TSJ Regiones - Decisión

Analizados los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por el Juez A-Quo, se observa lo siguiente:
El recurso de apelación ejercido por la abogada VIVIANA FAJARDO, Defensa Pública Provisoria N°8 adscrita a la Defensa Publica del Estado Aragua se encuentra dispuesto a impugnar la decisión realizada por el TRIBUNAL QUINTO (05°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha diecinueve (19) de Julio del año dos mil veintitrés (2023), en el expediente N° 5C-20.837-2023 (Nomenclatura Interna de ese Despacho de Primera Instancia), mediante la cual entre otras cosa no acoge la precalificación fiscal por el delito de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción; y procede a encuadrar la conducta antijurídica en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, en consecuencia, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Aragua, luego de verificar con detenimiento la acción impugnativa incoada por el hoy apelante advierte que la misma puede ser sintetizada en una denuncia puntual y especifica que sostiene en los siguientes argumentos que se citan a continuación:

“…..Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 439 ord. 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo para sic) (ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito, en virtud de la medida privativa de libertad decretada en fecha 19-07-2022, por considerar la defensa que en el presente caso debe prevalecer la Presunción de inocencia y la afirmación de la libertad tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículo 8 y 9…..”

A corolario de lo anterior, de esta manifestación esgrimida por el recurrente se identifica como única denuncia, la consistente al decreto de la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos FREYDER JOSE TALLAFERRO LUGO, titular de la cédula de identidad N°V-23.801.929, y FRANKLYN DE JESUS MARCANO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.890.687, realizado por el Tribunal Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua; por lo cual el recurrente fundamenta su escrito impugnativo en el artículo 439 numeral 4 ejusdem.
Una vez identificada la denuncia incoada por el apelante, a los fines dar un cabal cumplimiento a la competencia funcional impuesta a esta Alzada de acuerdo a las previsiones del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal se procede plantear las siguientes consideraciones:

Debe este tribunal superior por establecer que en el caso sub judice el TRIBUNAL QUINTO (05°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia, acordó, en contra de los imputados supra mencionados la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a consideración de esta Alzada, lo realiza sin efectuar un análisis exhaustivo de los elementos de prueba consignados por la vindicta publica, así como los alegatos de cada una de las partes, que determinaran que dicha medida se encuentra congruente al ajuste de precalificación realizada por el Tribunal de primera instancia, al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro; esto a los fines de establecer que la medida acordada se encuentra equilibrada a los hechos presuntamente realizado por el imputado y al delito precalificado durante la audiencia de presentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 en su primer y segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el estado de libertad de los ciudadanos o principio de libertad personal, de la siguiente manera:

“…..Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…..” (negritas nuestra)

Precisado lo anterior, es menester de los órganos de administración de justicia decretar medidas para el aseguramiento de la presencia de los encartados en el proceso judicial, equilibradas con la gravedad del delito precalificado y probado mediante los elementos de convicción consignados por el titular de la acción penal, las circunstancias de su comisión y la sanción o pena probable; por cuanto considerar decretar una medida privativa de libertad, surgirá solo en el supuesto que la medidas cautelares sustitutivas de privativas de libertad no fueran suficientes para mantener su sujeción en el proceso; para ello, el Juez A-Quo, debe observar previamente los elementos de fumus boni iuris consistente en ponderar la gravedad del derecho transgredido, el de periculum in morareferente al peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el potencial riesgo que el imputado no se someta al transcurso judicial realizado con el objeto hallar la verdad entorno a la controversia, en aplicación de justicia, y el elemento de periculum in damni consistente en el lesiones causadas y su grado de resarcimiento o reparación; así mismo se deben de examinar que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…..Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado.
En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este Artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este Artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este Artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este Artículo…..”. (negrillas y subrayado de esta Alzada).

Sobre esta base podemos concebir que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal antes citado, enmarca los requisitos indispensables para decretar una medida privativa de libertad, así como el análisis de los principios fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni; y contratarlos con la decisión emitida por el tribunal de primera instancia, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones logra percibir la violación al debido proceso así como la tutela judicial efectiva, con la que el juez A-Quo realizo su pronunciamiento, por cuanto no elaboro un estudio pormenorizado en donde especificara si se encontraron llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no discrimino la existencia de los elementos de convicción que le sirvieron de sustento para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito; así mismo no quedo demostrado el inminente peligro de fuga, ni la posible obstaculización de la verdad durante la investigación que pudiera ocasiona.

En este sentido corresponde precisar que el auto que decreta una medida de coerción personal debe plasmar el análisis, razonamiento lógico y jurídico, así como la verificación del cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), al considerar:
“……El derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardar el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe……”
De la anterior jurisprudencia traída a colación, se desprende el derecho a la libertad como uno de los derechos humanos primordiales para todo ser humano, que deben ser protegido y garantizado en todo momento por el estado, y que de manera excepcional cesara cuando se verifique la existencia de la perpetración de un hecho punible no prescrito, que por su gravedad amerite la aplicación de una medida coercitiva severa, como lo es la medida privativa libertad, con la finalidad de que el autor o participe del delito, se someta al proceso judicial.

En el presente caso que se somete a consideración de esta Alzada, se infiere que la Juzgadora consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, sin embargo no cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hicieran procedente la privación judicial preventiva de libertad que acordara, por cuanto no expresó los hechos atribuidos a los encartados, subsumiéndolos en el tipo penal precalificado, además no realizo un análisis detallado a los elementos de convicción consignados por la vindicta pública, así como forma del estudio del desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, y de cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes, que sirvieran para estimar que los imputados son los autores o partícipes en el hecho punible que se le acreditó.

En este orden de ideas, una vez que ha sido identificada la inconformidad de la parte apelante, debe dejar constancia quien aquí decide, que luego de examinar de forma exhaustiva el tenor de la recurrida a los fines verificar la posible concurrencia de la denuncia señalada por el quejoso, se advierte la presencia de un vicio de orden público que atenta flagrantemente contra la Tutela Judicial Efectiva y el Debido proceso específicamente en cuanto al derecho a la defensa, ya que la Jueza a-quo, se abstuvo de señalar siquiera de forma exigua el razonamiento lógico y concienzudo por medio del cual dedujo que el hecho perpetrado encuadra en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, sino que simplemente circunscribió su actuación a citar el tenor del artículo 16 de la ley in comento.

A corolario de lo anterior, debe señalarse que la motivación de un fallo judicial no comporta un requisito de mero trámite en el desarrollo de la actividad jurisdiccional venezolana, ya que su alcance se relaciona directamente con la incolumidad del derecho a la defensa, en lo atinente al ejercicio del principio a la doble instancia, por cuanto la parte agraviada no puede interponer de forma debida el recurso impugnativo correspondiente, en virtud que no puede cuestionar las apreciaciones de hecho y derecho verificadas por el Juzgador por desconocerlas.

A los fines de profundizar en la relevancia de la motivación de un fallo judicial, como una verdadera garantía del derecho a la defensa es de intereses traer a colación contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“..…Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…..” (subrayado de esta Alzada)

Del articulado ut supra citado se entiende, que en el proceso penal venezolano, las decisiones emitidas por un Tribunal con excepción de los autos de mera sustanciación, deben estar acompañadas de la debida argumentación o señalamiento de los fundamentos de hecho y de derecho, que a prieta síntesis constituyen la motivación, que representa un requisito indispensable, por significar a todas luces la esencia y el alma de cualquier decisión judicial.

Ello así, el Código de Ética del Juez establece en referencia a las argumentaciones que debe inexorablemente plasmar el administrador de justicia en el fallo judicial, lo siguiente:

“..…Artículo 10 del Código de Ética del Juez. Las argumentaciones e interpretaciones judiciales deberán corresponderse con los valores, principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico...…”. (Negrillas de esta Alzada).

En este sentido, la debida motivación o fundamentación de las decisiones judiciales representa el principio y la garantía Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso, aplicado a la función jurisdiccional, sirviendo de acopio para la legitimidad de la misma.

Considerando lo anterior, oportuno es traer a colación el criterio doctrinario expuesto por el jurista De La Rúa (1968,149), el cual instruye lo siguiente:

“..…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución…..”.

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales indispensables para que exista el proceso y por ende de la sentencia o del fallo judicial.

Así mismo, De La Rúa, justifica la necesidad de motivar la resolución judicial, al estimarla como:

“…..Garantía Constitucional de justicia fundada en el régimen Republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta…..”. (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)

La anterior consideración, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

“….. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley…...”.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de las resoluciones judiciales; según la Sentencia N° 461 de la Sala de Casación Penal, de fecha ocho (08) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), establece:

“…..La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho, de la Tutela Judicial Efectiva y de la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Es así, que la motivación, como expresión de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa, pues permite a las partes ejercer el control de la actividad jurisdiccional por la vía de la impugnación a través de los medios establecidos en la ley…...” (Sentencia Nº 461, de la Sala de Casación Penal, dictada en data 08 de diciembre de 2017, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ) (Negrillas de esta Alzada).

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Nº 394 de fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, concibe la motivación de la sentencia como:

“….. Una obligación de los órganos jurisdiccionales, quienes deben dar a conocer a las partes las causas por las cuales aceptan o niegan una solicitud; por tanto, es una garantía del debido proceso que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, es la garantía a un derecho y no una mera formalidad…..”. (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, respecto al vicio de falta de motivación de la sentencia ha sido profusa la doctrina de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, insistiendo que:

“…..El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivacion o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia…..”.(Sentencia Nº 1619, del 24 de octubre de 2008, caso: Agencia de Festejo San Antonio, C.A.). (Negrillas de esta Alzada).

De este entendido, la motivación de la decisión judicial que emite un Tribunal como órgano legitimado para administrar justicia, constituye un requisito sine qua non, para el resguardo de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y al Estado Democrático de Derecho y de Justicia, toda vez que, la motivación de la decisión judicial que se dicta, tal como se observa en los criterios jurisdiccionales ut supra citados, está orientada a legitimar la actividad jurisdiccional del Juez que pronuncia la decisión, razón está, por la que, de modo alguno podría entenderse como un “formalismo innecesario” del proceso.

A luz de lo anterior, a prieta síntesis, esta Instancia Superior, puede concluir estableciendo, que luego de verificar el fallo recurrido, de oficio fue advertido un vicio de orden público como lo es la inmotivacion, que no fue denunciado por las partes, ya que la Jueza A-Quo, desatendió su obligación de plasmar la motivación correspondiente en la recurrida que permitirá avistar por que no se encuentran satisfechos los elementos constitutivos del delito de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción; y en lugar de ello, encuadra la conducta antijurídica en el tipo penal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro.

Ahora bien, el Máximo Tribunal de la Republica en fallos tales y como la sentencia número 221, que con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, ha determinado que a los fines de depurar el proceso de los vicios de orden público en los cuales incurran los despachos judiciales de primera instancia, los Tribunales Colegiados están en la obligación de aplicar un remedio procesal nominado como la nulidad de oficio, de allí a que el criterio pacifico reiterado y orientador ut supra mencionado manifieste que:

“…..Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’ estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz Constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber:Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS’.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Así se declara.”
En tal sentido los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal prevén:
Artículo 174. Principio. “los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (Subrayado de esta Alzada).
Artículo 175. Nulidades absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…..” (Negretas y subrayado nuestro).

En consecuencia y por los argumentos antes explanados, este Tribunal Colegiado en su Sala 1, conforme al contenido articular 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen que los actos cumplidos en violación o menoscabo del ordenamiento jurídico no tienen eficacia y teniendo en cuenta que el derecho a un proceso con todas las garantías aparece recogido expresamente en el artículo 49 Constitucional, en virtud que el constituyente incluyó en él todos los derechos fundamentales de incidencia procesal, y toda vez, que del análisis del asunto bajo estudio se advirtió violaciones tajantes a las garantías Constitucionales y legalmente establecidas en los términos antes señalados, es por lo que considera esta Superioridad que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO, de la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO (05°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha diecinueve (19) de Julio del año dos mil veintitrés (2023), en la causa N° 5C-20.837-2023 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), que entre otros pronunciamientos: no acoge la precalificación fiscal por el delito de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción; y procede a realizar un cambio de calificación jurídica al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, en consecuencia, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En este contexto, se ordena la REPOSICIÓN de la presente causa, a los fines de que sean remitidas las actuaciones a un Tribunal de Control de la misma categoría y competencia, de este Circuito Judicial Penal, distinto al TRIBUNAL QUINTO (05°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, (por haber emitido pronunciamiento), a objeto de que sea celebrada una nueva Audiencia de Presentación, a los ciudadanos FREYDER JOSE TALLAFERRO LUGO, titular de la cédula de identidad N°V-23.801.929, y FRANKLYN DE JESUS MARCANO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.890.687; prescindiendo de los vicios que se configuraron en la decisión impugnada, y decretando en estos términos un pronunciamiento ajustado al buen derecho, salvaguardando así las prerrogativas y Garantías de Orden Constitucional y legal que asisten a las partes. ASÍ SE DECIDE.

Expuesto lo anterior, se ORDENA remitir la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines que distribuya el asunto a un tribunal de control de igual competencia y categoría, distinto al que dictó el fallo anulado. Se ORDENA librar el oficio correspondiente al TRIBUNAL QUINTO (05°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, a los fines de informarle de la presente decisión. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE