TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Maracay, 18 de diciembre 2023
213° y 164°

CAUSA: 2Aa-296-2023.
PONENTE:Dr.- PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ
DECISIÓN: N.º 227- 2023

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, recibidas en fecha cinco (05) de Junio de dos mil veintitrés (2023), procedentes del Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud del recurso de apelación presentado por el Abogado VICTOR JOSE PADRÓN CUELLO, Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en la causa seguida a los ciudadanos MARYORÍ ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.105.843, ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V- 25.105.843, JUAN MANUEL CANDELO titular de la cédula de identidad N° V- 26.460.711; en contra de la Audiencia Preliminar de fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil veintitrés (2023) celebrada por el precitado Juzgado, que además identifica el asunto penal con el alfanumérico Nº 4C-30.913-2022 el cual, entre otros pronunciamiento declara EXTEMPORÁNEAS las excepciones de los ciudadanos abogados BLANCA CAMACHO, defensor público provisorio tercero (3°)adscrita a la defensa pública del estado Aragua, de la ciudadana MARYORI ALESMAR AMUNDARAYSUAREZ y Abg. DENNIS JOEL ÁVILA VERGARA; y por la defensa privada del ciudadano ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI. Igualmente, declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta por parte del Abg. DENIS JOEL ÁVILA VERGARA; ADMITE parcialmente el escrito de acusación fiscal presentado en fecha 21-12-2022 por parte de la Fiscalía Trigésimo Tercera (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. De igual modo, acuerda el preceptuado Tribunal la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 3°, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante el alguacilazgo y 9° estar pendiente del proceso a los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI y MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-26.460.711.

Se dio cuenta de la mencionada causa en esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, correspondiéndole conocer alDespacho N° 1con ponencia del Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ, en su carácter de Juez Superior Presidente Ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1.- IMPUTADOS: MARYORI ALESMAR AMUNDARAYSUAREZ titular de la cedula de identidad N°V-25.105.843, y ARGENIS RAFAEL OSPIN CANDELO CASSIANI titular de la cédula de identidad N° V- 14.318.100. Residenciados en Sector La Ovallera, Calle 03, Casa 24. Palo Negro, Maracay - Estado – Aragua. Telf. 0424-340.2570.

2.- DEFENSA PRIVADA: ABOGADOSDENIS ÁVILA y LUIS YANEZ. Domicilio procesal en: Calle La Romana Sur, N° 6, Maracay – estado Aragua.

3.- FISCAL:ABG. VÍCTOR PADRÓN, adscrito a la Fiscalía Trigésimo Tercera (33°) del Ministerio Público del estado Aragua.

4.-VICTIMA:El Estado venezolano.

CAPÍTULO II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN:

En fecha quince (15) de febrero del año dos mil veintitrés (2023), el profesional del derecho Abogado VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, interpuso recurso de apelación en contra de la audiencia preliminar de fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil veintitrés (2023) celebradapor el Tribunal Cuarto (04°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua asunto penalNº4C-30.913-2022,el cual entre otros pronunciamiento declara EXTEMPORÁNEAS las excepciones opuestas por los ciudadanos abogados BLANCA CAMACHO, defensor público provisorio tercero (3°) de la ciudadana MARYORI ALESMAR AMUNDARAYSUAREZ y Abg. DENNIS JOEL ÁVILA VERGARA, y por la defensa privada del ciudadano ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI. Igualmente, declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta por parte del Abg. DENIS JOEL ÁVILA VERGARA;ADMITE parcialmente el escrito de acusación fiscal presentado en fecha 21-12-2022 por parte de la Fiscalía (30°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. De igual modo, acuerda el preceptuado Tribunal la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 3°, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante el alguacilazgo y 9° estar pendiente del proceso a los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI y MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-26.460.711, tal como riela inserto a los folios de dieciocho (18) al cuarenta y cuatro (44) en auto fundado del cuaderno separado. Siendo el contenido del Recurso de Apelación, el siguiente:

“…Quien suscribe, ABG VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuando en Nombre y Representación del Estado Venezolano, de conformidad con las atribuciones que me confiere los numerales 2 y 6 del Artículo 285 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo preceptuado en los Artículos 31 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, a su vez con lo establecido en los Artículos 11, I- : 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesa Pena:, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 439 numerales '4 , 5 :el Código Orgánico Procesal, y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 440, 441 y 442 ejusdem, ocurro muy 'respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual lo formalizo en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
Cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial CAUSA: 4C-30.913-22 (Nomenclatura del Tribunal) causa fiscal MP-242596-22 (Nomenclatura de la Dependencia Fiscal) y, seguida en contra de los ciudadanos ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANNI, JUAN MANUEL CANDELO CANDELO y MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, siendo estos los acusados como AUTORES de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 del la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Se observa que en la referida causa, a los imputados hoy acusados, los cuales desde el inicio del procedimiento le fue decretado en la Audiencia Especial de Presentación de Flagrancia de fecha 09 de noviembre del 2022, por ante el mismo Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236 y Subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo el caso que en fecha 07 de noviembre del año 2022. siendo aproximadamente las 12:15 P.M, el funcionario: LCDO. INSPECTOR, CARLOS PEREIRA credencial 35579. adscrito al área de investigaciones de la delegación municipal Marino del C.I.C.P.C, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 115,153, 285 del código orgánico procesal penal y en concordancia con los artículo 49° y 50°, de la ley orgánica del servicio de policía de investigaciones, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalísticas y el servicio nacional de medicatura y ciencias forenses, deja constancia de la siguiente diligencia realizada en la presente averiguación: "en esta misma fecha siendo las 11:00 horas y encontrándome en labores de patrullaje en compañía de los funcionarios Inspector Jefe YORGLEIDER MARQUEZ, inspector ELIAS AZUZ, detective jefe RENE PALMA, Detectives Agregado HECTOR PEÑA, Detective Agregado OLIANDRA SUAREZ, detective WILMER MIJARES, Detective RONALD PEÑA, a bordo de la unidad hilux 412 y vehículo particular, hacia los distintos sectores del Municipio libertador, estado Aragua con el fin disminuir el auge delictivo que azota dicha comunidad, una vez transitando por la urbanización la Ovallera, específicamente por la avenida principal, logramos avistar a dos personas de sexo masculino a bordo de un vehículo clase camioneta, marca Ford, tipo pick up, color blanco, matrículaA37BN8G, quienes se encontraban aparcado en dicha arterial vial, así mismo a dicho vehículo se acerca una persona de sexo femenino quien tenía una actitud sospechosa, lo que llamo nuestra atención debido a que el copiloto del vehículo le hizo entrega de un bolso tipo morral color negro y la misma de manera inmediata se aleja del vehículo en mención, intentando abordar un vehículo clase camión, marca FORD, modelo 350, tipo barandas, matricula 270-XIJ motivo por el cual de manera inmediata abordamos a dichas personas dándole la voz de alto a la ciudadana y a los sujetos que se encontraban dentro del vehículo tipo Pick-Up, pero desde el asiento del chofer del vehículo tipo camión, desciende un sujeto y emprende veloz carrera hacia una de las veredas que se encontraban adyacente al lugar, logrando evadirse de la comisión policial, sin embargo en dicho lugar quedo la ciudadana quien al notar nuestra presencia, lanza el bolso tipo morral debajo del vehículo en mención y a su vez intentó evadir la comisión pero fue neutralizada por la funcionaría Oliandra Suarez, de igual manera se les indicó a los sujetos que se encontraban en el vehículo tipo Pick-Up, que descendieran del mismo, debido a que serian objeto de una revisión corporal, percatándonos que el chofer del vehículo portaba como vestimenta una franela de color blanco y pantalón jeans de color azul, mientras que el copiloto portaba como vestimenta franela y bermudas color negro, seguidamente abordamos a varios transeúntes quienes quedaron identificados como H.H, GV, JR demás datos se encuentran en actas de identificación de víctimas y TESTIGOS, a quienes se les solicitó la colaboración de que sirvieran como testigos del procedimiento que se estaba realizando indicando los mismos no tener inconveniente alguno en prestar dicha colaboración, motivo por el cual amparados en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el funcionarlo detective agregado HÉCTOR PEÑA procedió a realizarle la inspección corporal a los ciudadanos en mención, no logrando incautarle evidencias de interés criminalística entre su vestimenta pero el ciudadano que vestía franela color blanco tenia entre su bolsillo un (01) TELÉFONO CELULAR MARCA XIAOMI, MODELO REDMI NOTE 8, COLOR AZUL SERIAL IMEI A: 869867040252606, IMEI B: 869367040252614, de igual manera la funcionario detective agregado OLIANDRA SUAREZ, procedió a realizare la revisión corporal a la femenina en mención, no logrando incautarle evidencia de interés criminalística entre su vestimenta, sin embargo la misma tenía en sus manos un (01) TELÉFONO CELULAR MARCA INFIN1X MODELO X657B, COLOR AZUL, SERIAL IMEI A:354622298217905 IMEI B:354622298217913, de igual mane-a dentro del bolso que le fue entregado por los ciudadanos, se le logro incautar la cantidad de cinco (05) ENVOLTORIOS EN FORMA RECTANGULAR DE REGULAR TAMAÑO, CUATRO DE ELLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO Y UNO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR AZUL Y MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO, TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA, de igual manera amparados en el artículo 193 del código orgánico procesal penal vigente, se realizaron inspecciones en dichos vehículos con el objeto de ubicar alguna otra evidencia de interés criminalística, siendo los resultados negativos, en virtud de tal situación se le inquirió a dichas personas la procedencia de dichos envoltorios pero los mismos no dieron respuestas favorables, de igual manera a dicha ciudadana se le solicito información en relación a los datos filiatorios del ciudadano que se encontraba tripulando el vehículo tipo camión pero la misma no informo nada al respecto manifestando en reiteradas oportunidades que su persona no iba a dar ningún dato a la comisión policial, sin embargo luego de coloquio sostenido con el chofer del vehículo clase “camioneta, el mismo indico que el ciudadano que había evadido la comisión tenia por nombre wikleman hurtado y habitaba en el sector centro de palo negro estado Aragua pero desconocía la dirección exacta, motivo por el cual, tomando en cuenta que dichas personas se encontraban incursos en un delito flagrante tipificado en la ley de drogas, según todo lo antes mencionado y las evidencias incautadas, procedí a imponerles del motivo de su detención amparados en los artículos 234 y 373 del código orgánico procesal penal vigente, en concordancia con los artículos 44 y 49 de la constitución nacional de la república bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del código orgánico procesal penal vigente, quedando identificados plenamente de la siguiente manera 01.- MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ de nacionalidad venezolana, estado civil soltera, natural de Maracay estado Aragua, de 27 años, fecha de nacimiento 05/08/1994, profesión u oficio comerciante, residenciada en el sector la ovallera, calle 3, casa N°24, parroquia palo negro, municipio libertador estado Aragua, titular de la cédula de identidad número V- 25.102.843 02.- ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, natural de Maracay estado ARAGUA, de 41 años, fecha de nacimiento 8/12/1980, profesión y ofició comerciante, residenciado en el barrio Io de mayo, calle Ricaurte, casa N.° 53, parroquia Palo Negro, municipio Libertador, estado Aragua, titular de la cédula de identidad número V-14.318.100 (portaba como vestimenta franela color blanco y pantalón jeans color azul) y 03.- JUAN MANUEL CANDELO CANDELO, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, natural de san Fernando, estado apure, de 23 años, fecha de nacimiento 18/12/1998, profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio la pica, calle aurora, casa n°27, parroquia palo negro, municipio libertador, estado aragua, titular de la cédula de identidad número v-26.460.741. (portaba como vestimenta franela y bermuda color negro) de igual manera la funcionario detective OLIANDRA SUAREZ amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procedió a realizar la respectiva inspección técnico policial y fijación fotográfica del lugar de los hechos, donde realizó la fijación, colección, embalaje y etiquetaje correspondiente de todas las evidencias anteriormente descritas, posteriormente dicho lugar hizo presencia el ciudadano JORVI ARTEAGA, a borde de la grúa 01, perteneciente al estacionamiento judicial central 2011, quien hizo el respectivo remolque del vehículo tipo camión; culminada dichas diligencias retornamos hacia la sede de este despacho conjuntamente con !os testigos y a su vez trayendo las personas aprehendidas, conjuntamente con las evidencias incautadas y los vehículos 01.- un (01). VEHÍCULO AUTOMOTOR, CLASE CAMIONETA, MARCA FORD, DE COLOR BLANCO, MODELO E150, ANO 1990, PLACAS AG7BNBG, SERIAL DE CARROCERÍA AJF1LP1 Q650 02.- UN (01) VEHÍCULO AUTOMOTOR, CLASE CAMIÓN MARCA FORD, MODELO F350, AÑO 1992, de color blanco, placar 270-XLD, una vez en la sede de este despacho se le notifico a los jefes naturales sobre las diligencias realizadas y así mismo procedí a verificar ante nuestro sistema de investigación e información policial SIPOL, los posibles registros o solicitudes que pudiesen presentar la personas aprehendidas, así como los teléfonos celulares y los vehículos incautados, arrojando el sistema que le corresponden los datos y no presentan registros ni solicitud alguna, posteriormente le hice Llamada telefónica a la abogado Félix Requena, Fiscal Trigésimo del Ministerio Público del estado Aragua, quien luego de tener conocimiento de los pormenores del presente caso, indico que las actuaciones y los aprehendidos le fuesen remitidos el día viernes 09-11-2022, al palacio de justicia a fin de que sean presentados ante el tribunal correspondiente, en virtud de todo lo antes puesto se dio inicio a la actas procesales signadas bajo el numero K-22-0222-00447, visto por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica De Drogas es todo."
En fecha 08 de enero del 2023, fue celebrada la Audiencia Preliminar en al causa signada con la nomenclatura 4C-30.913-22 seguida por el Tribunal Cuarto de Control del Estado Aragua en contra de los ciudadanos ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, JUAN MANUEL CANDELO CANDELO Y MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, en el desarrollo de la misma esta representación Fiscal, luego de realizar una narración sucinta y detallada de las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar al presente procedimiento, concatenando estas circunstancias con los elementos de convicción y los fundamentos que sirvieron de base para la respectiva Acusación luego de concluida la fase de investigación, lo cual se verificara con todos y cada uno de los medios de Prueba los cuales sustentan el referido acto conclusivo y serán evacuados en el desarrollo del Juicio Oral y Público, donde se podrá comprobar la culpabilidad de los ut-supra acusados, en la comisión del delito de Tráfico Ilícito De Sustancias y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el Primer Aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas así como el delito de Asociación Articulo 37 de la Ley Orgánica Contar con la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que solicito la admisión de la Acusación y los medios de pruebas para que se de a lugar el Juicio Oral y Público así mismo que se ratifiquen las respectivas medidas Precautelativas y de Aseguramientos de todos los bienes los cuales se decreto la respectiva incautación preventiva de estos según lo preceptuado en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por ende se Solicitó se mantuviese la Medida Cautelar Privativa de Libertad según el artículo 236 y s.s del C.O.P.P. ahora bien siguiendo con el orden y el protocolo de la audiencia se le dio la palabra a los defensores de los acusados respectivamente y es cuando terminada la intervención de estos que el tribunal se dispone a realizar su pronunciamiento, en el cual admite parcialmente el escrito de acusación fiscal presentado en fecha 21-12-2022, por parte de la fiscalía (30°) del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial penal del estado aragua, admitiendo el delito de Tráfico Ilícito De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, Previsto Y Sancionado En El Articulo 149, En Su Primer Aparte, en contra del ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-26.460.711, ahora bien, en cuanto a los ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.102.843 y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.100, se configura el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte concatenado con el articulo 83 numeral 3 del código penal; en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, la juzgadora procede a decretar el SOBRESEIMIENTO del mismo, considerando la Juez que en el transcurso de la investigación no demostrarse la participación de los mismos en dicho delito, pues bien, el delito de asociación para delinquir debe :cumplir con los extremos el primero, es un provecho económico, y el segundo es la estructuración de una banda delictiva dedicada a cometer una serie de hechos punibles comprobados a través del tiempo, según la Juez de dicho tribunal considera que la fiscalía no logro demostrar en el transcurso de la investigación.
En tal sentido, esta Representación del Ministerio Público procedió a realizar minucioso examen de las actas que conforman la antes identificada causa y considera que debe mantenerse privados de libertad por la gravedad de los delitos por los cuales se le imputó, es el caso que esta representación Fiscal considera que la decisión emanada por el A-quo no es la adecuada, toda vez que existen los suficientes elementos de convicc1" para ser debatidos en Juicio Oral y Público y que las CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR NO HAN VARIADO, sin motivación alguna cambió la calificación jurídica para los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, decisión que resulta divorciada completamente de los hechos explanados en las actas que constituyen la presente causa, o tomada ab libitum (a capricho) poniendo en riesgo las resultas de un proceso penal, violando los principios de igualdad entre las partes toda vez que va en desmedro de la justicia y de la victima que en este tipo de delito es el Estado Venezolano, ignorando la juzgadora lo contemplado en el último párrafo del artículo 149 de la novísima Ley. Sustantiva especial el cual contempla prohibición expresa del otorgamiento de beneficios por el delito imputado por el Ministerio Público, y ratificado por las recientes Sentencias vinculantes.
Sala de Casación Penal, de fecha 11-11-2022. Bajo el Nro. 352.
Las sala Constitucional ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como de lesa humanidad, y no gozaran de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entienden que deben afrontar el proceso en sus distintas fases, INCLUYENDO LA FASE DE EJECUCIÓN PRIVADOS DE LIBERTAD:así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado.
Sala Constitucional de fecha 02-11-22 Nro 898.
No puede un tribunal otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, como lo es el trafico ¡lícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquier modalidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad al darle la posibilidad de ausentarse en el juicio penal.
Tratándose en este caso de un delito de LESA HUMANIDAD, en e cual se prohíbe por mandato Constitucional y Legal el otorgamiento de beneficios procesales y otorgar medidas cautelares distintas a la de privativa es por lo que esta Representación Fiscal solicita con todo respeto la nulidad absoluta de la audiencia Preliminar celebrada el 08-02-2023 y la reponga a la fase intermedia a los fines de que se realice nuevamente la audiencia preliminar.
CAPITULO II DEL DERECHO
PRIMERA DENUNCIA:
De la norma prevista en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 4 que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
... 5 Las que causen un gravamen irreparable, salva que sean declaradas inimpugnables por este código.
En el caso de marras es evidente apreciar que no le está dado al Juez de Control realizar un cambió la Calificación Jurídica en la Audiencia Preliminar, que evidentemente favorece a los acusados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, al admitir los hechos como sucedió en la presente causa, ocasionando un Gravamen Irreparable a la víctima que es el estado venezolano, el deber de la juzgadora es determinar que efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación de los acusados, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, por cuanto en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”, (sentencia Nº 1824 del 24-08-04, Magistrado Antonio J. García García).
En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Aragua, en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta Representación Fiscal considera necesario manifestar que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se correspondan con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar MOTIVADAMENTE. Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Decisión. "Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar ¡a apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima."
Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, debe ser MERAMENTE PROVISIONAL, ello es así porque la calificación jurídica definitiva relacionada con los hechos del proceso tiene lugar en el Juicio Oral y Público, en que se determinara la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados.
El Tribunal en su escasa y no entendible fundamentación, plasma que en el caso de los imputados de autos cambiaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar lo que hace poner en dudas su participación lo que luce contrario a lo concerniente a la realidad del proceso, y en el caso de los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAYSUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, el tribunal trata de explicar con los más escasos elementos, que basa su decisión en motivos que no entiende este representante fiscal, en que varían con a participación del acusado JUAN MANUEL CANDELO CANDELO, señalado por a la juzgadora como el actor principal a del hecho punible, entonces come funciona la participación No necesaria de los acusados favorecidos por dicho cambio de calificación. El aludido juzgado cuarto de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Estado Aragua, en el acto de la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI Y JUAN MANUEL CANDELO CANDELO, por cuanto realizo un cambio de calificación, individualizando la conducta de los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ Y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, como CÓMPLICES NO NECESARIOS"; pero, sin motivación alguna, también comprendido dentro de la acusación, estimando respecto de dicho tipo penal que la conducta de los prenombrados imputados no encuadran en los supuestos de hecho del delito (…) tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada (vigente para el momento de los hechos) {sic}”, de igual modo, dicho órgano jurisdiccional pese a los pronunciamientos emitidos en el acto de la audiencia preliminar, al término de la misma cuando dictó el correspondiente auto de apertura a juicio, para el ciudadano JUAN MANUEL CANDELO CANDELO, no individualizando la conducta del mismo. No conforme al cambio de calificación inmotivado y desmedido, previa admisión de hechos de los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ Y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, como CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, los condena a una pena de 4 años de prisión. Otorgándole medidas cautelares sustitutivas de libertad ambos contenidas en el articulo 242 Numerales 3o y 9o de nuestra norma adjetiva Pena. Cabe destacar que los imputados antes mencionados no estaban dispuestos admitir hechos, hasta que la juzgadora de manera inmotivada e irregular realizo el cambio de calificación.
La sala constitucional en sentencia N° 452, DEL 24 DE MARZO DE 2004, dejó establecido lo siguiente:
"(...) es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el ministerio público-el objeto del juicio y si es "probable" la participación del imputado en ¡os hechos que se le atribuye (...)".
De manera que, en lo que respecta a la audiencia preliminar, debe destacarse que en dicho acto es donde seaprecia la materialización del control de la acusación, puesto que se lleva a cabo el análisis de sí existenmotivos para admitir la acusación presentada por el ministerio público y la de la víctima, si fuere elcaso. En este orden de ideas, la sala de casación penal estima preciso referir lo señalado en el artículo 313 del código orgánico procesal penal, el cual dispone lo siguiente:
"artículo313. finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible, admitir, total o parcialmente, la acusación del ministerio público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. Resolver las excepciones opuestas. Decidir acerca de medidas cautelares. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. Aprobar los acuerdos reparatorios. Acordar la suspensión condicional del proceso. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral."
De acuerdo al citado artículo 313 del código orgánico procesal penal, al tribunal de primera instancia en funciones de control le compete efectuar el control del requerimiento fiscal, a través de lo que la doctrina ha denominado control formal y material sobre el escrito acusatorio, en este sentido la sala constitucional en sentencia Nº 1303, Del 20 de Junio De 2005, estableció lo siguiente;
"(...) debe esta sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del fiscal del ministerio público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación, esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación, en el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el ministerio público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la 'pena del banquillo' (...)".
Siendo así es evidente que en el presente caso, el juzgado cuarto de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Estado Aragua, incurrió en un vicio que afecta el orden procesal que se traduce en la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, por cuanto en el acto de la audiencia preliminar no solo resolvió admitir parcialmente la acusación presentada por el ministerio público, omitiendo la debida motivación del porqué de la admisión parcial de dicha acusación; sino que, además, cambió la calificación jurídica respecto a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ Y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, colocándolos como CÓMPLICES NO NECESARIOS, sin siquiera indicar las razones por las cuales las circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar variaron para dichos imputados, sin embargo no cambiaron para el ciudadano JUAN MANUEL CANDELO CANDELO.
Cabe señalar que todo acto de juzgamiento, como ya así se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar, y su inobservancia, como sucede en el presente caso es un vicio que afecta al orden públicoy, en este sentido, es criterio sostenido de esta Sala, vinculante y de obligatorio cumplimiento por todos los Tribunales de la República a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la decisión N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO que textualmente cita:
“…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es de esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social...".
SEGUNDA DENUNCIA:
INFRACCIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Cita el principio rector al que se hace referencia en este particular que:
"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión".
En el caso de marras, se considera la decisión, sobre el cual recae el presente recurso no fue emitida con estricto apego a lo dispuesto en esta norma porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que le dicta su convicción personal aún cuando: con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el Derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, como bien se señalo ab initio no le es dable al Juez relajar el contenido de una norma Ab Libitum, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interpongo,, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el ártico 13 antes analizado, por lo que lo procedente en derecho ha de ser decretar la nulidad del auto mismo.
TERCERO DENUNCIA:
INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL APARTE ÚNICO DEL ARTÍCULO 26 y 257 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Articulo 26:
El cual reza: ... "El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,independiente, responsable, equitativa y expedía, sin dilaciones indebidas, son formalismos o reposiciones inútiles”, (negrillas nuestras).
Es lógica suponer honorables Magistrados que actuaciones como estas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aun cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en el ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder de este decisor el cual incurre un error inexcusable, tal cual como lo establece la Sala Constitucional en fecha 05-11-2021, signada con Nro 524:
"Cuando se establece que un Juez incurrió en un error Judicial Inexcusable al desconocer las decisiones de la Sala Constitucional, tal circunstancia es de tal gravedad que afecta a todo el sistema de Justicia y se erige en una incitación al desconocimiento de la autoridad y de las instituciones, establecidas por lo que la sola estadía de ese Juez en el cargo, contraviene la esencia y finalidad del ordenamiento Jurídico, que es la posibilidad de que puedan resolverse conflictos mediante decisiones judiciales..."
CAPITULO III
DEL PETITUM
En merito de lo antes expresado solicito a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho y en consecuencia se ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACION decretando la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia Preliminar celebrada el 08-02-2023 y le reponga a la fase intermedia a los fines de que se realice nuevamente la audiencia preliminar, por ante Juzgador.-

CAPITULO III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO

La Abogada BLANCA CAMACHO actuando con carácter de defensor público provisorio tercero (3°) de la ciudadana MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado VICTOR JOSÉ PADRON CUELLO Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en los siguientes términos, asunto penal signado con el alfanuméricoN°4C-30.913-22 (Nomenclatura interna de ese Tribunal:)

“…Quien suscribe abogado, BLANCA CAMACHO, Defensor Publico Provisorio Tercero adscrito a la Defensa Publica del Estado Aragua, con el carácter de Defensora de la Ciudadana MARYORI LESMAR AMUNDARAY SUAREZ identificada en la causa No 4C-30.913-22, quien actualmente goza de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por decisión del Tribunal aquo de fecha 08-02-2023, donde le otorgo la medida a mi representada, es por lo que acudo ante su competente autoridad a los fines de dar formal contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estrado Aragua, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I
DE LANO PROCEDENCIA DE LOS FUNADAMENTOS LEGALES INVOCADOS POR EL
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO PARA EJERCER EL RECURSO DE
APELACION DE AUTOS
PRIMERO: Considera esta defensa que no esta ajustado a derecho el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico con ocasión del cambio de medida PRIVATIVA DE LIBERTAD por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad 242 ordinal 3 y 9 DEL Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones cada 30 días, una vez admitidos los hechos por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en grado de cómplice no necesario previsto y sancionadoen el artículo 149 en su primera parte concatenado en el articulo 83 numeral 3 del Código Penal. En cuanto al Delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo esta juzgadora procedió a decretar el sobreseimiento del mismo ya que en el transcurso de la investigación no se demostró la participación de los mismos en dicho delito, ya que el delito de asociaron para delinquir debe cumplir con dos extremos el primero, es un provecho económico y el segundo es la estructuración de una banda delictiva dedicada a cometer una serie de hechos punibles comprobados a través del tiempo, caso que no tengo de mostrar la fiscalia en el transcurso de la investigación.
Ahora bien, alega la representación fiscal que la decisión acordada por la Juez se aparta de lo solicitado por el Ministerio Publico en la audiencia PRELIMINAR sin fundamentar con precisión las razones por las que considera variaron las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma.
Considera la Defensa que la Jueza en funciones de Control, actuó y decidió ajustada a derecho, analizando al momento de decidir todas y cada una de las circunstancias y elementos en el presente proceso, valorando los elementos realizados en la investigación y presentado por el fiscal del ministerio publico el cual no individualizo la conducta de los imputados y valorando los fundamento esgrimidos en su escrito de excepciones por la defensa técnica se sustituirá la idea de la necesidad de realizar un cambio de calificación a cómplice no necesario y por ende la usuaria o imputada admite los hechos lo que da lugar al cambio de la medida de privación de libertad, por la de una medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, tal como sucedió en el presente caso, toda vez que la Jueza valoro todas esas circunstancia y realizo un estudio y análisis minucioso, decretando con lugar la solicitud de la defensa y otorgándole a la acusada una medida menos gravosa, actuando ajustada a derecho, como Juez garantiota de derechos y garantías constitucionales.
Alega la Representación Fiscal que es necesario advertir que la materialización del delito no solo puede darse con la posesión de la sustancia para ser considerado autor o participe, dado que este tipo de delito igualmente admiten grados de participación que se evidencia de los elementos de convicción y que fueron objeto de investigación en la fase preparatoria.
Al momento del acto de presentación de imputado, el Tribunal decreto la Medida de Privación de Libertad, por estimar que estaban líenos los extremos legales que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero considera quien contesta que no reencuentran llenos los mismos., toda vez que, es necesario que Presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atrás” como lo es el Ordinal 1o: La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado, al respecto, considera la defensa que la detención de su defendido, se basó en un acta policial la cual entra en contradicción a sí misma y queda totalmente desvirtuada; en cuanto al ordinal 2o: No existen fundamentos de convicción (principios de prueba), que permitan supone que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, al respecto considera la defensa, que no se encuentra lleno este extremo, siendo que estas dos condiciones tienen que darse conjuntarnente, pues una no funciona sin la otra, así si se quiere imputara una persona por un delito determinado, es necesario, primero tener elementos confiables de que se trata del delito que se le quiere imputar, o si por el contrario, estamos en presencia de otro tipo penal, y luego tener los elementos incriminatorios contra el imputado, estas dos constituyen el fundamento del derecho del Estado, a perseguir y a solicitar medidas cautelares o de coerción personal contra el imputado (fummusbonlluris),
Con estos débiles elementos de convicción no podemos señalar como autor o participe a mi defendida Tal situación acarrea para ella un estado de establecerse en forma clara las circunstancias que condujeron a comprometer su responsabilidad penal, es decir, fundamentar la apreciación de los hechos que condujeron a concluir que esta ciudadana es autor del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicoterapias en grado de cómplice no necesario previsto y sancionad en su primera parte concatenado en el artículo 83 numeral 3 del Código Penal.
Señala el representante del Ministerio Publico que los delitos relacionados con el trafico y venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados como delitos de lesa humanidad y transcribe criterios del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, e! Tribunal Supremo cíe Justicia al revisar el criterio que había venido sos¬teniendo desde el año 2001 respecto a la restricción casi absoluta de beneficios procesales a los cernes referidos al tráfico de drogas por considerarlos de LESA HUMANIDAD, vio la ne¬cesidad ce preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orcen jurisdiccional, por lo cual consideró su deber adecuar dicho criterio atendiendo al carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las formulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conlle¬van a la impunidad…”
Y así lo establece la Sala Constitucional en las tantas veces aludida Sentencia Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, la cual establece que los delitos de MENOR CUANTIA son los previstos en los artículos aparte segundo del artículo 149 y aparte primero del artículo 151, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, determinando así que quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana, 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente, 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de las plantas a que se refiere a la ley cumplidos que sean los demás requisitos de ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”. Como también a los llamados amados beneficios penitenciarios.
Del fallo se refiere que el propósito perseguido es el de preservar los principios que informan el proceso, haciendo referencia específica a los de PROPORCIONALIDAD, IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACION y a mi representada la están imputando por el delito de Tráfico Ilícito De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el Articulo 149 en su primera parte concatenado en el articulo 83 numeral 3 del Código Penal, donde supuestamente incautan en una bolso cinco (05) envoltorios de presuntas Marihuana, es decir, estamos hablando de una menor cuantía.
Denuncia la infracción contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Considera que actuaciones como estas se encuentran al margen de la idoneidad, el atenta contra el interés del estado de satisfacer una efectiva justicia.
Se observa que la juzgadora a quo motivó las razones de hecho y de derecho por la cual consideró que mi defendida podía gozar de una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que aun cuando se trata de una precalificación que le otorga el Ministerio Publico a los hechos al inicio de esta investigación, este debe ser muy cuidadoso ya que le imputa un delito sin existir elementos para determinar que en algún momento pudo participar en el mismo y la medida cautelar debe ser proporcional a los hechos. Cuando hay varias personas, el examen de las circunstancias realizado por el Juez, como en este caso, deberá se4r cuidadoso para identificar en la persecución penal sólo a quien o quienes han asumido un comportamiento penalmente reprochable. El principio de legalidad “nullum crimen, nulla pena, sine lege previa”, consagrado con la jerarquía constitucional en el artículo 9 Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH) y art. 18 Constitución Nacional (CN) en consonancia con el articulo 19 CN y principio de culpabilidad, van de la mano en este análisis, admitiéndose la posibilidad de efectivizar el reproche legal, desde la respuesta punitiva, sólo a quien tuvo la oportunidad de elegir entre la transgresión a la norma y la adecuación de su comportamiento al orden jurídico preestablecido., razón por la cual se decisión está ajustada a derecho.-
CAPITULO II
DEL PETITORIO
Por todos los motivos y alegatos expuestos en el presente recurso y por considerar que los mismos no se encuentran ajustados a derecho solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones de este circuito judicial del Estado Aragua, DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el representante del Ministerio Público, se confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 08/02/202, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a mi representada.

CAPITULO IV
DECISIÓN DE LA RECURRIDA

Del folio dieciocho (18) al folio cuarenta y cuatro (44) del presente cuaderno separado, se encuentra inserto copia certificada de la publicación del auto fundado de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha ocho (08) de febrero del año dos mil veintitrés (2023)el cual se pronunció en los siguientes términos:

“…Compete a este Tribunal de Instancia conocer de la presente causa en virtud de la Se dio inicio al acto de AUDIENCIA PRELIMINAR y su desarrollo se realizó conforme a los artículos 309, 312, 313, 314 de! Código Orgánico Procesal Penal, conforme a te acusación presentado por la (30º) de! Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, según oficio Nº05-30-1049-2022, Acto seguido se le concede el derecho de la palabra a la Fiscal 32º del 'Misterio Público del Estado Aragua ABG. VICTOR PADRON, quien expuso “Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado en fecha 21-04-2022, en contra de los ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.102.843, ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N» V-14,318,100 Y JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-28.460,711, en este estado el representante del Ministerio Publico, narra los hechos por los cuates dieron origen al presente procedimiento, por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE.
CAPITULOI
DE LA IDENTIFICACION DE LAS PARTES
Y MOTIVO DE LA DECISION
1.- EL MINISTERIO PUBLICO: Representado por la Fiscalía(33º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de la abogada ABG. VICTOR PADRON, en su carácter de Fiscal Provisorio.
.- ACUSADO: ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, TITULAR DE LA CEDULA Oí. IDENTIDAD N°14.3i8.100, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracay, fecha de nacimiento: 08-12-1980, de 41 años de edad, estado civil SOLTERO, de profesión u oficio:, BUHONERO, residenciado en CALLE RICAURTE, BARRIO PRIMERO DE MAYO, CASA 153, PALONEGRO, MARACAY ESATDO ARAGUA. TLF; S/N .
JUAN MANUEL CAN DELO TITULAR DE LA CEDULA DE, IDENTIDAD 26.460.711, denacionalidad Venezolano, natural de San Fernando de Apure, fecha de nacimiento: 18.-12-1938, de 23 años de edad, estado civil SOLTERO, de profesión u oficio: OBRERO, residenciado en: CALLE AURORA, CASA 27, PALO NEGRO. MARACAY ESTADO ARAGUA. ,TLF_0424-341.36.71(DANIELA BRIZUELA).
MARYURI ALEXMAR AMUNDARAY SUAREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-25,102.843, de nacionalidad Venezolano, natural de Palo Negro, fecha de nacimiento: 05-08-1994, de 28 años de edad, estado civil SOLTERA, de profesión u oficio, AMA DE CASA, residenciado en: SECTOR LA OVALLERA, CALLE 03, CASA 24, PALO NEGRO, MARACAY ESTADO ARAGUA. TLF 0424-3402370 (PROPIO)
3.- DEFENSA PRIVADA: ABG LUIS YANEZ Y ABG. DENIS AVILA
4.- DEFENSA PÚBLICA: ABG. BLANCA CAMACHO
CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA
Del tenor de los artículos 2, 26, 44.1,49, 257, 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 2, 4, 13, 66, 264 y 309 del Código , Orgánico Procesal Penal, Se procedió a realizar Audiencia preliminar la cual se desarrollo conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado JUAN MANUEL CANDELO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD 26.460.11, de nacionalidad Venezolano, natural deSan Femando de Apure, fecha de nacimiento: 18-12-1998, de 23 años de edad, estado civil SOLTERO, de profesión u oficio: OBRERO, residenciado en: CALLE AURORA, CASA 27, PALO NEGRO, MARACAY ESTAPO ARAGUA. TLF: 0424-341.3671 (DANIELA BRIZUELA por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO Ef4 EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZABA Y FIN ANO AMIENTO AL TERRORISMO.
En fundamento al párrafo precedente, lo ajustado a derecho es que en primera instancia este Organo Jurisdiccional se declare COMPETENTE, y pase a decidir sobre el fondo de su solicitud..Y ASI SE DECIDE,
En este sentido procede este tribunal a la realización del auto fundado en razón de la audiencia preliminar celebrada, de conformidad con la Sentencia Nº 321 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de julio del 2022, con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIAN BUSTILLOS, en la cual establece:
“…en materia penal debe dejarse constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar en el acta que se levanta al efecto, y una vez finalizada la misma debe emitirse un auto que motivadamente; i) resuelva los derechos de forma de la Acusación Fiscal y admita total o parcialmente la misma 2) se pronuncie sobre las excepciones opuestas, medidas cautelares así como respecto a peticiones de sobreseimiento de la causa, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso; y II) decida sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas. Dicho auto resulta distinto al de apertura a juicio el cual, al igual que el acta de audiencia antes indicada no son impugnables en segundo grado de jurisdicción, siendo solo objeto de contradicción a través del recurso ordinario de apelación las decisiones contenidas en el auto de audiencia preliminar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 429 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”
En este sentido este tribunal procede a plasmar lo siguiente:
CAPITULO III
DE LA ACUSACION
El escrito de acusación fiscal presentado en fecha 21-12-2022, por parte de la Fiscalía (33°) de! Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Pena! del Estado Aragua, según oficio Nº 05-F30-1049-2022, ahora bien, en cuanto a los. ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUKDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.102.843, ARGENIS EAFA2L OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N°V-14.3i5.100 Y JUAN HANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-26.46G.711, en este estado el representante del Ministerio Publico, narra los hechos por los cuales dieron origen al presente procedimiento, por los delitos e TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN. EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR,-PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO
Ahora bien, para realizar el análisis adecuado de la acusación fiscal, es importante mencionar que en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Pena; establece las decisiones que puede tomar el juez de control al momento de fiscalizar la acusación, aunque son bastante amplias la Sala Constitucional ha contribuido a la construcción de las teorías del control formal y el control material de la acusación fiscal, alrededor de la competencia material del juez en la audiencia preliminar, poniendo como pilares fundamentales el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
Para ello el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha denominado el control ejercido por el juez como "control formal y control material de la acusación fiscal". En tres distintas sentenciasha construido un sistema para la toma de decisiones judiciales alrededor del escrito acusatorio de Ministerio Público, estas sentencias son la número 452 del 24 de marzo de 2004, la número 1203 del 20 de junio de 2005 y la número 2381 del 15 de diciembre de 2006, todas estas de la Sala de Casación Penal buscando así blindar de seguridad jurídica el control formal y el control material de la actuación fiscal
En este sentido es menester el análisis de estas jurisprudencias reiteradas y a la doctrina con el fin de establecer en su totalidad lo que ha de denominarse “La Teoría del Control Formal y Control Material de la Acusación fiscal con el fin de estudiar el rango de competencia material que tiene el juez de control como parte reguladora en el proceso penal de decidir sobre la actividad del Ministerio Público, sin dejar de lado lo establecido en los artículos que tratan sobre la fase preliminar en el Código Orgánico Procesa: Penal
El Juez de control es el funcionario encargada del cumplimiento de la fase de investigación y fase intermedia del procedimiento penal y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, traídos convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
Fundamentalmente el legislador ha dado al juez de control toda la dirección desde el principio del procedimiento hasta su fase intermedia, para ello se han desarrollado ciertas facultades a nivel legal que te permiten desempeñar su competencia, siendo este responsable en líneas generales de que todos los intervinientes en estas fases del proceso desarrollen su actuación con estricto apego a la norma constitucional y a las normas legales, esto para que puedan los justiciados gozar de garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso.
Se pueden señalar en el Código Orgánico Procesal Pena! las facultades especificas que
otorga el legislador a! juez de control en la fase de investigación, como la práctica de allanamientos e intervenciones telefónicas, pruebas anticipadas, solicitudes de partes, la expedición de ordenes
de aprehensión y la revocación de medidas cautelares sustitutivas y privativas de libertad, así
orno también en su máxima expresión en la fase intermedia este debe controlar la acusación del
fiscal Para controlar la actuación del fiscal en fase intermedia el legislador abre un catálogo de
opciones sobre la decisión que puede tomar el juez de control acerca de la acusación fiscal en la
audiencia preliminar, opciones planteadas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal
Penal de la siguiente forma:
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda;
En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuaría dentro del menor lapso posible.
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirles a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. Dictar el sobreseimiento, sí considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. Resolver las excepciones opuestas. Decidir acerca de medidas cautelares.
Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
Aprobar los acuerdos reparatorios.
Acordar la suspensión condicional del proceso.
Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”
No obstante, en este catalogo de decisiones que puede tomar el juez de control no están incluidos errores que en la acusación que pueden ser relevantes al momento de la celebración la audiencia preliminar como por ejemplo la falta de lógica en la argumentación fiscal, la falta de medios probatorios para lograr una futura, condena e incluso hechos que no pasan el filtro de las características esenciales del delito, entre-otras de las razones que no son deducidas de una lectura de dicho artículo.
En consecuencia, el Tribunal Supremo de justicia en reiteradas sentencias ha abordado el tema del control judicial (Control formal y Control material) de la acusación no solo por defectos de forma o aquellos defectos de! escrito acusatorio sino también aquellos que afecten un pronóstico de condena futuro, evitando la realización de juicios innecesarios y el sobrecargo del sistema judicial penal.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, ha establecido la definición del control formal de la acusación en los siguientes términos:
"Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación.
En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
" (Sentencia 1303/2005 de la Sala Constitucional) (Subrayado y' Cursiva del autor)
Desde una perspectiva más general a la establecida en el artículo 313 del Código Procesa! Pena!, la Sala Constitucional explica que es deber del juez de control velar por que en la acusación se encuentren cumplidos los requisitos de forma, es decir, aquellos que nos ayudan a delimitar la decisión judicial tales como datos de identificación correctos de las partes, errores de tipeo y la calificación del hecho punible. Estos requisitos de forma se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal:
“… Articulo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener; los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
Los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
El ofrecimiento de los medios de prueba, que se presentarán en el juicio, con indicación, de su pertinencia o necesidad.
La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada ".
Debemos excluir de los requisitos formales de la .acusación, el establecido en el numeral 5º1 con respecto al ofrecimiento de los medios probatorios, en el sentido qué si bien forma parte de la estructura formal para la inteligibilidad del escrito, el Tribunal Supremo de Justicia otorga un trato especial a la oferta probatoria que debe llevar el escrito acusatorio fiscal en virtud de su estrecha relación con el ejercicio al derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de partes en el procedimiento penal. De allí que, en el ejercicio de este control formal» plasmado en el artículo 313 numera! 1, el juez debe ordenar la subsanación de la acusación en la misma oportunidad de la audiencia puesto que es un error de tipeo o un errar tan mínimo que quedara subsanado en su decisión, exceptuando aquellos errores que requieran la nueva consignación del escrito acusatorio, razón por la cual el legislador expresa en el numeral 1° del artículo 313 "...pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuaría dentro del 'menor lapso posible..."
La Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia de Venezuela ha definido el control material de la acusación de igual forma en la misma sentencia analizada anteriormente, en les siguientes términos:
"…El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo ".
(Sentencia 1303/2005 de la Sata Constitucional) (Subrayado y Cursiva del autor)…”
Resulta claro que el control material de la acusación consiste en una "valoración de
probabilidad" que realiza el juez de control. Esta valoración de probabilidad es netamente objetiva
fundamentada en los basamentos de la acusación, en otras palabras, el material probatorio
aportado por el despacho fiscal, aunque no se realiza esta valoración de probabilidad aislada sobre
el ofrecimiento de medios probatorios, tal como lo sigue explicando el máximo tribunal en la
sentencia:
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, 'ya que, en -la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Publico para estima -que existen motivos pata que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal».
De modo que el juez al estudiar la acusación debe calcular objetivamente ,del conjunto r¡< medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y los argumentos que este mismo considera suficientes para acusar, la viabilidad procesal de un juicio oral y público futuro muy similar al control que debe ser aplicado en la audiencia de imputación cuando el juez debe analizar los elementos de convicción aportados en dicho escrito y estudiar objetivamente la viabilidad de una acusación por el delito correspondiente, De modo que este control es abstracto en su naturaleza pues analiza en un todo la acusación sin realizar una valoración de las pruebas pues ese es el objeto de la audiencia oral y pública.
No solo se debe determinar si los medios probatorios ofrecidos son suficientes para una posible determinación de la existencia del hecho punible sino también para precisar la responsabilidad individual del acusado, pues de nada vale la existencia de un delito sin un sujeto que lo cometió o viceversa, un sujeto que cometió un delito, pero no es por el cual está siendo acusado. Este criterio no es solo compartido por la Sala Constitucional sino también por la doctrina, tal y cerno la determina ROXIN, Cíaus, Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25a edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347;
La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una, sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la
acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento
Principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones…"
Es evidente entonces que en los numerales 2,3,4 y 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra establecida la forma de aplicación del control material de la acusación fiscal, pudiendo el juez, de acuerdo al contenido del escrito, decidir dependiendo de cada circunstancia en específico.
"....,2- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellan de y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a tos hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3-Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4.- Resolver las excepciones opuestas'.
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”
Enumerados en el abanico de decisiones disponibles para el juez de control en caso del ejercicio del control material de la acusación debemos destacar el establecido en el numeral 9 del artículo 313, esto debido a que el juez tiene plena potestad decisoria al momento de realizar una valoración sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de una prueba ofrecida, criterio igual forma establecida por la Sala Constitucional:
“…Respecto de tal afirmación, la .Sala debe señalar que, de conformidad con la jurisprudencia supra, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia.
Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.
De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el Sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribulidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión."
(Sentencia 2381/2006 de la Sala Constitucional) (Subrayado y Cursiva del autor)…"
En este sentido procede este tribunal a la realización del auto fundado en razón de la audiencia preliminar celebrada, de conformidad con la Sentencia Nº 321 de la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, de fecha 13 de julio del 2022, con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIAN! BUSTILLOS, en la cual se establece:
en materia penal debe dejarse constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar en el acta que se levanta al efecto, y- una vez finalizada la misma debe emitirse un auto que motivadamente; i) resuelva los defectos de forma de la acusación del Fiscal y admita total o parcialmente la misma; II) se pronuncie sobre las excepciones opuestas, medidas cautelares, así como respecto a peticiones de sobreseimiento de la causa, acuerdos repáratorios o suspensión condicional del proceso; y ti/) decida sobre' la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas, Dicho auto resulta distinto al de apertura ajuicio -el cual, al igual que el acta de audiencia antes indicada no son impugnables en segundo grado de jurisdicción siendo solo objeto de contradicción a través del recurso ordinario de apelación las decisiones contenidas en el auto de audiencia preliminar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo -439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.,..."
Por consiguiente el juez de control está en toda la libertad de realizar una valoración de legalidad, ilicitud, pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos por el despacho fiscal, lo cual de ningún modo implica que el juez 'de control este fallando o decidiendo sobre cuestiones relativas a las que son exclusivas al juicio oral y público, sino al contrario se alienta a que ejerza las facultades que por ley fueron atribuidas como parte de su competencia, ello a los fines de un proceso penal más justo.
Partiendo de este punto, y en especial atención a lo mencionado en la Sentencia 050-22 de fecha 23-02-2022 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Luís Ibarra Verenzuela, estableció lo siguiente:
“… este orden de ideas, es oportuno acotar que no establecer la participación del sujeto Imputado en la perpetración del delito, en la oportunidad correspondiente, en el presente caso, para el momento de su presentación ante el juez de control constituye un quebrantamiento de los principios de la tutela judicial efectiva, del debido proceso, y del derecho a la defensa, contenidos en los adíenlos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además atenta contra el Estado Social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, y quebrantan flagrantemente el ejercicio de la función jurisdiccional,,.,.".
Así pues, es preciso señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social. Así, el proceso constituye una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa de manera libre y efectiva, siendo obligación del Juez interpretar las instituciones jurídicas al servicio de un proceso cuya meta es la resolución de los conflictos de manera Imparcial, idónea y transparente, contribuyendo a la consecución de uno de los objetivos de la actividad del Estado, como lo es la garantía de la paz social.
Por consiguiente, se tiene como objetivo primordial del proceso penal, resaltar el derecho de todo ciudadano a conocer que existe una investigación en su contra así como los cargos específicos que existen; de allí la importancia que en la audiencia de imputación se identifique al imputado y se determine su participación en el hecho delictivo, situación esencia! y necesaria, para poder fundar una presunción incriminatoría y formalizar averiguación penal,
Por otra parte, la Sala de Casación Penal advierte que se está en presencia de hechos de relevancia social los cuales han generado un estado de incertidumbre en la población, aunado a que existen multiplicidad de imputados a quienes se debe individualizar de manera clara la conducta o participación que se le atribuye, asimismo, si concurren en cada caso en particular, el cumplimiento de las condiciones que ameriten la imposición de las medidas de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, la admisión parcialmente parte de la no individualización de los hechos y el correcto encuadramiento de las conductas a los tipos penales correspondiente para cada acusado, que es parte de la seguridad jurídica y el del debido proceso que se debe cumplir en cada actuaciones e investigación por parte de! Ministerio Público, de allí a que esta juzgadora de aparte de los delitos preceptuados y decida conforme a derecho se refiere para ajustar cada conducto, a cada hecho, y a cada tipo penal correspondiente, tal como se señalo en la dispositiva del acta de audiencia, que se estableció:
“…PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE el escrito de acusación fiscal presentado en lecha21-12-2022, por parte de la Fiscalía (30°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua según oficio N0OS-F30'1049-2022,Se admite el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE, en contra del ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N"V-2d.46U.711, ahora bien, en cuanto a los ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUNDRA Y SUAREZ, titular de la cédula de identidad NsV-25.102.S43y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N" V- 14.318.100, se configura el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES YPSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE CONCATENADOCON ELARTICULO 83NUMERAL 3DEL CODIGO PENAL; en cuanto al delito de ASOCIACIONPARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, esta
juzgadora procede a decretar el SOBRESEIMIENTO del mismo, ya que en el transcurso de la investigación no demostrarse la participación de los mismos en dicho delito, pues bien, el delito de asociación para delinquir debe cumplir con dos extremos el primero, es un provecho económico, y el segundo es la estructuración de una banda delictiva dedicada a comer una sede de hechos punibles comprobados a través del tiempo, caso que no logro demostrarse por la fiscalía en el transcurso de la investigación…."
En nuestra legislación, específicamente en el Código Orgánico Procesa! Penal el proceso, se circunscribe en tres fases o etapas, es decir, una preparatoria o investigativa, luego la intermedia (Audiencia Preliminar) y por último el Juicio Oral y Público, que articuladas tienen como finalidad la búsqueda de la verdad y un eventual pronóstico de condena.
En el presente caso, hemos de referimos a la fase primigenia del proceso (Preparatoria o investigativa), la cual tiene como características: 1.- Determinar la existencia de un hecho punible: 2.- Individualizar e identificar a los presuntos autores o partícipes de! delito; .y .3,-Sustentar el Juicio Oral y Público, en base a los elementos de convicción recabados, o los fines de que recaía;: sobre los responsables la consecuencia jurídica procedida de la acción criminal.
Bajo este contexto, la Ley Orgánica del Ministerio Pública, vigente a la fecha, expresa en su artículo 16, las atribuciones a las cuales debe ceñirse el Ministerio Púnico, a saber:
3,- Ordenar, dirigiry supervisar todo lorelacionado con lainvestigación y acciónpenal:; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penates, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar sucomisión con todas las circunstancias que puedan influiren la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. (...)", (Resaltado de la Sala).
Y por vía Jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ce Justen, er. Sentencia número 1.100, de fecha 25 de julio de 2012, indicó:
"... En el proceso penal el Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución dedirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos cíe policía de investigaciones, para buscar y asegurarlos elementas de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Ch: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal... ". (Resaltado de la Sala).
Siendo así, el Ministerio Publico, el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, es el llamado, a dar inicio a una investigación preliminar, a los fines de la consecución de los objetivos previamente señalados, situación que no aconteció en el presente caso.
Y es allí dentro de esos actos de Investigación, donde germinan los elementos do convicción o elementos de interés criminalistico, constituidos por los objetos, personas, hechos., y circunstancias que relacionados de forma lógica, metódica, jurídica y suficiente con el sujeto activo proporcionan a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una conexiónnecesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o exculpar la responsabilidad penal.
Corolario a lo anterior, la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 902 de fecha 14 de diciembre de 2018, reafirmó con criterio vinculante:
"... De modo que, la Carta Magna le impone al Ministerio Publico el deber de investigar, de manera suficiente o exhaustiva, todos aquellos hechos que pudieran tener consecuencias penales, esto es, la obligación de establecer en 'la fase de investigación del proceso penal el esclarecimiento sobre la existencia de un hecho punible con todas las circunstancia que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autora; y demás participantes del delito que investiga así como lograr el aseguramiento previo de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración delictiva…”
Por lo que, a disccermimiento de esta juzgadora la investigación penal, constituye el esfuerzo lógico para acopiar un conjunto de “elementos de convicción o elementos de interés criminalisticos” concluyentes, en procura de que el resultado se aproxime a la expectativa de justicia materializada establecida en el articulo 13 de Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, el escrito acusatorio adolece de requisitos cardinales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, evidenciandose una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como de derecho a la defensa,
Resulta, oportuno para esta Sala, traer a colación lo referente a la Acusación, la cual se encuentra tipificada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual expresa, lo siguiente:
"...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al Imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación ciara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada,
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables,
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del Imputado o imputada. ... "(Resaltado de la Sala).
De la norma antes transcrita observamos que el legislador, estableció un silogismo capaz de permitir que la acusación como uno de los actos conclusivos, sustentara su existencia siempre y cuando “…el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento seria para el aseguramiento publico…”, al igual que los presupuestos en los cuales se aciertan las bases para fundar la acusación
En este concurso de ideas, podemos afirmar entonces, que la acusación, es la dicción propia, del ius puniendo, que debe estar revestido de formalidad, considerando además que este acto conclusivo, pone fin a la fase preparatoria, mas no al proceso.
Argumentando lo anterior, según CafferataÑores, Ob. cít, p,608., la acusación es: "la atribución (fundada) por parte del órgano acusador a una persona debidamente individualizada de alguna forma de participación (autor, coautor, complica instigador) en un hecho delictivo, y el pedido de que sea sometido a juicio oral y público, para que en su transcurso intente probar su responsabilidad penal y, si logra, el tribunal (porque así lo acepte) le imponga la sanción prevista por la ley.
Por consiguiente, ei escrito acusatorio que se cuestiona, si nos referimos a la estruc'c-u señalada en el artículo 308 de! Código Orgánico Procesa! Penal, sigue de forma cronológica los se s presupuestos, empero, distinto es la formalidad intrínseca de cada uno de ellos, en tai sentido, er la acusación incoada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial ce estado Monagas, no está acreditado que ios elementos de convicción hayan sido concaten&dj-s entre sí, con los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de razonamientos utilizados para establecer'tai vinculación, es decir, ei titular de ¡a acción penal a omitido fundamentar estos elementos, en relación a la responsabilidad de ios ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad W V-25.I02.S43, ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.100 Y JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-26.460,711, es decir, no se aprecia la individualización del sujeto activo, solo se hace mención a un cúmulo de actuaciones de investigación crimina!, que a criterio del Ministerio Público, "...sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado..'.", incurriendo en una inmotivación del acto conclusivo en sede fiscal, por existir precarios elementos de convicción. >
Así pues, la acusación fiscal, ha sido respaldada sobre medios de pruebas que no están ; referidos a la actuación del hoy acusado, no proporcionando elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le ha sido atribuida, lo que se traduce, en una flagrante violación al orden público.
Al margen de los vicios precedentes, la Sala Constitucional en sentencia número 1.242 da fecha 16 de agosto de 2013, indicó, lo cual la Sala en aras de ¡a hermenéutica de tipo metódica, lo estructura de la siguiente manera:
En cuanto a la utilidad de los medios de prueba o elementos de convicción; "...En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medies de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación…”
Con respecto a los actos de investigación, haciendo énfasis a las declaraciones como actos de investigación, preciso; "... En este sentido, la Sala considera pertinente destacar contenido, de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar les hechos en tos cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para continuar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo:
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y panderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, un agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. ..."
Para luego fundar que: "...Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosa mema conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en les cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante.
Advirtiendo al finalizar su fallo que: "... Es preciso entonces, que se presenten medies de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada corno delito para determinar si la acusación es admisible.
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado (...) de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos senos para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con la previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora articulo 308 ejusdem.
Y tan cierto es el vicio divisado por parte del Ministerio Público, por demás reiterado en la práctica dentro del proceso penal, que la Sala Constitucional en sentencia número 487 de fecha 4 de diciembre de 2019, ratificó las siguientes sentencias:
La primera identificada bajo el número 1303 del 20 de junio de 2005, donde distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación, al señalar:
"...El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo .posee basamentos serios; que permitan vislumbrar un pronóstico de coaduna respecto del imputado.'..." (Resaltado de la Sala).
Y la segunda, en sentencia número. 1.676 del 3 de agosto de 2007, donde estableció el catalogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes:
"... a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusadoraporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral. (Resaltado de la Sala).
En esta línea de pensamiento, para Ferrajoii. Ob.cíí. p. 606-607: “...la acusación debe formularse en términos univocas, y precisos, Idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido para circunscribir el objeto de! juicio y de la sentencia que le pondrá fin, por contraste de la indeterminación del antiguo proceso Inquisitivo. En segundo lugar, la acusación debe contar can el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad: en efecto, la acusación, como dice 'Careara, si es un «teorema» para el acusador, es un «problema» para todos los demás y se justifica, por tanto, si no con la prueba, necesaria para la condena, al menos con la «probabilidad » de la culpabilidad del acusado. En tercer lugar, debe ser completa, es decir, integrada por la información de todos los Indicios que la justifican, de forma que el imputado tenga la posibilidad de refutarlos y nada le sea «escondido de cuanto se prepare para su daño o de cuanto se hace, o se hará, para reforzar el preconcepto de su culpabilidad y destruir la presunción de inocencia, que siempre le asiste». En cuarto lugar, debe ser oportuna, es decir, debe dejara! imputado el tiempo necesario para organizar su defensa y a la vez proveer a cualquier otro acto instructorio de su interés. Por ultimo, la notificación de la acusación ha de ser además de expresa y formal, sometida a refutación desde el primer acto del juicio oral que es el Interrogatorio del imputado..." Y ASI SE DECIDE
CAPITULO IV
DEL SOBRESEIMIENTO
Tal como se expuso en audiencia esta juzgadora de la revisión del presente expediente, pudo evidenciar que no se logro demostrar en el transcurso de la investigación, y no fue sustentado debidamente, la consumación y encuadramiento de la conducta desplegadas por los ciudadanos acusados en el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FIN AJUICIAMIENTO AL TERRORISMO;.de allí a que esta juzgadora a los fines de depurar el presente proceso, decreto el SOBRESEIMIENTO del mismo, ya que en el transcurso de la investigación no demostrarse la participación de los mismos en dicho delito, pues bien, el delito de asociación para delinquir debe cumplir con don extremos el primero, es un provecho económico, y el segundo es la estructuración de una banda delictiva dedicado a comer una serie de hechos; punibles comprobados a través del tiempo, caso que- no logro demostrarse por la fiscalía en es transcurso de la investigación.
Realizando las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en cuanto a! delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta juzgadora procede a desvirtuarlo de la siguiente manera;
Esta juzgadora procede a puntualizar que, el Ministerio Publico al momento de imputar e! delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de fa Ley Contra la Delincuencia Organizada, debió darle cumplimiento a lo relacionado con este Delito, al narrar los supuestos hechos, no especifica cual fue la acción desplegada por los Ciudadanos, identificados en actas, para amoldar su conducta a lo plasmado en la figura tipo penal que el Ministerio Público califica como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no detalla ni aclara con quién o quienes se asocia para cometer delitos, a que banda u organización criminal pertenece.
Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR a los Ciudadanos, identificados en actas, no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público, que como fiscal debe observar, la cual, en relación al delito ut supra mencionado, refiere lo siguiente, (Doctrina de! Ministerio Público, de fecha 15.03.2011):
"...Los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley.,."
En este orden de ideas, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta Humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por ¡a ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no existe una adecuación plena, de la conducta realizada por tos Ciudadanos identificados en actas, y el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, donde la acción consiste en asociarse para cometer uno o mas delitos de los que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin-importar que éstos se hayan cometido o no, sin tratarse de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o conjunto de personas, destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de tos hechos planeados o propuestos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planteados o propuestos para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el articulo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia a los efectos de esta Ley y señala:
“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros…”
En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como:
“…Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona juridica por ellos formada” y DELINQUIR: “cometer delito” y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabañeras, lo define de la siguiente manera: "t '''Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en / grupos y entidades, organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y "Asociación Criminan pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos..."
Ahora bien, es menester indicar, que no existe en el presente expediente bajo estudio algún Indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se índica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes cerno determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación crimina!, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso que nos ocupa, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el señalando caso,, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme el artículo 4 cié la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.-
En colarlo con lo anterior, se hace mención de la sentencia n°371 de fecha 24-10-13, Sala de
Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de! Magistrado: Paúl José Aponte
Rueda. . '
"...Elementos de prueba que fueron debatidos durante el juicio oral y público realizado por el Juzgado Segunde de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estada Trujillo, no considerados por la Sala Accidental de la Corte de Apelación del mismo Circuito Judicial Penal para determinar si en el presente caso la participación criminal se pode subsumir en el tipo de ASOCIACION PARA DELINQUIR, descrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para el momento de los hechos),
Resaltándose que, en este tipo penal, la acción se materializa a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al Inicio de la acción típica. (Negrilla Nuestra)
Por ello, debe asumirse que la mera existencia de la asociación criminal constituye una fuente de peligro, cuya especial peligrosidad justifica que sea combatida por el solo hecho de la asociación, debiendo el tribunal determinar si existían los elementos del tipo penal.(Negrilla Nuestra)..."
Así pues, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto, sancionado m el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que tos miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además, que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando corno órgano de una persona jurídica c asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de ¡os hechos planteados por el Ministerio Publico se desprende que son dos personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar c capacidad Individual y actuar como una organización criminal. Y ASI SE DECIDE:
CAPITULO V
DE LAS EXEPCIONE5
Visto los escritos de excepciones opuestas por las defensas descrita en el presente auto, y de ia revisión de el emplazamiento y la primera fijación de la audiencia preliminar, se puede evidenciar que las mismas han sido interpuestas de manera EXTEMPORANEAS, las excepciones de (os ciudadanos abogados BLANCA CAMACHO, defensora publica de la ciudadana MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.107..843 y de! abogado DENIS J0EL AVILA VERGARA defensora privada el ciudadano ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.100, al ser interpuesta fuera del lapso de ley correspondiente de conformidad con el artículo 311 de! Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE:
CAPITULO VI
DE LA MEDIDA CAUTELARES IMPÙESTAS
En cuanto a Las medidas cautelares impuestas en la presente audiencia preliminar esta juzgadora procede a dar fundamento de la misma, tal corno lo prevé una sentencia motivada, «s oportuno señalar las medidas que fueron impuestas en la dispositiva, dictándose lo siguiente'
SEXTO: Visto ¡a pena a imponer este tribunal acuerda la MEDIDACAUTELAR SUSTTTUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3o presentaciones cada treinta (30) días por ante alguacilazgo, y 9o estar pendiente de su proceso por ante ejecución del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-2S.I02.843 y ARGENIS RAFAELOSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.J00.
SEPTIMO: Se mantiene la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVAPREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidadN°V-26.46Q.7il ".
En el primer punto a tratar a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-25,102.843y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14,318.100, les fue acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTO/A DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerases 3'° presentaciones cada treinta (30) días por ante alguacilazgo, y 9o están al pendiente de su proceso por ante ejecución del Código Orgánico .Procesa! Penal, esto conforme al procedimiento por admisión de los hechos de los ciudadanos prenombrados, ya que los mismos por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE CONCATENADO CON EL ARTICULO 83 NUMERAL 3 DEL CODIGO PENAL, se acogieron al procedimiento especial por admisión de los hechos, y vista te pena a imponer a los mismo que es de' CUATRO (04) años de prisión, estajuzgadora procedió a decretar dicha medida, asimismo, corre inmersa en la presente pesa, auto de sentencia condenatoria decretado en relación de los ciudadanos anteriormente citados.
Por último, se mantuvo la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con ¡os artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a! ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de ¡a cédula de identidad N° V-26.460.71, el mismo se declara inocente y solicita su pase a juicio, no encontrándose en iguales circunstancia de los ciudadanos prenombrados, ya que el delito acusado a este y admitido por esta juzgadora es el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER, siendo que este delito tiene una penalidad a imponer de DOCE (12) AÑOS. A DIECIOCHO (16) ANOS DE PRISION, siendo un delito grave y con la finalidad de mantener resultas del presente proceso, se mantiene la medida cautelar privativa que el mismo tiene impuesta.
CAPITULO VII
DE LA LEGALICIDAD, LICITUD. PERTINENCIA Y NECESIDAD DE LAS PRUEBAS
En relación a las Pruebas, ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, en su acusación, se admiten, por cuanto han de ser consideradas por lo demás legales, pertinentes, necesarias y útiles, Así: como las pruebas complementarlas que acompañan al acto conclusivo y los testigos evacuados por la defensa publicas cuales rielan en el escrito acusatorio en ¡a única pieza, en atención a lo previsto en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, El Representante Fiscal del Ministerio Publico, no se limitó simplemente a señalarlos o enunciados; al ofrecerlos ha hecho clara alusión a su pretensión, ya que ha indicado adecuadamente, qué se pretende probar con cada uno de ellos o por expresarlo de otra manera qué pretende obtener al ofrecerlos en la audiencia preliminar y al presentarlos durante el desarrollo del Juicio. Se ha dado cumplimiento, también, a lo dispuesto en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal. Los Medios de Prueba ofrecidos han de ser considerados admisibles en virtud de que se refieren, directa o indirectamente, al objeto de la Investigación, de allí que a continuación se mencionan les medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público:

CAPITULO VIl
DEL EFECTO SUSPENSIVO

SEGUIDAMENTE SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA EL FISCAL 33° DEL MINISTERIO PUBLICO, A LOS FINES DE EJERCER EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO 430 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, quien expone: tt Esta representación fiscal en este acto va a ejercer el efecto suspensivo deconformidad con el artículo 430 del COPP, y sustentado en el artículo 173 de la ley orgánica de droga, en virtud de la medida que se revisa, a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.3.02.843 y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N°V-14.3i8.i00, toda vez que no han variado las circunstancias primarias, que- dieron -lugar, a la aprehensión y a la imputación realizada en la respectiva audiencia de presentación, lo cual fue acordado por esta juzgadora, en el cual se les impuso de la Medida Privativa de Libertad delartículo236 del COPP, es relevante señalar que las circunstancias que dieron a lugar a esa Medida Privativa no han variado, asimismo, fundamentado en el cambio de calificación, el cual tampoco es la etapa procesal, en el cual se podría evaluar tai cambio de calificación, esto en virtud que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es solo un delito de delincuencia organiza sino también de lesa humanidad tal como señala ¡a Sala de Casación Penal en fecha 11-11-2022 según sentencia 352, donde ratifica la sentencia, de la Sala Constitucional del 2001 con el número 1712 en la cual según nuestro texto constitucional en su artículo29 establece este delito en todas sus modalidades como un delito de lesa humanidad, en el cual se-fe causa un daño al Estado, asimismo la Sola Constitucional en fecho 02-11-2022., con el numero 898, -también ratifica lo establecido en dicha ley especial de droga, al mencionar que no puede dar ningún tribunal una medida cautelar sustitutiva de libertad 3 una persona que está siendo procesada por el delito da droga, en cualquiera de sus modalidades, lo que pudiere llevar a su impunidad, ya que le da la oportunidad de ausentarse en el juicio penal, respaldar dicha medida cautelar sustitutiva en un cambio de calificación, en donde esta juzgadora, se refiere, a cómplice no necesario en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Droga, lo que colida con la sentencia 1819 del 19-12-2014 que establece el trafico de mayor cuantía, pudiendo incurrir el tribunal en un error inexcusable al no atender las sentencia de la Sala Constitucional como señala as sentencia 594de fecha 05-11-2021 de la .Sala Constitucional, es por ello, que esta representación fiscal como representante de la víctima que es el Estado Venezolano en este acto y al ser un delito de lesa humanidad y al estar dentro del catálogo de los delitos de delincuencia
organizada en la ley orgánica de droga es por lo que solicito suspender la medida cautelar
sustitutiva acordada en este acto de conformidad con el articulo 430 y ratifico la solicitud de copia,
de la presenta acta de audiencia y del auto motivado…":
Se le cede el derecho de palabra a laDEFENSA PUBLICA ABG BLANCA CAMACHO DP; quien expuso: * Como todos sabemos aquí la admisión de los hechos es un derecho de ¡os acusados, por lo que ejercer un efecto suspensivo contra este derecho es une violación flagrante al debido proceso, pues bien de un control de la acusación, que es parte de la depuración del proceso, y tomo vemos ahora la juez realizo la debida individualización de los acusados y en consecuencia de ello se procedió a realizar una medida, solicito ciudadana juez que mantenga !a medida y su decisión, es todo".
Se le cede el derecho de palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG DENIS AVILA; quien expuso: "El Dr. en sala ha ejercido el efecto contra la revisión de medida, este tribunal ha ejecutado una sentencia y ha impuesto una condena, que ha cambiado la calificación, de apegarse o no al procedimiento de admisión de hechos, y a estos querer admitir los hechos, eso le puso fin al proceso en materia penal, debido á que se acogió a un derecho inherente de ellos, si bien el Ministerio Publico tiene la oportunidad, de ejercerla por medio del control que se le realiza a la acusación, y en consecuencia de ello ha realizado e! cambio parcial, que está dentro de! mismo abanico, por ello es de manera ilógica que solicite un efecto contra una sentencia anticipada, no es una revisión de medida, es una sentencia por admisión de los hechos, es una sentencia y admisión que el quantum de la pena da para dar una medida, o en su defecto no, en este caso le fue impuesto una medida sustitutiva, por ello ratifico no estamos en presencia de una revisión de medida, estamos en una sentencia que pone fin al proceso, es importante señalar, que la decisión que suspende el Ministerio Publico que suspende la revisión, tal como señala Exp 1006-21 de fecha 28-05-2010 en su sala de constitucional del tribunales todo",
Se le cede el derecho de palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG LUIS YANEZ; quien expuso; "En este acto solicito el efecto extensivo ya que llegamos en la etapa procesal que no ha variado la circunstancia mal seria de su parte calificar un delito a uno y a otros no, es por lo que solicito mediante el artículo 429.¡del Código Orgánico Procesal Penal, es todo". OIDO LA SOLICITUD DE EFECTO EXTENSIVO POR PARTE DEL' ABOGADO LUIS YANEZ esta juzgadora procede a responder el mismo de la, siguiente manera: Dicho recurso se ejerce en a los fines de igualar las situaciones procesales, de aquellas persona:- que se encuentren en igual circunstancia, ahora bien, de lo dictado en la presente dispositiva podemos evidenciar que al ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cedula de identidad N"V-26.480.71i, se- le sigue la participación por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE, no encontrándose en las mismas circunstancias procesales de los demás ciudadanos, mal pudiere esta juzgadora acoger el presente efecto extensivo por ello, es así que en este acto se declara SIN LUGAR, la presente solicitud realizada por el abogado Luís Yánez
Finalizada la exposición de las partes y visto el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 de la norma adjetiva, penal, esta juzgadora ordena remitir el cúmulo del expediente un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas a la corte de apelaciones, a los fines que se dé eltrámite correspondiente a el presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo.
CAPÍTULO
DISPOSITIVA
PUNTO PREVIO A: Se declaran EXTEMPORANEAS, las excepciones de los ciudadanos abogados BLANCA CAMACHO, defensora publica de la ciudadana MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de le cédula da identidad N° V-25.102.S43 y del abogado DENIS JQEL AVILA VERGARA defensora privada el ciudadano ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.100,al ser interpuestas fueran del lapso de ley correspondiente de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
PUNTO PREVIO B: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta por parte del abogado DENIS 10EL AVILA VERGARA, por no evidenciar estas juzgadoras violaciones de garantías y principios constitucionales que no permitan ¡as resultas del proceso, o la violación de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.
PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE el escrito de acusación fiscal presentido fecha21-12-2022, por parte de la Fiscalía (30°} del Ministerio Público de la Circunscripción judicial Penal del Estado Aragua, según oficio N°Q5-F30-1049-2022,Se admite el delito ce TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE, en contra del ciudadano JUAN MANUEL CANDELO,titular.de la cédula de identidad N° V-26.4S0.711, ahora bien, en cuanto a ¡os ciudadanos; MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N"V-25.102.843yARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N°V~14.318.100, se configura el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE CONCATENADO CON EL ARTICULO 83 NUMERAL 3 DEL CODIGO PENAL; en .cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, esta juzgadora procede a decretar el SOBRESEIMIENTO del mismo, ya que en el trascurso de la investigación no demostrarse la participación de los mismos en dicho delito, pues bien, el delito de asociación para delinquir debe cumplir con dos extremos el primero, es un provecho económico, y el segundo es la estructuración de una banda delictiva dedicada a cometer una serie de hechos punibles comprobados a través del tiempo, caso que no logro demostrarse por la fiscalía en el transcurso de la investigación.
SEGUNDO: Se ADMITEN los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público en el acto conclusivo, por ser legales, necesarios y pertinente y a su vez los emitidos en el escote de prueba complementario que aun cuando no se disponga resultas, a los mismos ser promovidos, podrán ser consignados en juicio sus resultas tal como establece la sentencia 1746 del 18-11-2011 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
TERCERO: SE ADMITEN los medios de prueba promovidos por la defensa publica abogada BLANCA CAMACHO, en su escrito de excepciones por ser los mismos légales, necesarios y pertinente.
CUARTQ' Este tribunal Constitucional procede a concederle nuevamente el derecho de la palabra al justiciable: MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.102.S43, imponiéndole del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 de! Código Orgánico Procesa! Penal Vigente, quien expuso lo siguiente: "Si, Admito los hechos por los cuales se me acusa, solicito se me imponga de la pena, es todo". Al ciudadano ARGENIS RAFAELOSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14,318.100, imponiéndole del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, quien expuso lo siguiente: "Si, Admito los hechos por toscuales se me acusa, solicito. Se me imponga de la pena, es torio". Y por ultimo JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.46e,711, imponiéndole del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 3/5 de! Código Orgánico Procesa! Pena! Vigente, quien expuso lo siguiente: "No, me declaro inocente v solicito mi pase a juicio oral ¥ público, es todo" Seguidamente este juzgado Cuarto (4o) de Primera instancia Estadal del Circuito Judicial Penal de! estado Aragua, oída la exposición de las partes administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos.
QUINTO: En consecuencia este Tribuna! Cuarto (4o) de Primera Instancia con Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONDENA a tos ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de Identidad N° V-25.102.S43 y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de ¡a cédula de identidad N° V-14.318.100, por el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE CONCATENADO CON EL ARTICULO 83 NUMERAL 3 DEL CODIGO PENAL, a cumplir con la pena de. CUATRO, (04} AÑOS PE PRISION
SEXTO: Visto la pena a imponer este tribunal acuerda la MEDIDA CAUTELAR, SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3º presentaciones cada treinta (30) días por ante alguacilazgo, y 9° están al pendiente de su proceso por ante ejecución del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.102.843 y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.100.
SEPTIMQ Se mantiene fa MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V-26.46Q.711.
OCTAVO;; Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, por lo que, se emplaza a las partes para que comparezcan, ante el Juez de Juicio en el plazo común de cinco (05) días hábiles. Siguientes a la presente decisión, a los fines, de imponerse sobre todo lo relativo al Juicio Oral: y Público, quedando las partes presentes debidamente notificadas y conformes de la respectiva decisión. En esta misma fecha se dictó auto interlocutorio de la presente decisión.
NOVENO; Se ordena la remisión de la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo, a los fines de su distribución al Tribunal de Ejecución que corresponda, en el lapso legal de cinco (05) días hábiles. En esta misma fecha se publica la sentencia anticipada por Admisión de los hechos.
DECIMO: Se declara CON LUGAR Las copias simples solicitadas por el Fiscalía (33') del Ministerio Público.
SEGUIDAMENTE SOLICITA ' EL DERECHO DE PALABRA.. EL FISCAL 33° DEL MINISTERIO PUBLICO, A LOS FINES DE EJERCER. EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO 430 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL quien expone: " Esta representación fiscal en este acto va a ejercer el efecto suspensivo de.conformidad con el artículo 430 del COPP, y sustentado en el artículo 173 de la ley orgánica de droga, en virtud de la medida que se revisa, a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDRAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-25.102.843y ARGENIS RAFAEL OSPIMS CASSIANI, titular de la cédula de identidad N°V~I4.3iS.100, toda vez que no han variado las circunstancias primarias, que dieron lugar, a ¡a aprehensión y a la imputación realizada en la respectiva audiencia de presentación, lo cual fue acordado por esta juzgadora, en el cual se les impuso de la Medida Privativa de Libertad delartículo236 del COPP, es relevante señalar que las circunstancias que dieron a lugar a esa Medida Privativa no han variado, asimismo, fundamentado en el cambio de calificación, el cual tampoco es la etapa procesal, en el cual se podría evaluar tal cambio de calificación, esto, en virtud que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es solo un delito de delincuencia organiza sino también de lesa humanidad tal como señala la Sala de Casación' Penal en fecha 11-11-2022según sentencia 352, donde ratifica ¡a sentencia, ele la Sala Constitucional del 2.001 con el número 1712 en la cual según nuestro texto, constitucional en su artiículo29 establece este delito en todas sus modalidades como un delito de lesa humanidad, en el cual se le causa un daño al Estado, asimismo la Sala Constitucional en fecha 02-11-2022, con el numero 898, también ratifica lo establecido en dicha ley especial de droga, al mencionar que no puede dar ningún tribunal una medida cautelar sustitutiva de libertad a una persona que está siendo procesada por el delito de droga, en cualquiera de sus modalidades, So que pudiere llevar a su impunidad, ya que le da la oportunidad de ausentarse en el juicio penal, respaldar dicha medida cautelar sustitutiva en un cambio de calificación, en donde esta juzgadora, se refiere,, a cómplice no necesario en el delito da Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, primer apartedel artículo 149 de la Ley Orgánica De Droga, lo que colida con la sentencia 5819 del 19-12-2014 que establece el tráfico de mayor cuantía, pudiendo incurrir el tribuna! en un error inexcusable al no atender las sentencia de la Sala Constitucional como señala las sentencia 594de fecha 05-11-2021 de la Sala Constitucional, es por ello, que esta representación fiscal como representante de la víctima que es el Estado Venezolano en este acto y al ser un delito de lesa humanidad y al estar dentro del catálogo de los delitos de delincuencia organizada en la ley orgánica de droga es por lo que solicito suspender la medida cautelar sustitutiva acordada en este acto de conformidad con el articulo 430 y ratifico la solicitud de copia, de la presenta acta de audiencia y del auto motivado ";Se fe cede el derecho de palabraa la DEFENSA PUBLICA ABG BLANCA CAMACHO DP; quien expuso: " Como todos saber.-; s aquí la admisión de los hechos es un derecho de los acusados, por lo que ejercer un efecto suspensivo contra este derecho es una violación flagrante al debido proceso, pues bien de un control de la acusación, que es parte de la depuración del proceso, y como vemos ahora la juez realizo la debida individualización de los acusados y en consecuencia de ello se procedió a realizar una medida, solicito ciudadana juez que mantenga la medida y su decisión, es todo". Se le cede el derecho de palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG DENIS AVILA; quien expuso: "El Dr. en sala ha ejercido el efecto contra la revisión de medida, este tribuna! ha ejecutado una sentencia y ha impuesto una condena, que ha cambiado la calificación, de apegarse o no a! procedimiento -de admisión de hechos, y a estos querer admitir los hechos, eso le puso fin al proceso en materia penal, debido a que se acogió a un derecho Inherente de ellos, si bien el Ministerio Publico tiene la oportunidad, de ejercerlo por medio del control que se fe realiza a la acusación, y en consecuencia de ello ha realizado el cambio parcial, que está dentro del mismo abanico, por ello es de manera ilógica que solicite un efecto contra una sentencia anticipada, no es una revisión de medida, es una sentencia por admisión de los hechos, es una sentencia y admisión que el quantum de la pena da para dar una medida, o en su defecto no, en este caso le fue impuesto una medida sustitutiva, por ello ratifico no estamos en presencia de una revisión de medida, estamos en una sentencia que pone fin al proceso, es importante señalar, que la decisión que suspende el Ministerio Publico que suspende la revisión, tal como señala Exp 1005-21 de fecha 28-05-2010 en su sala de constitucional del tribunales todo".
Se le cede e! derecho de palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG LUIS YANEZ; quien expuso: "En este acto solícito el efecto extensivo ya que ¡legamos en la etapa procesal que no ha variado la circunstancia mal seria de su parte calificar un delito a uno y a otros no» es por lo que solicito mediante el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo". OIDO LA SOLICITUD DE EFECTO EXTENSIVO POR PARTE DEL ABOGADO LUIS YANEZ, esta juzgadora procede a responder el mismo de la siguiente manera: Dicho recurso se ejerce en a tos fines de igualar las situaciones procesales de aquellas personas que se encuentren en toda circunstancia, ahora bien, de lo dictado en la presente dispositiva podemos evidenciar que; al ciudadano JUAN-MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° ¥-26.460,711, se le sigue la participación por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149, EN SU PRIMER APARTE, no encontrándose en las mismas circunstancias procesales de los demás ciudadanos, mal pudiere esta juzgadora acoger el presente efecto extensivo por ello, es así que en este acto se declara SIN LUGAR, la presente solicitud realizada por el abogado Luís Yanez.
FINALIZADA LA EXPOSICION DE LAS PARTES Y VISTO EL EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 430 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL, ESTA JUZGADORA ORDENA REMITIR EL CUMULO DEL EXPEDIENTE EN UN LAPSO NO MAYOR DE VEINTICUATRO (24) HORAS A LA CORTE DE APELACIONES, A LOS FINES QUE SE DE EL TRAMITE CORRESPONDIENTE A EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DEL AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

CAPÍTULO V
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal Colegiado antes de emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a consideración, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación y al efecto, observa:

Estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, emitida por el Tribunal Cuarto (04°) de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por lo cual se debe atender al procedimiento establecido en la ley adjetiva penal para “la apelación de autos”, contenido en la norma 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “….Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando él o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición. El artículo 441 establece: Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazara a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba. Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida...” (Cursivas de esta Sala).

Del mismo modo, es dable destacar los artículos 49 numeral tercero (3°), 136 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyo contenido refiere el compromiso y la responsabilidad de administrar de Justicia que recae sobre el Poder Judicial, en tal sentido el dispositivo señala:

“…Artículo 49.Garantías judiciales y administrativas.
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…omisis…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”.( Subrayado de esta Alzada).
“...Artículo 136. División de Poderes.
(Omissis)
Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado...”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).
Articulo 257. Eficacia Procesal.
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público.

Respecto a la responsabilidad de administrar Justicia que recae sobre el Poder Judicial, es preciso verificar el tenor del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala:
“…Artículo 253.Órganos de Justicia.
La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio. (Negritas y subrayado nuestro).
“…Deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones
Artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder judicial.
Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
(Omisis)
4. EN MATERIA PENAL:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal;
b) Ejercer las atribuciones que les confieren el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes nacionales.”

Como corolario del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el Principio de Doble Instancia como parte integrante del Derecho al Debido Proceso, es importante traer a colación que los artículos 428 y 432 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalan respectivamente, que el conocimiento de la admisión de los recursos de apelación le corresponde al Tribunal de Alzada, y de igual manera, en conocimiento del fondo del recurso le corresponde al mismo Órgano Jurisdiccional Superior, en caso de resultar admisible.

Estima procedente esta Sala, citar los artículos 428 y 432, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor siguiente:

Artículo 428.Causales de Inadmisibilidad
La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.
Artículo 432.Competencia
Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados…..”

Por lo tanto, le está dado a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones conocer, decidir legal y constitucionalmente el presente recurso de apelación de auto de carácter competencial subjetivo, siendo la misma facultad voluntaria de las partes en el proceso, accionada en el presente caso por el ciudadano Abogado VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que ampare la situación jurídica que considera lesionada.

Luego de constatar la responsabilidad de resguardar la Constitución y el estado democrático y social de derecho y de justicia que ineludiblemente recae sobre los impartidores de justicia que ejercitan la actividad jurisdiccional dentro de la circunscripción piloto territorial venezolana, es preciso traer a colación lo sostenido en la sentencia N° 1571, expediente 11-0384, de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil veinte (2020), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece en su contenido que:

“…..todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencia, son tutores del cumplimiento de la Carta Magna…..”

De acuerdo a las disposiciones ut supra referidas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones SE DECLARA COMPETENTE para conocer, decidir legal y constitucionalmente del presente recurso de apelación de auto de carácter competencial subjetivo, siendo la misma facultad voluntaria de las partes en el proceso, accionada en el presente caso por el ciudadanoABG.VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En el asunto penal seguido a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.105.843, ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, titular de la cédula de identidad N° V-14.318.100 y JUAN MANUEL CANDELO, titular de la cédula de identidad N° V- 26.460.711, signado con el alfanumérico interno del A quo Nº 4C-30.913-22.

CAPÍTULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado como ha sido íntegramente el escrito de apelación interpuesto por el ciudadano ABG.VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en la causa seguida en contra de los ciudadanos: ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANNI, JUAN MANUEL CANDELO y MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia este Tribunal Superior que en el presente asunto, el recurso de apelación gira en relación a la inconformidad del recurrente contra la decisión dictada en fecha ocho (08) de Febrero del dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal asunto Nº4C-30-913-2022, en la cual entre otros pronunciamientos, decidiódeclarar SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta por parte del Abg. DENIS JOEL ÁVILA VERGARA; ADMITE parcialmente el escrito de acusación fiscal presentado en fecha 21-12-2022 por parte de la Fiscalía (30°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua y decreta el SOBRESEIMIENTO del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual modo, acuerda el preceptuado Tribunal la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 3°, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante el alguacilazgo y 9° estar pendiente del proceso a los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI y mantiene la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JUAN MANUEL CANDELO.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal Colegiado, dar respuesta al planteamiento esgrimido por el recurrente ABG.VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en contra del Auto fundado de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Cuarto (4°) en Funciones de Control circunscripcional en fecha ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023); mediante el cual entre otros pronunciamientos, realiza un cambio de calificación Jurídica y a su vez acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad; de conformidad con el artículo 242 numeral 3°, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante el alguacilazgo y 9° estar pendiente del proceso, a favor de los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, tal como riela inserto del folio dieciocho (18) al folio cuarenta y cuatro (44) en auto fundado, del cuaderno separado de apelación.

En este sentido, previo a abordar el mérito de la denuncia esgrimida por la recurrente, es obligatorio atender a los principios garantistas explanados en el articulo 49 previamente; En el entendido de que es concebible el Estado, como una figura abstracta de índole político-legal y administrativo, que se conforma con la concurrencia de los elementos constitutivos del mismo. Por lo tanto la responsabilidad inherente al mismo le es atribuible a las instituciones, entes u organismos en el cumplimiento de sus funciones.

Alusivo al Debido Proceso y a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046 de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil cinco (2005), debe entenderse como:

“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”. (Cursivas de esta Sala).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

Visto el caso sub iudice, es pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 309 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la fase intermedia del proceso penal venezolano, los cuales establecen:

Audiencia Preliminar
Artículo 309. “Presentada la acusación el Juez o Jueza convoca a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá cómo debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Decisión
“Artículo 313.Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.- En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Publico o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3.- Dictar sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4.- Resolver las excepciones opuestas.
5.- Decidir acerca de medidas cautelares.
6.- Sentenciar conforme al procedimiento de admisión de hechos.
7.- Aprobar los acuerdos reparatorios.
8.- Acordar la suspensión condicional del proceso.
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio.

Atendiendo a las disposiciones legales supra transcrita, se advierte que el Legislador ubica a la fase intermedia entre la resolución de la investigación y el inicio del juicio oral y público. Es por lo que dicha fase, comprende un conjunto actos procesales encausados a determinar si existe o no mérito para un Juicio, es decir, si ha resultado suficientemente acreditada la existencia de un hecho punible, y determinado un presunto autor. Constituye un examen a la acusación.

Lo cual implica, fijar los límites del debate contradictorio y determinar la existencia o no de algún obstáculo que impida el conocimiento del fondo de la causa.
El Ministerio Público ejerce la acción penal, como representante del Estado de acuerdo al principio de oficialidad de la investigación. Al respecto, los artículos 285, numeral 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y 16. Numeral 6º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, disponen que:

Artículo 285. “Son atribuciones del Ministerio Público:
(...)
4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley….”
Titularidad de la Acción Penal
Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.
Competencias del Ministerio Público
Artículo 16: Son competencias del Ministerio Público:
(...)
6. Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes.
(...)

En armonía con ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 460 del quince (15) de Noviembre de dos mil once (2011) con relación al principio de oficialidad, ha sostenido lo siguiente:

“…con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela se adoptó el principio acusatorio en el sistema procesal penal, según el cual resulta inviable un proceso penal sin que exista la acusación del Ministerio Público, a quien le corresponde el ejercicio del iuspuniendi en nombre del Estado con la excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)…”.

En este sentido, conforme a las disposiciones legales y jurisprudencia supra transcritas de nuestro máximo tribunal, en el sistema acusatorio adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, el Legislador le otorgó la facultad de perseguir los delitos de acción pública al estado, y este lo ejerce mediante las atribuciones conferidas al Ministerio Público las cuales se encuentran contenidas en nuestra Carta Magna, Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica del Ministerio Público, por consiguiente es a ese órgano del Estado le corresponde la dirección de tanto de la fase preparatoria como de la fase intermedia.

Además de ello, el Ministerio Público goza de plena autonomía, funcional y administrativa para concluir la investigación penal puesta a su dirección, por lo que así se evitan posibles interferencias en el desempeño por parte del Estado del iuspuniendi. Es decir, la respuesta por parte del estado venezolano para esclarecer la comisión de un hecho punible de acción pública, y así perseguir penalmente a quienes aparezcan como autores o participes en cada uno de estos hechos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1747, del diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), se ha pronunciando en los términos siguientes:

“…Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.

En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa (Resaltados de esta alzada)

Así pues, a criterio de la Sala Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación con base en su autonomía, pudiendo acusar por un determinado delito, solicitar el archivo fiscal de las actuaciones, o solicitar el sobreseimiento del delito a la persona imputada.

En el caso de marras, el profesional del derecho VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, actuando con carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público, una vez culminada la investigación penal en contra de los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ, ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI y JUAN MANUEL CANDELO por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149recurre, denunciando gravamen irreparable, con fundamento a lo establecido en el artículo 439,numeral 5del Código Orgánico Procesal Penal; así como también, denuncia la necesidad de alcanzar la verdad por vías jurídicas y la justa aplicación del derecho según lo establecido en el artículo 13 de la ley adjetiva. Finalmente, circunscribe su última queja con base a la infracción de los articulados constitucionales 26 y 257referentes a necesidad de una justica imparcial e idónea y la eficacia procesal.

Pasa a entonces, este Tribunal Superior, a dar respuesta a la Primera Denuncia, la cual puede subsumirse en la Segunda Denuncia con fundamento en los artículos439, numeral 5 y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente a saber:

Artículo 439,Decisiones Recurribles
(…)
5.- “Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

Artículo 13. Finalidad del proceso
“El proceso debe establecer la verdad por vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”.

Siendo el artículo 439, numeral 5la causal de apelación por excelencia, esta responde a dos verificaciones; por un lado, que la decisión recurrida cause un perjuicio a la parte en los términos de generar un atentado a la posibilidad de participación descrita en el 179 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los principios de trascendencia. Es decir un daño cierto, concreto y con incidencia dentro del proceso. Por otro lado, quien alega debe demostrar el interés jurídico en corregir la irregularidad, de ahí la importancia de probar el prejuicio, y visto como ha sido el caso bajo examen el prejuicio es, colectivo o difuso. El otro aspecto a tener en cuenta, cuando el quejoso denuncia gravamen irreparable, es la imposibilidad en el devenir procesal de poder resolver dicho asunto. Es el caso por lo tanto, de la existencia cierta de Peligro de Fuga de los imputados (periculumlibertatis) impidiendo el logro de los objetivos del proceso penal. Por lo que con el cambio de calificación jurídica otorgada y la posterior medida cautelar impuesta en el caso bajo examen subsiste el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo dictado. Pasamos entonces, a citar el fundamento legal y jurisprudencial de tales afirmaciones:

Artículo 179 de la norma adjetiva penal vigente concerniente a los principios de trascendencia y de la finalidad del acto:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución de oficio o a petición de parte.
(..)
Omissis
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

Jurisprudencia de Sala Penal N° 1240, exp. N° 10-0314 de veintiséis 26 de Julio de dos mil once (2011) con ponencia del Magistrado ponente Arcadio Delgado R, en la que se señala:

“(…) el criterio jurisprudencial vinculante sostenido por la Sala en el fallo N° 221 del 4 de marzo de 2011, (caso: Francisco Javier González Urbina y otros)… ‘la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo en el caso que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso.(Vid. Sent. N° 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’) lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal” (subrayado de esta Alzada)

Ahora bien, cabe mencionar que el bien jurídico tutelado mediante la Ley especial es la salud pública. Por lo que, la regulación de tales conductas tiene su fundamento en la necesidad de ampararla no sólo de la lesión actual, sino de su ulterior peligro; visto que la salud pública está referida a la viday, ambos, tanto la salud como la vida son derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

Por salud pública, se entiende mayoritariamente salud colectiva, e implica la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los miembros de la sociedad en general. En atención a ello, el legislador ha intentado prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas entrañan por su uso y consumo procesos patológicos, que eventualmente en estadios avanzados de dependencia ocasionan la muerte. Por lo tanto, la salud, merece protección penal, en el entendido además de que los delitos relativos al tráfico de drogas no son infracciones formales, sino que contienen antijuridicidad material.

Es así mismo, es de observar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, del 27 de Abril del año 2009, EXP N° 2002-000678:

“ …Se está en presencia de un delito de marcada gravedad, por cuanto este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representa según la Convención de Viena del 20 de noviembre de 1988 “una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad”, aunado a ello, debe considerarse que se trata de un delito de peligro abstracto , donde se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales lesiones el riesgo está implícito en la acción desplegada”.

Al hilo de las consideraciones anteriores, atendiendo al caso que nos ocupa concerniente al cambio de calificación jurídica otorgada a los ciudadanos: MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, por Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control circunscripcional, en el marco de la celebración de Audiencia Preliminar en fecha ocho (8) de Febrero de dos mil veintitrés (2023), oportunidad procesal en la que la juzgadora realiza un cambio de calificación jurídica, siendo que con ocasión a ello, impone a los ut supra imputados del procedimiento de admisión de hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal luego de lo cual, los sindicados se acogen a tal vía procesal. El referido Juzgado, por lo tanto, luego de condenarlos otorga una medida cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 3° consistente en presentaciones cada treinta (30) días ante el alguacilazgo y, numeral 9° referido a estar pendiente del proceso. Debiendo destacar que dicho cambio de calificación se realiza de forma inmotivada, sin que el A quo alcance a explicar por qué la conducta de los imputados se adecúa al tipo penal de cómplice no necesario, en lugar de autores, en la comisión del delito de Tráfico de Drogas previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Es decir, no explica cuales conductas positivas o negativas efectuaron su juicio, a los fines de poder relacionarlas con el resultado objetivo del hecho típico.

A efecto de reforzar las consideraciones señaladas, es oportuno referir las sentencias n° 479 de fecha 26 de Julio del año dos mil cinco (2005) que a continuación se mencionan:

“(…) Ahora bien, la Sala, estima necesario traer a colación, en relación con el grado de participación en los delitos, lo siguiente:
“…El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.
(…) serán coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (…) vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.
El cooperador (…) concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.
Mientras que en el artículo 84 del Código Penal (…) se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal”.

Entiende la Alzada que, de acuerdo a lo decidido por la A quo, la participación delictual como cómplice no necesario, por no ejecutar la acción descrita en el tipo penal, no tiene dominio en la producción del hecho punible, es decir, que su conducta no es propiamente la causa del resultado antijurídico, sino una condición del mismo; estimando quienes aquí deciden que, la Jueza no dio razones fácticas y jurídicas del por qué estimó un cambio en la calificación del delito, pues no señala de que forma, de qué manera los condenados participaron como cómplices no necesarios en la supuesta comisión del hecho, cual fue el grado de ayuda, en que contribuyeron en el acto, para poder determinar la Jueza que su actuar se ajusta a una complicidad no necesaria. No explicó, no razonó cómo fue la participación en el hecho; no señaló cómo los acusados facilitaron al autor principal para que su acción se realizara, cómo reforzó dicha intervención en el resultado típico antijurídico, tan sólo se limitó a efectuar el cambio de calificación.

Debe destacarse, por este Tribunal Superior que ante la diferencia entre la autoría y la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución en el hecho, en el primer caso la actuación es directa para la materialización del delito, y en la complicidad no necesaria, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho.

Considera necesario la Sala citar el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así:
Artículo 313.Decisión.
Finalizada la audiencia, el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.- En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlos de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

Considera esta Sala 2 citar además que, el procedimiento de admisión de hechos obedece a ciertas reglas taxativamente explanadas en la Ley adjetiva, en su segundo aparte a saber:

Artículo 375: Procedimiento de Admisión de Hechos: “En estos casos, el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse (…)
Omissis
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; TRÁFICO DE DROGA de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, LESA HUMANIDAD, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Juez SÓLO PODRÁ REBAJAR UN TERCIO DE LA PENA APLICABLE. (Negrillas de esta Alzada).

Es el caso por lo tanto, que el hecho típico objeto del controvertido obedece al TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN con un gramaje que alcanza los CUATRO (04) KILOGRAMOS, QUINIENTOS (500) GRAMOS CON CIEN (100) MILIGRAMOS y, de acuerdo a las pruebas de orientación y análisis de certeza arrojó un resultado positivo para MARIHUANA, todo lo cual consta en experticia de ley practicada por toxicología forense que corre inserto al folio cincuenta y uno (51), pieza (I) de la causa principal de fecha nueve (9) de Octubre de dos mil veintidós (2022).En razón de lo cual, si bien es cierto es una potestad del Juez de Control, hacer un cambio de calificación jurídica distinta a la presentada por la representación fiscal, tal y como lo establece el artículo 311 del Código Procesal Penal debe hacerlo esgrimiendo las razones de hecho y derecho que permitan justificarlo. Ello en atención a las garantías judiciales y administrativas de las partes.
En relación al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva, ocurre como consecuencia del cambio de calificación otorgada, por lo que a todo evento resulta imperioso para quienes aquí deciden, poder determinar las razones que motivaron la decisión de fecha ocho (8) de febrero del año en curso, emanada por el Juzgado de Instancia. Como consecuencia, se condena a los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI a cuatro (4) años de prisión, con fundamento en el artículo 149 de ley de Drogas en correspondencia con el artículo 84 numeral 3 de la ley sustantiva y, en atención al cómputo, previa admisión de hechos se les confiere medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 242, numeral 3°.

En tal sentido, en su fallo N° 1.419 del 20 de julio de 2007, se estableció lo siguiente:
“(…) el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado.
Por otro lado señala el criterio jurisprudencial que, es el Juez quien tiene el deber de analizar si el daño infringido se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente hubiere alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar por qué considera que es irreparable, ya que la ley no contempla una definición o criterio que pueda guiar al Juez.

Resulta importante para esta Sala, traer a colación lo que a razón de los tratadistas procesales, se entiende por gravamen irreparable. Según Ricardo Couture citado por Cabanella (1981) en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p.196 estableció que: Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de una instancia en que se ha producido. Por lo tanto, la vía de apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Se entiende por lo tanto, que un “gravamen irreparable” es aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Sin embargo, en el presente caso no existe gravamen irreparable, pues si bien este puede surgir en el transcurso del proceso, puede ser corregido porque de alguna manera no lleva implícita una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, o para el caso en que se desmejore la posición jurídico-procesal de uno de los contendientes en la litis. En el asunto que nos ocupa, no media sentencia definitiva que ponga fin al proceso, toda vez que en el inter procesal, pueden existir otros pronunciamientos generados por los recursos presentados hasta la definitiva. De forma que se declara sin lugar, la denuncia de gravamen irreparable. Así se decide.

En el presente recurso de apelación el recurrente entre sus quejas esgrime que el Tribunal A quo, no motivó o fundamento su resolución, tal y como se evidencia en el siguiente extracto del escrito recursivo, que riela al folio siete (7) del cuaderno separado de apelación:

“… Si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino, que encuadran en otro, y así lo debe declarar MOTIVADAMENTE.
(…)
El Tribunal en su escasa y no entendible fundamentación, plasma que en el caso de los imputados de autos, cambiaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo que hace poner en duda su participación lo que luce contrario a lo concerniente a la realidad del proceso, y en el caso de los imputados MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, el tribunal trata de explicar con escasos elementos, que basa su decisión en motivos que no entiende esta representación fiscal (…)” .

Es de advertir por tanto que, un vicio de motivación genera una falta de fundamentos, lo cual ocasiona un resquebrajamiento en el discurso lógico plasmado en el dispositivo del fallo y por ende destruye la coherencia interna del mismo. A mayor abundamiento, la coherencia interna comprende la necesidad de que en el discurso del Juez se plasme la exigencia de que, al contrastar todas las argumentaciones no sea observable discrepancia entre ellas; así como tampoco la existencia de errores lógicos derivados de argumentaciones ligeras. Las consecuencias de dichas fallas, se constituyen en incoherencias de conjunto o contexto de la motivación. En el asunto in comento, se evidencia al comparar y contrastar la contradicción existente entre los argumentos que conforman una misma justificación la ocurrencia de dicha falta, a saber:

“(…) el Juzgado cuarto de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado Aragua, incurrió en un vicio que afecta el orden procesal que se traduce en la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el acto de audiencia preliminar no sólo resolvió admitir parcialmente la acusación presentada por el ministerio público, omitiendo la debida motivación del por qué de la admisión parcial de dicha acusación; sino que además, cambió la calificación jurídica respecto a los ciudadanos MARYORI ALESMAR AMUNDARAY SUAREZ y ARGENIS RAFAEL OSPINI CASSIANI, colocándolos como cómplices no necesarios, sin siquiera indicar las razones por las cuales las circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar variaron para dichos imputados, sin embargo, no cambiaron para JUAN MANUEL CANDELO CANDELO”

Sobre el particular, resulta determinante señalar que todo fallo debe ser fundado, a los fines de garantizar a las partes el conocimiento de las razones de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a tomar la decisión debatida en el proceso judicial, lo cual se constituye en un requisito formal, legal y esencial de todo pronunciamiento jurisdiccional, así se encuentra dispuesto en el artículo 157 de la ley adjetiva penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la transparencia y buena marcha de la administración de justicia.

El articulado 157 del Código Procesal Penal en su encabezamiento explana que: “la decisiones del Tribunal serán emitidas mediante Sentencia o Auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. De lo cual resulta una necesidad la motivación de la decisión judicial congruente y correcta.

Finalmente, se cita sentencia de Sala de Casación Penal N° 433 de fecha 4-12-2003 la cual ilustra al respecto señalando:

“… los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos/ esa soberanía es jurisdiccional y discrecional para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no puede faltar:
1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en la que ha de fundarse, según el resultado que suministre e proceso, y las normas legales pertinentes.
2.- Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley Adjetiva Penal.
3.- Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de prueba, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino todo un armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión.
Que en el proceso de decantación; se transforme por medio de razonamientos y juicios; la diversidad de hechos; detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias; en la unidad o conformidad de la verdad procesal”.

Ahora bien, visto que una de las características de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad es la proporcionalidad, en relación a que deben guardar proporción y pertinencia con lo que se pretende asegurar, en este caso, la salud del colectivo; y que por lo tanto, no pueden ordenarse sin observancia a la gravedad del delito del presente asunto, catalogado como de lesa humanidad, Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas mayor cuantía, en atención a las circunstancias de su comisión y pena probable. Igualmente, es menester indicar el carácter restrictivo de las mismas, no sólo a su aplicación sino al tipo de medida acordada. Así, lo señala expresamente el artículo 233 del Código Procesal Penal, siendo una norma de corte garantista con respeto a la dignidad humana. Igualmente, el artículo 232 de la precitada ley adjetiva exige que las decisiones que acuerden o denieguen una medida cautelar, deben ser emitidas mediante auto fundado:

Artículo 232: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se efectuará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados”. (Subrayado de esta Alzada).

Deviene por tanto, indicar que la A quo no dio razones fehacientes, firmes del por qué otorgo una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, cuyo otorgamiento como todo, requiere motivación, sin haber explicado previamente y fundadamente los motivos del cambio de calificación jurídica y cual cambio de conducta sirvió de base para subsumir el tipo penal a Complicidad No Necesaria en la comisión del delito señalado. Sin atender además, a todos principios normativos y jurisprudenciales previamente explicados y en el entendido de que la ley proscribe el otorgamiento de “beneficios procesales” en delitos relacionados con el narcotráfico.

Quienes aquí deciden señalan que ha sido criterio reiterado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en cuanto a los delitos de droga, considerarlos como de lesa humanidad, en correspondencia a los Tratados y Convenios Internacionales. Por tal razón, están exceptuados de beneficios procesales destacándose que, la cantidad incautada en el caso de marras no corresponde a una cuantía menor.

Ahora bien, dando continuidad a lo anterior, de la revisión de la totalidad del fallo impugnado se observa el vicio de inmotivación revelado en la decisión, pues carece de razones fácticas y jurídicas en cuanto a lo decidido por la A quo en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuado en la audiencia preliminar, así como en el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad, vulnerando el artículo 242 eiusdem; pues tal como se indicó previamente, la Jueza no explicó, no motivo, razono con argumentos sólidos, firmes, el por qué estimo que la calificación jurídica es de cómplice no necesario en el delito de tráfico de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, de que manera contribuyeron, reforzaron los condenados, a la presunta comisión del delito; no explico la Jueza a las partes lo necesario para que entendieran el porqué de los motivos de lo decidido, y la adecuación de la legalidad al dictamen; siendo evidente el vicio de inmotivación en el fallo recurrido.

Por lo que le asiste razón al recurrente, al denunciar el vicio de inmotivación del fallo, por lo que esta Alzada declara CON LUGAR, la primera denuncia, que si bien es cierto está fundamentada en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que del contenido de la denuncia lo que denota es el vicio de inmotivación al que hace referencia el dispositivo 439 numeral 2 eiusdem. Y así se decide.-

Ahora bien, como quiera que resultó la denuncia supra indicada, al declarar con lugar el vicio denunciado como es la inmotivación del fallo recurrido, vicio éste de orden público, resulta inoficioso, innecesario para esta Alzada entrar a conocer las delaciones mencionadas siguientes en el escrito recursivo, dado lo decidido por esta Sala, al declarar con lugar del vicio de inmotivación que inexorablemente conlleva a la reposición útil del asunto, y celebrarse nuevamente el acto con prescindencia del vicio aquí advertido.

Considera la Sala referir el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 26: “Todo persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial. Idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales”.

Al hilo de todas las consideraciones anteriores, esta Superioridad establece antelas lesiones de la Tutela Judicial efectiva proceden los recursos ordinarios de apelación, a los fines de posibilitar la realización de la justicia, en los términos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo por lo tanto, el derecho de impugnación, una garantía procesal. Igualmente, el proceso debe rendir eficacia procesal, a fin de que prevalezca el estado de derecho.

De igual forma, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 164, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006), refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.(Resaltado de este ad quem).

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Por otro lado, alusivo a las finalidades del proceso penal venezolano, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión...”

Así las cosas, se evidencia que una de las finalidades más importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, o bien culmine de forma anticipada con un sobreseimiento, atendiendo siempre a la búsqueda de la verdad material por las vías procesales previstas en el ordenamiento jurídico.

Estando así las cosas, en el caso que nos ocupa se han advertido vicios de falta de motivación de la decisión recurrida, ilogicidad manifiesta en sus pronunciamientos, inobservancia de los preceptos y criterios jurisprudenciales ratificados por el máximo juzgado de la República. En razón de lo cual, se declara CON LUGAR, la tercera denuncia incoada por el ABG.VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO en contra del fallo emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control circunscripcional de fecha ocho (8) de Febrero de dos mil veintitrés (2023). Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, por el ABG VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en contra de la Audiencia Preliminar de fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal cuarto (04°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el asunto Nº4C-30.913-2022.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, el Recurso De Apelación incoado por el profesional del derecho VICTOR JOSE PADRÓN, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en contra de la Audiencia Preliminar de fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal cuarto (04°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.
TERCERO: se ANULA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) en Funciones de Control circunscripcional en fecha ocho (8) de Febrero de dos mil veintitrés (2023).
CUARTO: Se ordena, la REPOSICIÓN de las presentes actuaciones al estado de celebrarse una nueva Audiencia Preliminar por otro Tribunal distinto, prescindiendo de los vicios observados. Se Ordena, REMITIR las presentes actuaciones a la oficina de alguacilazgo a los fines de que sea distribuido a otro Tribunal distinto al que dicto a decisión impugnada, objeto de que conozca del presente y celebre una nueva Audiencia Preliminar. Se ordena, OFICIAR al Tribunal Cuarto (4°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines de participarle la decisión emitida por esta Alzada.
QUINTO: Se ordena NOTIFICAR a las partes de lo decidido.
Publíquese Regístrese, déjese copia y remítase la causa al Juzgado correspondiente, para que cumpla con el trámite de rigor. Cúmplase.
LOS JUECES SUPERIORES DE LA SALA 2,

Dr. PEDRO RAFAEL SOLÓRZANO MARTÍNEZ
(Juez Superior Presidente – Ponente)

Dr. MICHAEL MIJAIL PÉREZ AMARO
(Juez Superior)
Dra. ADAS MARINA ARMAS DIAZ
(Jueza Superior)

Abg. ALMARI MUOIO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
Abg. ALMARI MUOIO
Secretaria