declara que la presente acción debe prosperar y en consecuencia la acción de reconvención no debe prosperar. Y ASI SE DECIDE.-IV. DISPOSITIVA. (sic) Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara; PRIMERO: CON LUGAR (sic) la demanda principal por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO (sic) incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA (sic) contra el ciudadano ALEOBANY SERRANO. SEGUNDO: SIN LUGAR (sic) la Reconvención por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (sic) planteada por el ciudadano ALEOBANY SERRANO (sic) contra el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA. TERCERO: (sic) Se ordena al ciudadano ALEOBANY SERRANO (sic) al pago de las cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVAR CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 787.581,23) (sic) al ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, (sic) por concepto de resolución de contrato así como los daños y perjuicios ocasionados al mismo; así como la entrega inmediata de la obra. CUARTO: (sic) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada ciudadano ALEOBANY SERRANO. (sic) (…)”.-
MOTIVA
Efectuado el recorrido procesal, pasa esta Superioridad a pronunciarse con antelación al fondo sobre la falta de cualidad alegada por la parte demandada en su escrito de contestación, como punto previo, en atención a las consideraciones que a continuación se explanan:
De la Falta de Cualidad de la parte Demandada.-
Consagra el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.” (Destacado nuestro).-
Alegada la falta de cualidad en la contestación de la demanda, tal como lo indica nuestro legislador procesal, surge en el Juez la obligación de pronunciase en la oportunidad de dictar sentencia, respecto a su existencia, para lo cual debe limitarse a constatar si la persona que acudió al juicio se afirma titular de un interés jurídico propio, o por el contrario, si la persona contra quien se instauró la demanda es la misma contra quien se afirmó la existencia de aquel interés.-
En ese orden de ideas, es preciso estudiar la condición de los sujetos que intervienen en el presente juicio, citando al efecto al doctrinario Luis Loreto: “La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: La actora y la demandada. Con el Tribunal constituyen los sujetos de la relación procesal…Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija la determinación es el que deriva de la “cualidad”, desde el punto de vista del Tribunal es la “competencia”: ¿Cuando se pregunta quien tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?; se plantea la cuestión práctica de saber que tres sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quienes son en un proceso, las partes legítimas”.-
Según Valdivieso Montaño, considera que “la cualidad significa facultad personal para obrar en justicia”, es decir, la cualidad es el poder para ejercer o no una determinada acción.
En criterio del autor Luis Loreto, la cualidad “…no es, a mi entender, ni el derecho o potestad de ejercer determinada acción, ni título de derecho, ni la facultad legal o personal de proceder en justicia. Ello denota no un juicio de contenido jurídico, sino un juicio de relación…”
Podríamos decir que la cualidad es una relación de identidad entre la persona que se presente y el derecho que se está ejercitando y ahondando un poco más la cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre el demandante y la persona quien debe ejercer la acción y debe existir igualmente relación entre la persona del demandado y la persona que debe soportar la acción. Es decir tal como lo señala Loreto, “Se trata… de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
Ahora bien, una vez que ha quedado determinado lo que significa la cualidad de las partes, considera quien suscribe que la falta de cualidad debe ser una excepción de previo y especial pronunciamiento del órgano Jurisdiccional y que la misma es parte integrante de los hechos constitutivos de la demanda y que le corresponde al actor probarla. En este sentido y dada la naturaleza del presente juicio donde se reclama la indemnización de daños y perjuicios morales, era necesario conocer primero la cualidad de las partes y segundo la peculiaridad de las solicitudes.
Así entonces, observa este Operador de Justicia, que dado el alegato planteado por la parte demandada, en cuanto a que la acción intentada por la demandante por estar referida a daños y perjuicios, requiere como requisitos para su procedencia la titularidad del derecho que se reclama y debe consignar como instrumento fundamental de propiedad del inmueble cuya construcción realizó su representado. Con base a lo expuesto, debe precisar este operador de justicia, una vez que ha quedado determinado lo que significa la cualidad de las partes, que al contrario de lo expuesto por la parte accionada, en el caso de marras si existe la identidad lógica tanto del actor como del accionado y son estos precisamente los llamados a juicio y tienen interés en sostenerlo, tomando en cuenta que la presente acción es una
resolución de contrato de obra, siendo el contratante la persona quien ejerce el juicio que nos ocupa, por tanto el instrumento fundamental de la demanda es el contrato del cual se pretende dicha resolución y del cual se deriva la obligación y las cláusulas del mismo y las partes que intervienen, motivos por el cual se desestima la falta de cualidad alegada por la parte accionada. Y así se declara.-
Esta Superioridad, una vez resuelto el punto anterior y estudiadas como han sido de manera exhaustiva las actas procesales, pasa antes de emitir pronunciamiento al fondo de la controversia, hacer mención de lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…” Conforme al actual régimen procesal, corresponde a este Tribunal de alzada reexaminar la controversia a los fines de corregir los defectos advertidos, por lo que de seguidas pasa a analizar las pruebas que fueron producidas en la causa conforme al Principio de Exhaustividad, regulado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula que el juez esta obligado a valorar todo el material probatorio aportado por las partes a los autos o ingresadas al proceso a través de la actividad probatoria oficiosa del jurisdicente, de la manera siguiente:
De las Pruebas aportadas por la parte Demandada-Reconviniente (Folios Nros. 100 al 102 con sus respectivos vueltos del presente expediente:
1.- Promueve y reproduce el mérito favorable de los autos contentivos del presente juicio, que ampliamente favorecen a su representada, en especial el hecho de la contestación de la reconvención en donde el Demandante-Reconvenido conviene de manera integra en las cláusulas del contrato de obra suscrito con su representado. Valoración: Tal alegato es desestimado, por cuanto se ha considerado, que el escrito de contestación resulta de la revisión que el Juez necesariamente hace de las actas y pruebas que conforman el presente expediente para dictar sentencia, y que pudiera favorecer o no alguna de las parte contendientes en juicio; no constituyendo el mérito favorable de los autos que emerge de dicho escrito, prueba de las legalmente establecidas en nuestra legislación venezolana tal y como ha sido el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal. Y así se declara.-
 Documentales:
2.- Atendiendo al principio de comunidad de la prueba promueve el contrato de obra suscrito por las partes el cual esta acompañado al libelo de la demanda, marcado “A” específicamente en sus cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y novena. Valoración: En lo atinente a dicha prueba este tribunal le atribuye pleno valor probatorio, al no haber sido tachada de falsa, ni desvirtuada por la contraparte en el ítem procesal, pudiéndose determinar con dicho instrumento las cláusulas y obligaciones convenidas por las partes para la realización de la obra objeto del contrato cuya resolución se solicita. Y así se declara.-
3.- Promueve recibo de pago de fecha 24 de mayo de 2013, que se acompañó al escrito de contestación de la demanda identificado R-1 el cual se refiere a la cancelación de la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (200.000,00), que al final resultó ser el pago por un monto de Ciento Ochenta Mil Bolívares (180.000,00), por acuerdo de las partes, el cual fue cancelado con cheques de Banco de Venezuela N°: 10004748, por Cien Mil Bolívares (100.000,00) y del Banco Banesco Nº: 36392088, por Ochenta Mil Bolívares (80.000,00) cuentas corrientes éstas del ciudadano Carlos Alberto De Olivera, correspondientes a cancelación parcial del total de Trescientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Ochenta y Cinco Bolívares (334.285,00), monto este que constituye el total de las obras extras ejecutadas de lo cual aun se debe el monto de Ciento Treinta y Cuatro Mil Doscientos Ochenta y Cinco
Bolívares (134.285,00), que es uno de los montos parciales reclamados en el petitorio de la reconvención. Valoración: En cuanto a dicho instrumento este tribunal lo tiene como fidedigno, solo respecto a su contenido por no haber sido impugnada por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de procedimiento civil. Y así se declara.-
4.- Promueve identificado “I” correspondencia de fecha 18 de abril de 2013, donde su representado le informa al ciudadano Carlos Alberto Oliveira, sobre las obras extras construidas en el inmueble.Valoración: En cuanto a dicho instrumento este tribunal lo tiene como fidedigno, solo respecto a su contenido por no haber sido impugnada por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de procedimiento civil. Y así se declara.-
 Prueba de experticia:
5.- Solicitó la parte se realizara prueba de experticia contemplada en los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que los expertos designados determinen con claridad y precisión, si sobre el inmueble en su primera planta en estructura de concreto armado según planos, ubicado en la calle cedeño N°: 215, de esta ciudad de Maturín, estado Monagas, se realizaron los siguientes trabajos. Suministro y colocación para la construcción de un edificio, con su fundación planta baja con estructura de concreto armado, paredes de bloque, friso, piso acabado para colocar cerámica, escaleras, baños, electricidad, aguas negras, aguas blancas, agua de lluvias, estanque subterráneo de agua, pintura interna y acera. De manera general se deje constancia que en el mencionado inmueble se construyó A. Base de fundación, viga riostra, base de piso con todos los servicios. B. Construcción de planta Baja, con todos sus servicios, baños, escaleras, según planos anexos. C. Construcción de estanque subterráneo, en concreto armado de 25 mil litros. Así como, si sobre el ya mencionado inmueble se construyeron las siguientes obras, a titulo de obras extras: Construcciones en el primer piso: 1) Excavación a mano para fundaciones, viga de riostra y base piso (12,00 mts3) 2) suministro y colocación de cabillas 3/8 y 5/8 en zapata y viga de riostra (400 kgs). 3) Suministro y colocación de concreto en zapata, pedestal y viga de riostra. Incluye encofrado (3,08 mts3). 4) Suministro y colocación de columna de concreto. Incluye concreto, encofrado y cabilla de estribo (14,33 ml) 5) Suministro y colocación de pared de bloque de concreto e=15cm. (100 mts2). 6) Suministro y colocación de mechones y dinteles (20 ml). 7) Suministro y colocación de concreto en base de piso (20 mts2). 8) Suministro y colocación de concreto en base de piso (20 mts2). II) Construccion de Columna en Planta Alta. 1) Suministro y colocación de cabilla de 3/8 y 5/8 (1.800 kg.) 2) Suministro y colocación e concreto armado para columna, incluye encofrado (5.0 mts3). III) Remodelación de Caseta de Electricidad. 1) suministro y recolección de tuberías de electricidad. Incluye rotura y reparación del piso existente y mudanza de la caseta de electricidad. IV) Remodelación de Acera y Empotramiento de Aguas Blancas, Aguas Negras y Electricidad: 1) Demolición de acera, incluyendo construcción de tanquillas, empotramiento de aguas blancas y aguas negras y bote de material sobrante de las demoliciones. V) Construcción de Pared y Losa. 1) S/C de pared de bloque de 15 cm. (9 mts2). 2) fosa de concreto maciza (20 mts2). 3) friso de pared y losa (6 mts2). Valoración: En relación a la prueba bajo estudio la misma es apreciada por este Tribunal de alzada en virtud de que consta en autos las resultas de la misma tal y como se infiere de los folios 230 al 233 y de los folios 246 al 252 del expediente, informes de experticia consignados el primero en fecha 10 de diciembre de 2014, por los ciudadanos Franklin del Valle Rodríguez Roca, Arquitecto; Henry Orlando Serrano, Ingeniero; y el segundo de ellos consignado en fecha 21 de abril de 2015, por el Ingeniero Félix Antonio Mata Marcáno, no siendo la misma impugnada ni desvirtuada siendo realizada por especialista quien determinaron específicamente el último de los nombrados lo que a
continuación se sintetiza: “En el cual se procedió a revisar los aspectos constructivos para certificar que se cumplieron las normas venezolanas, referentes a los aspectos de control de calidad durante el proceso constructivo. De esta revisión se pudo constatar que no existe en el sitio y tampoco en poder del propietario las siguientes documentaciones, que según los procedimientos normales de construcción y de la ingeniería civil, debieron cumplirse para asegurar que los procedimientos constructivos y la calidad de los materiales utilizados, cumplieran con lo especificado en las normas vigentes (Normas Covenin)… De la inspección visual realizada en el sitio, se pudieron detectar las siguientes fallas: 1) existen columnas construidas fuera del eje indicado en los planos del proyecto, y no se puede verificar si las correcciones de estas desviaciones se ejecutaron de forma correcta, ya que no existen documentos donde se indiquen las modificaciones realizadas y su impacto en la resistencia de las columnas. 2) se visualizaron deferentes niveles de pisos acabados, y lo indicado en los planos, es que toda la edificación tendría un solo nivel. 3) Se determinó que existen marcadas desviaciones en el acabado, dimensiones y orientación de la escalera construida, en especial se verificaron diferentes medidas de huella y contrahuella en cada escalón, por lo que el uso de dicha escalera sería altamente peligrosos para las personas. 4) en el sitio se constató la presencia de grietas en las paredes, lo cual podría deberse a diversos aspectos como son mala calidad de los materiales, friso mal realizado, o falta de vigas intermedias, ya que las paredes sonde gran altura. 5) Existen filtraciones de aguas de lluvias en planta baja por grietas existentes en la placa de entrepiso y por estancamiento de aguas de lluvias en la placa de entrepiso. 6) Se verificó que todos los punto de aguas negras indicados en los planos con diámetro de 4 pulgadas, se construyeron de 3 pulgadas. 7) Se visualizó gran cantidad de escombros derivados de la construcción que no han sido removidos del sitio. 8) se verificó que no se terminó de construir lo concerniente a las instalaciones eléctricas contratadas, en especial la instalación de interruptores y tableros eléctricos. 8) Se constató en el sitio que dejaron cabillas a la intemperie (por encima de la losa de piso) en la segunda columna del eje central, lo cual indica que se realizó una modificación de la fundación después de vaciada la losa de piso… de la inspección visual realizada se puede constatar que la indicada edificación presenta fallas importantes en cuanto a la calidad de la construcción y deficientes acabados, que se originaron por una mala construcción durante el proceso constructivo de la misma, originando sensibles modificaciones con lo estipulado en los planos del proyecto”. Y así se declara.-
 Prueba de Informes:
6.- Solicitó se le enviaran copia del informe realizado por el ciudadano José Pacheco, al Colegio de ingenieros de Venezuela, seccional Monagas, y le requieran un informe a esta institución gremial, sobre si con vista al contenido de dichos instrumentos sustentados en “…los resultados arrojados en una inspección visual complementada con la información suministrada por el demandante…”, según el cual basado solo en ello, se puede llegar desde el punto de vista técnico legal, a conclusiones como las contenidas en dicho informe sobre daños y vicios estructurales en la construcción y sus respectivos costos; así como la inobservancia de las normas Covenin, en la construcción de dicha obra. Valoración: Observa este Operador de Justicia de dicha prueba se obtuvo respuesta tal y como se constata de informe presentado en fecha 06/08/2014, en el cual basado en la información solicitada y las copias acompañadas el Colegio de Ingenieros del Estado Monagas del cual se extrae: “el informe elaborado por el Ingeniero Armando Mota y avalado por el Arquitecto José Pacheco presentan igualdad de criterios, siendo notoria la circunstancia de que muchas de las observaciones del Ingeniero Mota son copiadas textualmente en el informe del Arq. Pacheco. A todo efecto consideramos conveniente nombrar una comisión de tres Profesionales distintos a objeto de efectuar una evaluación técnica de este caso, acompañada de los ensayos de laboratorio pertinentes”. En razón a ello de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo la misma debidamente evacuada y constando en autos sus resulta son motivos suficientes para otorgarle valor de prueba. Y así se declara.-
De las Pruebas aportadas por la parte Demandante-Reconvenida (folios Nros. 105 al 106 del presente expediente:
1. Invoca y ratifica a favor de su representado el merito favorable que se desprende de los autos y actas en la presente demanda. Valoración: Respecto a tal alegato, vale acotar que tal y como lo ha establecido nuestro más alto Tribunal el mérito de los autos no aporta ningún elemento al proceso y no constituye medio de prueba alguno de los establecidos en nuestra legislación venezolana, razón por la cual el mismo se desestima. Y así se declara.-
2. Promueve y ratifica contrato de obra celebrado y firmado entre los ciudadanos Carlos Alberto De Oliveira y Aleobany Serrano, el cual corre insertos en el mencionado expediente marcado con la letra “A”, en el folio Nº: 11 y 12. Valoración: En lo concerniente a dicho instrumento este Tribunal tal y como fue previamente valorado en las pruebas de la parte accionada atribuyéndose pleno valor probatorio, al no haber sido tachada de falsa, ni desvirtuada por la contraparte en el ítem procesal por el contrario fue ratificada, pudiéndose determinar con dicho instrumento las cláusulas y obligaciones convenidas por las partes para la realización de la obra objeto del contrato cuya resolución se solicita. Y así se declara.-
3. Promueve y ratifica documento marcado “B” que riela en el folio Nº: 13, contentivo de los planos de la construcción a seguir, según el contrato celebrado entre las partes. Valoración: Respecto de dicho instrumento, el mismo se le otorga valor probatorio respecto a su contenido del cual se desprende que son planos de construcción de un edificio en su primera planta con sus diferentes especificaciones para aguas blancas y negras así como distribución de electricidad Y así se declara.-
4. Promueve y ratifica documento marcado “C” que se evidecia en los folios 14 y 15 del presente expediente con fecha 14/02/2013, donde el ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, le solicita al Ing. Aleobany Serrano, la entrega y hace observaciones a la construcción. Valoración: En lo que respecta a dicha documental este Tribunal la estima por cuanto no fue impugnada en la oportunidad correspondiente por la parte contra quien se opone, aunado al hecho que la misma adquiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.374 del Código Civil el cual estipula: “La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la ley respecto de los instrumentos privados y de principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hubieren sido escritas de su puño y letra y remitidas a su destino. El juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la ley…” evidenciando este sentenciador que la misma se encuentra debidamente firmada como recibida por el ciudadano Aleobany Serrano. Y así se declara.-
5. Promueve y ratifica el documento marcado con la letra “D” que corre inserto en el folio Nº: 16 al 22 inclusive contentivo del informe proveniente del Ingeniero Amador Mota. Valoración: Se infiere de dicha documental que se trata de un informe realizado por el Ing. Amador Mota, sobre el inmueble de marras en el cual contempla las fallas de construcción que sufre el mismo, en tal sentido quien aquí decide, estima dicha prueba por cuanto al ser documentos emanado de terceros, debía de ser ratificada en juicio mediante la prueba testimonial, constando en autos dicha ratificación, obteniendo así valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.-
6. Promueve y ratifica el documental marcado “E” que corre inserto en la demanda en los folios del 23 al 47 inclusive, proveniente el Arquitecto José Pacheco. Valoración: Para este jurisdicente, dicha documental que se trata de informe realizado por el Arq. José Pacheco, sobre el inmueble de marras en el cual contempla las fallas de construcción que sufre el mismo, en tal sentido este operador de justicia valora dicha prueba por cuanto al ser
documentos emanado de terceros, debía de ser ratificada en juicio mediante la prueba testimonial, constando en autos dicha ratificación, obteniendo así valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.-
7. Promueve marcado “A” en cincuenta (50) folios útiles recibos de pagos y cheques donde se demuestra el pago de su obligación contenida en el contrato de obra celebrado entre las partes. Valoración: Percibe este sentenciador que dicha instrumental se trata de legajo de copias de cheques, recibos y transferencias bancarias efectuadas por el ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, que dan un total de Bolívares Un Millón Ciento Veintinueve Mil Ochocientos Diecisiete Con Veintisiete (Bs. 1.129.817,27). Ahora bien, estima este administrador de justicia que dado el hecho que dichas copias no fue objetada ni desvirtuada por la parte contraria las mismas deben ser apreciada en su justo valor. Y así se declara.-
8. Promueve marcado “B” en cinco folios útiles recibo de pago hecho por el ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, al ciudadano Aleobany Serrano, donde se muestra que nada se adeuda por concepto de aumento de obras extras Valoración: Infiere este sentenciador que dicha instrumental se trata de copia de dos cheques del Banco Banesco mediante los cuales le es cancelado al ciudadano Aleobany Serrano, la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), según cheque Nº: S-92 10004748 y Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00), según cheque Nº: 36392038. Este operador de justicia, le concede que, dado el hecho que dicha copia no fue objetada ni desvirtuada por la parte contraria la misma debe ser apreciada en su justo valor. Y así se declara.-
 Prueba Testimonial:
9. Promueve las testimoniales de los ciudadanos: 1) Ing. Amador Mota, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 5.397.817, inscrito en el C.I.V. Nº 110.290, para que ratifique lo dicho, según informe marcado con la letra “D”. 2) Arq. José Pacheco, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.007.579, inscrito en el C.I.V. Nº 78.489, para que ratifique con sus dichos lo expresado en el informe que corre inserto en el libelo de la demanda marcado “E”. 3) La ciudadana Aydee Consuelo Peck de Camino, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 3.344.301. 4) El ciudadano Pedro Castillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 12.537.606. 5) El ciudadano Eleazar José León, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 5.397.627. 6) La sociedad mercantil Duo Mix C.A, RIF: J-400233194, o su representante legal. Valoración: respecto a dichas testimoniales este Tribunal las estima, tomando en cuenta que mediante comisión de fecha 25 de noviembre de 2014, se denota que los mismos rindieron sus declaraciones siendo contestes y concordantes en ratificar tanto en su contenido como en su firma los informes realizados sobre las inspecciones que efectuaron al bien inmueble en su respectiva oportunidad cada uno, sobre lo cual también coincidieron en que el inmueble tantas veces mencionados sufre de fallas que afectan su funcionalidad y uso, en razón a ello y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del código de procedimiento civil tales afirmaciones le merecerle fe a esta superioridad. Así se declara.-
 Prueba de experticia:
10. Promueve prueba de expertos la cual debe recaer sobre los puntos que a continuación se mencionan: 1) paredes de la edificación, para comprobar las irregularidades, en su construcción, por presentar una superficie SINUSOIDAL, que origina cargas distribuidas desigualmente sobre la estructura del inmueble. 2) friso, por presentar resquebrajamiento en algunas áreas que puedan producir desprendimientos del mismo. 3) losa del techo, la cual presenta filtraciones. 4) escaleras de acceso principal, las cuales muestran desviaciones en lo
que representa al acabado de la huella, sus aristas, su tamaño, diferencia entre una huella y otra, así como diferencia del tamaño de la contrahuella. 5) vigas riostras, del tipo VR-L y las columnas, por presentar desviaciones desfase o desalineación bastante pronunciada, que se pueden apreciar visualmente y con respecto al plano de la contratación, factor que contribuye a una distribución desigual de las cargas en la estructura, así como también afecta el aspecto estético de la obra. 6) la losa del piso, por cuanto se puede apreciar una sobre posición de una segunda capa de concreto colocada sobre la fosa. 7) verificar el cumplimiento de las normas covenin, en cuanto a la construcción de las escaleras, 2245-90, así como la norma de premezclado 277, en cuanto a resistencia FC = 250 K9/Cms2.Valoración: respecto a dicha prueba constata este sentenciador que las misma fue previamente valoradas en la pruebas aportadas por la parte accionada, siendo esta apreciada por este Tribunal de alzada en virtud de que consta en autos las resultas de la misma tal y como se infiere de los folios 230 al 233 y de los folios 246 al 252 del presente expediente informes de experticia consignados el primero en fecha 10 de Diciembre de 2014 por Arquitecto Franklin del Valle Rodríguez Roca, por el Ingeniero Henry Orlando Serrano, y el segundo de ellos consignado en fecha 21 de abril de 2015 por el Ing. Félix Antonio Mata Marcáno, no siendo la misma impugnada ni desvirtuada siendo realizada por especialista. Y así se declara.-
 Inspección Judicial:
11. Promueve inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe recaer sobre los hechos siguientes: 1) verificar la dirección exacta de la construcción objeto de este litis. 2) constatar la titularidad de la propiedad de la obra en construcción. 3) dejar clara constancia de lo que hasta el momento se ha construido en el inmueble objeto de esta litis. 4) nos reservamos el derecho de formular cualquier informe o evacuar otro particular. Valoración: En cuanto a dicha inspección nada tiene este Tribunal que valorar por cuanto la misma fue inadmitida por el Tribunal de origen, no aporta elemento de convicción alguno al punto controvertido. Y así se declara.-
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la demanda principal versa sobre la Resolución del Contrato, por no haber cumplido supuestamente el demandado con su obligación dentro del lapso convenido, aunado a las fallas y retardo presentes en la estructura de la obra contratada, dando de esta manera lugar a los daños y perjuicios exigidos. Mientras que la reconvención está dirigida a lograr el cumplimiento del contrato, como consecuencia de ello cancele a su poderdante la cantidad de Trescientos Cuatro Mil Doscientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 304.285, oo), que se corresponden con Ciento Setenta Mil Bolívares (Bs. 170.000,oo), por concepto de pago pendiente del contrato inicial; y la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Mil Doscientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 134.285,oo), que adeuda de las obras extras contratadas, así como la cancelación de las costas y costos del proceso, de acuerdo a las previsiones del artículo 286, del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad correspondiente el demando excepcionó alegando lo que en doctrina se denomina exceptio non adimpleti contractus, es decir, la excepción de contrato no cumplido establecida en el artículo 1.168 del Código Civil. Manifestando que la parte actora no cumplió con su obligación de pagar el precio en los términos y condiciones convenidas por lo que no puede exigir a la contraparte que cumpla, ni mucho menos intentar esta temeraria demanda por resolución de contrato de obras y los daños y perjuicios supuestamente ocasionados aún más el cumplimiento del mismo.
En este sentido, analizado como ha sido el contrato de autos, especialmente el contenido de las cláusulas, se evidencia que existe reciprocidad de obligaciones; es decir
cada uno de los contratantes debía ejecutar una obligación. Así, la parte demandante debía, dentro de sus obligaciones realizar el pago de la ejecución en la forma convenida en el contrato, infiriéndose de los recibos de pagos y cheques aportados por la referida parte en la oportunidad de promover prueba de los cuales se demuestra el pago de su obligación contenida en el contrato de obra celebrado entre las partes, no logrando el demandado desvirtuar tal hecho ni mucho menos demostró mediante elemento de convicción alguno haber cumplido el mismo, específicamente con la cláusula Novena, la cual estipula de manera taxativa que el tiempo estimado de la ejecución de la obra es de cuatro meses (4) a partir del inicio de la misma, razón por la cual mal podía la hoy accionada reconviniente demandar el cumplimiento alegado basándose en los hechos alegados en su contestación y reconvención sin aportar las pruebas suficientes para que dicha demanda pudiese prosperar, por tales motivos la misma no ha de prosperar. Y Así se decide.
Dimana igualmente de la acción principal por Resolución de Contrato, planteada por el demandante reconvenido, la Indemnización de Daños y Perjuicios, con motivo del incumplimiento por parte del ciudadano Aleobany Serrano, conforme a lo convenido en el descrito contrato; de manera que este órgano jurisdiccional debe resolver igualmente el punto controvertido referente a la pretensión por Daños y Perjuicios, que alega dicha parte haber sufrido.
Doctrinariamente se han establecido una serie de requisitos para que proceda el pago de daños y perjuicios, entre los cuales tenemos: a) Culpa; b) Daño y c) Relación de Causalidad. Los tres deben ser concurrentes. Cuando se trata del elemento daño, se requiere que el mismo sea demostrado por la víctima, En razón de ello, el ordinal 7º, del art. 340 del Código de Procedimiento civil, exige cuando se demanden daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas.
De allí que conforme a los principios que regulan la reparación del daño, y como quiera que el accionante especificó de manera detallada en qué consistían los daños ocasionados tanto por la impericia, negligencia, mala praxis atribuido al contratista los cuales quedaron demostrado a través de los informes dentro de los cuales se infiere que los mismos concluyeron sobre daños y vicios estructurales en la construcción y sus respectivos costos; así como la inobservancia de las normas Covenin, en la construcción de dicha obra, así como el incumplimiento del tiempo de entrega de la obra los cuales eran de cuatro (4) meses que al momento de introducir la demanda habían transcurrido con creces, logrando así probar a tal efecto la pretensión de daños y perjuicios incoada, resultado los montos reclamados por dicho concepto procedentes, razón por la cual los mismos han de prosperar. Y Así se decide.-
En razón de todo lo expuesto y por cuanto las pruebas promovidas en este juicio favorecen a la parte demandante-reconvenida, dado el caso que el accionado por su parte la actividad probatoria de la misma no le fue favorecedora, en el sentido de que no logró traer al proceso la probanza de sus afirmaciones de hecho, este Tribunal considera y así lo decide, que la presente demanda por Resolución de Contrato, incoada por el ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, en contra del ciudadano Aleobany Serrano, debe prosperar y así debe ser declarado en la dispositiva del fallo, declarándose Sin Lugar, tanto la Reconvención propuesta, como el recurso de apelación que nos ocupa, quedando en consecuencia ratificada la decisión recurrida en los términos planteados en el presente fallo. Y Así se decide.
Dispositiva.
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de
conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alcides Guatarásma López, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, contra la sentencia de fecha 08 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en consecuencia: PRIMERO: Se declara Con Lugar, la demanda principal por motivo de Resolución de Contrato, interpuesta por el ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, en contra del ciudadano Aleobany Serrano. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar, la Reconvención por Cumplimiento de Contrato, planteada por la parte demandada ciudadano Aleobany Serrano, en contra del ciudadano Carlos Alberto De Oliveira. TERCERO: El ciudadano Aleobany Serrano, deberá cancelar al ciudadano Carlos Alberto De Oliveira, por concepto de Daños y Perjuicios, la siguiente cantidad: La suma de Setecientos Ochenta y Siete Mil Quinientos Ochenta y Un Bolívar Con Veintitres Céntimos (Bs. 787.581,23). CUARTO: Queda así, Ratificada la sentencia recurrida dictada el 08 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en consecuencia. QUINTO: Se condena en costa a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: Notifíquese a las partes en virtud de haber salido la presente decisión fuera del lapso legal previsto.-
Publíquese, regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia y cúmplase.-
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín, 08 de Agosto del 2023. Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
EL JUEZ,
PEDRO JIMÉNEZ FLORES.-
LA SECRETARIA,
YRANIS GARCÍA ARAMBULET.-
En esta misma fecha siendo las 12:005 p.m se publicó la anterior decisión. Conste:
LA SECRETARIA
YRANIS GARCÍA ARAMBULET.-
PJF/yg
Exp. Nº : 012.517