TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, veinticuatro (24) de enero de 2023
211° y 162°

ASUNTO: NP11-R-20222-000082

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2022-000030

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente:

DEMANDANTE RECURRENTE: YOLEIDA JOSEFINA CASTILLO MALAVÉ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N V-16.553.826 y de este domicilio, quien tiene como apoderados judiciales a los ciudadanos Antonio Rafael Zapata y Jesús María Vegas León, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 129.714 y 46.025, en su orden.

DEMANDADA RECURRENTE: SAMPALE BURGUER 2016, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 02 de mayo de 2012, bajo el Nº 7, Tomo A-4, quien no constituyó apoderado.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES

Sube a esta Alzada expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por una parte, por la representación judicial de la demandante, ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé y el interpuesto por la entidad de trabajo, Sociedad Mercantil Sampale Burguer 2016, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 16 de noviembre de 2022, que declaró parcialmente con lugar la acción intentada, en el juicio incoado por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En fecha 25 de noviembre de 2022, el Juzgado a quo, oye los recursos interpuestos en ambos efectos, remitiendo el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación del Trabajo, para su distribución ante los Juzgados Superiores, correspondiendo por distribución sistemática, es recibido por esta Alzada en fecha 28 del mismo mes y año, fijando en fecha 5 de diciembre de 2022, la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual en efecto tuvo lugar el día 9 de enero de 2023, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la cual comparecen las partes recurrentes, difiriéndose el dispositivo del fallo de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 165 eiusdem, para el quinto día de despacho siguiente, dictándose en esa oportunidad de manera oral, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El apoderado judicial de la parte demandada recurrente, fundamentó su apelación indicando:
Que si bien es cierto, la sentencia recurrida, condenó a su representada en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar configurándose la figura de la admisión de los hechos, sin embargo el tribunal al momento de su decisión, basado en parámetros legales tomó en consideración en cuanto a la base salarial, las utilidades a razón de noventa (90) días por año cuando la legislación venezolana establece que las empresas deben pagar unas utilidades de treinta (30) días y la empresa no se encuentra dentro de las excepciones que establece la misma ley para que sean canceladas a razón de noventa (90) días como mínimo. Por lo que solicita se revise el contenido del fallo porque considerablemente incide en la base salarial para la condena ya que su representada no ejerció con su derecho a la defensa en ese procedimiento.
Alega, que por otra parte, el tribunal al momento de analizar lo que establece la parte actora como salario extraordinario, no tomó en consideración la actividad que desempeñaba la trabajadora que era de alimentación, por ser una empresa que se dedica al expendio de comida rápida y atención al público, siendo que nuestra legislación trae una excepción para los trabajadores que se desempeña en el campo de la alimentación, ya que pueden laborar hasta diez (10) horas continuas y en la sentencia se establece un horario de ocho (8) horas y el resto lo toma como horas extraordinarias, lo cual es contrario a la ley.

Por su parte, la representación judicial de la actora, procedió en manifestar su inconformidad con la sentencia recurrida, en el sentido que, como fue señalado por la demandada, no asistió a la audiencia preliminar, por tanto se configura la admisión de los hechos. En este sentido el tribunal de primera instancia dictó sentencia pero apartándose de lo que se solicitó en la demanda.
Señala que su representada laboró para la empresa demandada desde el primero (1°) de mayo de 2018, como supervisora de operaciones, en un horario de 4:30 p.m. a 2:20 a.m., o sea diez horas (10) diarias, hasta que en el mes de septiembre de 2021, la trabajadora es despedida, solicitando posteriormente el procedimiento de reenganche en vía administrativa, siendo reenganchada y cancelado los salarios caídos, cuyo monto demuestra que aún cuando el pago siempre fue en bolívares, éste era equivalente a cincuenta dólares ($50) mensuales, lo que no fue objetado en sede administrativa y mucho menos en sede judicial, por tanto el pago debe tenerse como cierto. Continúa señalando que en virtud que al momento del reenganche hubo vías de hecho entre ella y una de las accionistas de la empresa, la trabajadora decidió no continuar con la relación laboral, considerándolo un retiro justificado.
Aduce, que aún cuando la recurrida declara la admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, incurre en la falsa aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer que la prestación de servicio era de jueves a martes, lo que quiere decir que laboraba seis (6) días a la semana; el horario de trabajo señalado; sin embargo, señala que no quedó probado el horario nocturno y por ello no procede el bono nocturno, el día libre trabajado, el día de descanso compensatorio, el pago del salario en dólares, cuando en el libelo se señaló sólo como moneda de cuenta.
Continúa señalando, que la jueza a quo, procedió a limitar las horas extraordinarias a lo establecido en la ley que son cien (100) horas, siendo que a diario se generaban tres (3) horas extras nocturnas. Que además no establece cuantas horas generó en el último mes laborado ni cuantos domingos y días libres fueron laborados en ese último mes para establecer el salario básico.
Que la recurrida incurre en incongruencia negativa al no pronunciarse sobre el retiro justificado de la trabajadora y en consecuencia sobre los salarios caídos reclamados. Que además incurre en falso supuesto de hecho al establecer que no procede el bono nocturno si el horario de trabajo era de 4:30 p.m. a 2:30 a.m.
Por último solicitaron sea declarado con lugar sus respectivos el recursos de apelación.

DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé, estableciendo lo siguiente:

“En virtud que en la presente causa no hay convenio, pacto, ni recibos entre las partes, ni hay una relación ordenada de los salarios equivalentes a la tasa del Banco Central de Venezuela, devengados desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, este Tribunal considera improcedente el cálculo de los montos demandados en dólares américanos ($), por no cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central de Venezuela para el pago de las obligaciones contraídas, en lo referente a divisas o moneda extranjera. Y así se decide.

Es por lo que este Tribunal establece que el salario que se utilizará, para los cálculos de los montos de los conceptos demandados, son los consignados por ante la Inspectoría del Trabajo en el procedimiento de reenganche solicitado por la parte actora y que corresponde a los meses septiembre y octubre de dos Mil veintiuno (2021), por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.577,50), tal y como consta de comprobante y recibo en el folio (39) de los autos que rielan en la presente causa. Así se establece

Ahora bien, en relación a las horas extras nocturnas, días libres no pagados, y días de descanso compensatorio reclamadas por la parte accionante, debe señalarse que si bien es cierto se esta ante una presunción admisión de los hechos alegados por la demandante, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, que en los casos de alegarse condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, es necesario analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedente los conceptos y montos reclamados. En la presente causa al revisar lo alegado y aportado en los autos, no constan elementos de pruebas que permitan a esta Juzgadora verificar que en efecto la demandante trabajó los excesos de horas extras reclamadas y que asciende a 1,865,84 horas extras nocturnas, que alega generó durante la relación laboral.

En ese sentido la admisión sobre los hechos opera esencialmente sobre los hechos ponderados por la demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, no obstante dada la admisión de hechos en aplicación de los artículos 118 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es procedente el pago del concepto de horas extras en los límites legales previstos por la ley, no prosperando el reclamo por concepto de horas extras nocturnas en las cantidades pretendidas. En tal sentido se ordena el pago de horas extras de conformidad con lo estatuido en el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, que prevé que la duración del trabajo extraordinario estará sometido a limitaciones y que ningún trabajador podrá trabajar mas de diez horas extraordinarias por semanas, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Así se decide.

En cuanto al reclamo de diferencia de pago de los días de descanso, bono nocturno no pagado, días libres trabajados no pagados, días de descanso compensatorios no pagados, diferencia en los salarios caidos, no son procedentes, en virtud de lo antes expuesto en cuanto a la no constancia en la presente causa de tales asignaciones al salario devengado por la demandante, ya que del acervo probatorio no hay constancia de los conceptos generados, en consecuencia no son procedentes los conceptos reclamados. Así se decide

En cuanto a los cálculos mediante los cuadros señalados por la demandante, en el libelo, donde fueron realizados en base a salario en dólares americanos, con los conceptos generados en dólares americanos, al ser declarado improcedente el salario en divisas, sólo pasaran a formar parte del salario normal el pago del límite legal de horas extras, más la alícuota de días domingos feriados. Así se establece.

En lo que respecta al reclamo de la cantidad de 173 domingos laborados, señalados en el cuadro Nro 07, no cancelados este Juzgado declara procedente el reclamo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, y las Trabajadoras.

En este orden de ideas, visto que en la presente causa se está ante una admisión de los hechos y por cuanto de las actas procesales emerge que el salario, que devengó la demandante, al dividir la cantidad depositada en la Inspectoría del Trabajo de Maturín ascendía a Bs.577,50, correspondientes a dos meses (septiembre y octubre), Bs. 577,50/60= 9.62, siendo en consecuencia el Salario básico a considerar la cantidad de Bs. 9.62 y el salario normal devengado en el último mes de Bs. 15.03 que resulta de sumar la alícuota de horas extras, 1.20*50% =0.6 más la alícuotas de días feriados 9.62*50%=4.81
Salario Normal Bs. 15,03
Salario Integral=
Alícuota de utilidad = Bs. 9,62 x 90 días / 360 = 2,40
Alícuota de Bono vacacional = Bs. 9,62 x 15 / 360 =0,40
Salario Integral = Bs. 17,83
A los fines de determinar el salario devengado en el mes respectivo, denominado por la doctrina salario integral, la base de cálculo para las prestaciones sociales y lo alegado y aportado por la accionante a los autos, se toma como salario normal diario la cantidad de Bs. 15,03 y el salario integral de Bs. 17,83 salarios estos que fueron determinado por el Tribunal.

Por todo lo anterior expuesto esta Juzgadora a continuación procederá a realizar los cálculos correspondientes por un tiempo de servicio ininterrumpido de tres (03) años, seis (06) meses y veinticinco (25) días:

• Por Prestación de Antigüedad: le corresponde 125 días x Bs. 17,83 arroja la cantidad de Dos Mil Doscientos Veintiocho Bolívares con 75/100 (Bs. 2.228,75)
• Vacaciones no pagadas: le corresponden 48 días x Bs. 15,03 que arroja la cantidad de Setecientos veintiún Bolívares con 44/100 (Bs. 721,44).
• Vacaciones fraccionadas: le corresponden 10.5 días x Bs. 15,03 que arroja la cantidad de Ciento Cincuenta y Siete Bolívares con 81/100 (Bs. 157,81).
• Bono Vacacional: le corresponden 48 días x Bs. 15,03 que arroja la cantidad de Setecientos veintiún Bolívares con 44/100 (Bs. 721,44).
• Bono Vacacional fraccionado: le corresponden 10.5 días x Bs. 15,03 que arroja la cantidad de Ciento Cincuenta y Siete Bolívares con 81/100 (Bs. 157,81).
• Utilidades Fraccionadas: le corresponde 52 días x Bs. 15,03, arroja la cantidad de Setecientos Ocho y un Bolívares con 56/100 ( Bs. 781,56)
• Intereses Acumulados: Le corresponde la cantidad de Bs.1.000,00 conforme a la tasa activa del Banco Central de Venezuela.
• Horas Extras: le corresponden 350 horas extras X 1.20, arroja la cantidad de Cuatrocientos Veinte Bolívares con 00/100 (Bs.420,00)
• Domingos feriados no cancelados: le corresponden 173 días X Bs.15.03, arroja la cantidad de Dos Mil Seiscientos con 19/100 (Bs.2.600,19).” (Destacados del original).

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Analizando las actas procesales este Juzgado, observa que producto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar operó en la causa de autos la figura jurídica de admisión de los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al cual la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, conlleva como consecuencia jurídica a que se deban tener por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme a dicha confesión, no obstante el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales si, por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho. (Sentencias N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004. caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.; y, N° 1300 del 15 de octubre de 2004. caso: Ricardo Alí Pinto Gil, contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).
Conforme se desprende de la norma legal in commento y del criterio jurisprudencial aplicado en múltiples fallos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se debe tener por admitidos los hechos siempre y cuando “no sea contraria a derecho la petición del demandante”; con lo cual, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, aspectos en los cuales la intervención del Juez opera como el ente controlador de los mismos.
Encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad procesal correspondiente para emitir su pronunciamiento y visto los fundamentos de apelación, expuestos por cada una de las partes, de seguida pasa a resolver las denuncias delatadas, en primer lugar las denuncias de la parte demandada y, luego las delaciones de la parte actora.
De la demanda
La ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.553.826, en su escrito de demanda manifestó que en fecha 1° de mayo de 2018, comenzó a prestar servicios personales, mediante contrato por tiempo indeterminado regido por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para la sociedad mercantil Sampale Burguer 2016, C.A., con el cargo de supervisora de operaciones y una jornada de trabajo de viernes a miércoles, desde las 4:30 p.m., hasta las 2:30 a.m. Del mismo modo, aseguró que tenía dentro de sus obligaciones, controlar el horario de entrada y salida del personal de trabajadores; ser responsable del inventario y mercancía en existencia; velar por el mantenimiento, orden, higiene y limpieza de las áreas de mesa y de cocina. Además, afirmó que por su labor devengaba un salario mensual equivalente a cincuenta dólares americanos ($50,00), pagaderos en bolívares a la tasa del día fijada por el Banco Central de Venezuela. Que la relación laboral terminó el día 13 de septiembre de 2021, cuando fue despedida. Que acudió a la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas para solicitar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, siendo ordenado el reenganche, sin embargo, al día siguiente del reenganche no le permitieron trabajar señalándole que le serían cancelados sus salarios, lo que no fue cumplido.
Denunció que durante todo el tiempo que laboró para la parte demandada no le cancelaron horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno, días feriados trabajados, días de descanso compensatorio.
Por último, la parte actora en su escrito libelar demanda los conceptos siguientes: i) Prestación de antigüedad, ii) Pago indemnizatorio, iii) intereses sobre prestaciones sociales, iv) Vacaciones, v) Bono vacacional, vi) Diferencia en el pago de utilidades, vii) Diferencia en el pago de días de descanso, viii) Horas extras nocturnas, ix) Bono nocturno, x) Días domingos trabajados, xi) Días libres trabajados (dos veces demandado), xii) Días de descansos compensatorios, y xiii) Diferencia en el pago de salarios caídos; los cuales arrojan, a su juicio, la cantidad de quince mil ochocientos cincuenta dólares americanos con veintiocho céntimos ($15.850,28).
Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, procede esta Alzada, a verificar las pruebas promovidas, en los términos siguientes:
De las pruebas de la parte actora:
En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, la parte actora promovió las siguientes pruebas:
1) Promovió marcada con la letra “A”, copias certificadas del expediente administrativo N° 044-2021-01-00589, llevado por la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas, con ocasión al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, incoado por la ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé contra la entidad de trabajo Sampale Burguer 2016, C.A. Documental ésta que por tratarse de un documento público administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, por tanto, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2) Promovió inspección judicial de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la sede de la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas en el expediente administrativo N° 044-2021-01-00589, llevado por dicho órgano administrativo. Dicha prueba no fue evacuada, por no existir en el presente juicio contradictorio entre las partes, no teniendo, en consecuencia, esta Alzada, materia sobre la cual pronunciarse.
De las pruebas de la parte demandada
No promovió prueba alguna a su favor, producto de su incomparecencia a la audiencia preliminar.
De seguidas procede este juzgado superior a pronunciarse sobre lo señalado por la parte demandada en la audiencia de apelación, respecto a las utilidades que fueron condenadas a razón de noventa (90) días por año, siendo que a su decir, la legislación venezolana establece que las empresas deben pagar unas utilidades de treinta (30) días y la empresa no se encuentra dentro de las excepciones que establece la misma ley para que sean canceladas a razón de noventa (90) días como mínimo.
Al respecto establece el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:
Artículo 131. “Las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores y trabajadoras, por lo menos, el quince por ciento de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador o trabajadora como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro meses.(…).” (Subrayado de este Alzada).
La norma parcialmente transcrita establece que las utilidades son un pago dinero que se otorga a los trabajadores en reconocimiento a su contribución a la generación de los beneficios de la empresa. Este pago puede oscilar entre 30 y 120 días de salario.
En el caso que nos ocupa se evidencia que el reclamo de este concepto realizado por la accionante se encuentra legalmente establecido en la norma sustantiva laboral, sin que la parte accionada haya aportado a los autos, probanza alguna para sustentar que cancela por el concepto utilidades, un límite distinto al reclamado en el libelo de demanda, en consecuencia a ello corresponde a la actora, el pago a razón de noventa (90) días de salario por el referido concepto, conforme fue condenado por la recurrida, no procediendo en derecho la presente delación. Y así se establece.
En cuanto a lo señalado por la entidad de trabajo demandada, en lo relativo a que la recurrida no tomó en consideración la actividad que desempeñaba la trabajadora que era de alimentación, por ser una empresa que se dedica al expendio de comida rápida y atención al público, siendo que, a su decir, nuestra legislación trae una excepción para los trabajadores que se desempeñan en el campo de la alimentación, toda vez, que pueden laborar hasta diez (10) horas continuas y en la sentencia se establece un horario de ocho (8) horas y el resto lo toma como horas extraordinarias, siendo ello contrario a la ley.
Al respecto, establece el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:
Artículo 173. (…)
La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:
3. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad. (Resaltado de este Juzgado).
De la norma anterior se desprende que cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y que la misma no podrá exceder de las siete horas y media diarias. En este sentido, fue señalado por la parte actora que cumplía una jornada laboral de diez (10) horas, que comenzaba a las 4:30 p.m., y culminaba a las 2:30 a.m., no siendo ello desvirtuado en forma alguna por la parte demandada, por tanto, habiendo laborado la ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé una jornada mixta que superaba las siete horas y media diarias, legalmente establecidas, las laboradas fuera de esa jornada, son consideradas horas extraordinarias, no procediendo en derecho lo denunciado por la empresa demandada en la audiencia de apelación. Y así se establece.
En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, se precisa del examen del escrito libelar y el análisis valorativo de las probanzas aportadas, en atención a lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa esta Alzada, en lo referente a lo delatado en la audiencia de apelación, que en la causa de autos, considera que aun cuando fue declarada la admisión de los hechos, el tribunal de primera instancia dictó sentencia pero apartándose de lo solicitado en la demanda, fundamentando la parte demandante, además, su recurso, en los antes referidos puntos, que inciden directa o indirectamente en la estimación de las pretensiones acordadas; todo lo cual obliga a esta Alzada a revisar en su integridad la decisión recurrida en función de la procedencia de la apelación, con excepción de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes.
Señaló la parte actora, que laboró para la empresa demandada devengando un salario mensual, cuyo pago se realizaba en bolívares, pero equivalente a cincuenta dólares americanos ($50) a la tasa del día fijada por el Banco Central de Venezuela, y como prueba de ello, sustenta la cantidad de Bs. 577,50 que le cancelara el patrono, correspondiente a dos (2) meses de salarios caídos como consecuencia del procedimiento administrativo incoado ante la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas.
En este sentido, la recurrida consideró que el salario que quedó demostrado fue el consignado por la entidad de trabajo demandada ante la Inspectoría del Trabajo en el procedimiento de reenganche solicitado por la parte actora y que correspondió a los meses de septiembre y octubre del año 2021, por la cantidad de Bs.577, 50, conforme consta en recibo que corre al folio (39) de la pieza principal del expediente, lo que resulta que el salario mensual utilizado por el a quo, fue de Bs. 288,75.
Ahora bien, conforme fue señalado en el escrito libelar, la ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé, devengaba un salario mensual equivalente a cincuenta dólares americanos ($50), utilizando la referida divisa como moneda de cuenta y referencial para el pago equivalente en bolívares aplicando el cambio o tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela para el momento en que se realizara el pago efectivo, así teniendo que el precio del dólar se situaba en 4,62 bolívares, dando como resultado un salario mensual de doscientos treinta y un bolívares (Bs. 231,00), siendo éste menor al salario condenado por la recurrida, y visto que en la audiencia de apelación la parte demandada, nada expuso al respecto, se deduce su manifestación de conformidad con los fundamentos esgrimidos en la sentencia, no pudiendo este Juzgado Superior empeorar a la recurrente, tomará como salario mensual devengado por la demandante la cantidad de Bs. 288,75.
Respecto de la indemnización por despido justificado, señaló la parte actora que la recurrida incurre en incongruencia negativa al no emitir pronunciamiento sobre el retiro justificado de la trabajadora y en consecuencia sobre los salarios caídos reclamados.
En este contexto, esta Alzada estima oportuno destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el vicio de incongruencia comprende tres modalidades: la primera de ellas, cuando la sentencia contiene más de lo solicitado por las partes -ne eat index ultra petitum partium-, denominada por la doctrina incongruencia positiva; la segunda, cuando el fallo contiene menos de lo peticionado -ne eat iudex citra petita partium-, cual es la incongruencia negativa, y por último, cuando la sentencia contiene algo distinto a lo pedido por las partes -ne eat iudex extra petita partium-, que es la conocida incongruencia mixta.
Ello así, el vicio de incongruencia negativa o citra petita, se configura cuando el juzgador en su fallo no emite pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido, advirtiéndose una falta de identidad entre lo resuelto y lo peticionado por las partes. Destacándose que como lo ha precisado el Máximo Tribunal, el enunciado vicio atenta contra el orden público procesal, pues el juzgador no resuelve sobre algún motivo de la impugnación.
Del análisis del fallo recurrido se evidencia que la jueza incurrió en el vicio de incongruencia negativa o citra petita delatado, por cuanto no emitió pronunciamiento alguno sobre la pretensión propuesta por la parte actora con relación al retiro justificado de la trabajadora.
Al respecto, manifestó la representación judicial de la demandante que producto de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas, contra la entidad de trabajo demandada, al momento de su reenganche, hubo vías de hecho entre ella y una de las accionistas de la empresa, por lo que la trabajadora decidió no continuar con la relación laboral, considerándolo como un retiro justificado.

En este sentido, se evidencia de las actas (f. 42 al 46) acta de fecha 8 de diciembre de 2021, levantada por el ciudadano Gabriel López, titular de la cédula de identidad N° 13.476.093, funcionario adscrito a la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas, constituido en la entidad de trabajo Sampale Burguer 2016, C.A., a los fines de realizar la verificación de asistencia de la ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé, a su puesto de trabajo, dejó constancia que la referida ciudadana para el momento de la verificación, se encontraba ausente y en el libro de asistencia, no estaba su nombre ni firma. En virtud de lo anterior, esta Alzada no puede considerar como justificada la inasistencia de la trabajadora a su puesto de trabajo, por tanto, no es procedente en derecho la indemnización y diferencia de los salarios caídos reclamados. Y así se establece.
Acorde a lo anteriormente expresado, se concluye que el vicio en que incurrió la jueza a quo no resulta determinante del fallo, toda vez que si bien, omitió pronunciamiento sobre la indemnización por retiro justificado y en consecuencia de los salarios caídos, estos conceptos no son procedentes, por lo tanto, el vicio cometido por el tribunal de primera instancia no cambiaría el dispositivo. Así se establece.
Respecto a las horas extraordinarias nocturnas, la demandante señala que la jornada de trabajo era de diez (10) horas comprendidas desde las 4:30 p.m. hasta las 2:30 a.m., lo cual es una jornada mixta, donde las horas nocturnas exceden de 4, por lo que se debe tomar como una jornada nocturna en su totalidad. En consecuencia, procede el pago de las horas extras (nocturnas) con el recargo del 30% correspondiente por el servicio prestado en jornada nocturna, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y, del 50% conforme a lo dispuesto en el artículo 118 del referido cuerpo normativo.
Ahora bien, a los fines de la cuantificación de las horas extraordinarias, esta Alzada, destaca que el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece límites máximos a la prestación de servicios, lo cual constituye una protección del trabajador frente al patrono que pretenda hacerlo laborar por un tiempo superior a la jornada ordinaria de trabajo. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que sólo es procedente la condena de horas extras hasta por el máximo permitido por el legislador.
En atención a lo anterior, se observa que la parte actora alegó que la jornada de trabajo se realizó mediante horas adicionales a las permitidas y por tanto bajo el recurso de horas extraordinarias, en consecuencia, al no estar demostradas en juicio y en atención a la presunción que prevé el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiendo el pago de cien (100) horas anuales, divididas entre el tiempo de servicio de tres (3) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días, se adeuda a la ciudadana Yoleida Josefina Castillo Malavé, la suma Bs. 4.375,00. Así se establece.
Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada a determinar lo que le corresponde a la accionante y los parámetros en derecho, sobre los cuales se deberá hacer el cálculo para establecer los montos a pagar por cada concepto:
En primer lugar, el salario normal que le corresponde a la trabajadora está compuesto por el salario básico mensual, domingos trabajados, el bono nocturno, día compensatorio y horas extras nocturnas, corresponde la cantidad de Bs. 19.25. Así se establece.
En cuanto al salario integral que le corresponde a la trabajadora está compuesto por el salario normal mensual y las alícuotas de las utilidades y bono vacacional, corresponde la cantidad de Bs. 24,86. Así se establece.
En lo que respecta al concepto de prestaciones sociales a que se refiere el literal c del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta procedente el pago del concepto enunciado; correspondiendo el pago con el salario integral de la actora. En este sentido le corresponde 120 días de antigüedad, dando como resultado la cantidad de Bs. 2.983,20.
En relación con los intereses de las prestaciones sociales corresponde su pago de conformidad con el artículo 143 eiusdem, tomando en consideración la tasa promedio de intereses entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la fecha de ingreso y egreso de la accionante indicada supra, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución. Así se establece.
En cuanto a las vacaciones, señala la trabajadora que este concepto no le fue cancelado durante la relación laboral, correspondiéndole 48 días de salario normal, la cantidad de Bs. 924,00. Así se establece.
En relación a las vacaciones fraccionadas, correspondiéndole 10.5 días de salario normal, la cantidad de Bs. 202,13. Así se establece.
En cuanto al bono vacacional, señala la demandante que este concepto no le fue cancelado durante la relación laboral, correspondiéndole 48 días de salario normal, la cantidad de Bs. 924,00. Así se establece.
En relación al bono vacacional fraccionado, le corresponde 10.5 días de salario normal, la cantidad de Bs. 202,13. Así se establece.
En cuanto a las Utilidades fraccionadas, le corresponde 52 días de salario normal, la cantidad de Bs. 1.001,00. Así se establece.
En relación a los domingos feriados no cancelados, le corresponde 173 días de salario básico más la recarga del 30%, la cantidad de Bs. 2.163,50, sin embargo la recurrida condenó por este concepto la cantidad de Bs. 2600,19, y al no ser fundamentado en la audiencia de apelación y no pudiendo este Juzgado Superior empeorar a la parte demandante recurrente, e condena la cantidad de Bs. 2600,19.
En cuanto a los días compensatorios, señala la trabajadora que su horario de trabajo era de viernes a miércoles, sin que se le haya cancelado el día compensatorio, en virtud de ello, corresponde a la demandante 173 días a salario básico la cantidad de Bs. 1.664,26. Así se establece.
En relación a la diferencia de utilidades, señala la trabajadora que este concepto fue cancelado a salario básico, por lo que procede en derecho la diferencia reclama. En consecuencia corresponde a la demandante Bs. 9.63 de diferencia a razón de 270 días, la cantidad de Bs. 2.600,00.
En razón de lo expuesto, los conceptos y cantidades a pagar a la ciudadana YOLEIDA JOSEFINA CASTILLO MALAVÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 16.553.826, se resumen en el cuadro siguiente:
DÍAS CONCEPTOS MONTOS Bs.
350 Horas Extraordinarias Nocturnas 4.375,00
173 Domingos laborados 2.600,19
120 Prestaciones Sociales: 2.983,20
48 Vacaciones 924,00
10.5 Vacaciones Fraccionadas 202,13
48 Bono Vacacional 924,00
10.5 Bono Vacacional Fraccionado 202,13
52 Utilidades Fraccionadas 1.001,00
173 Días Compensatorios 1.664,26
Total Conceptos : 14.875,91
En consecuencia de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada; parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana YOLEIDA JOSEFINA CASTILLO MALAVÉ, contra la entidad de trabajo SAMPALE BURGUER 2016, C.A., en virtud de lo cual deberá cancelarle la cantidad de catorce mil ochocientos setenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 14.875,91). Así se establece.
Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), sobre los conceptos condenados a pagar, calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral 26 de noviembre de 2021, hasta la oportunidad del pago efectivo, salvo los intereses moratorios por concepto de horas extraordinarias nocturnas cuyo cálculo se hará desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes hasta su efectivo pago, de conformidad con la sentencia N° 965 de fecha 29 de julio de 2014, caso: César José Rodríguez López contra Croissants y Chocolate Chip Cookies, C.A. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, que corresponde a la tasa activa conforme a lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se declara.
Igualmente, se ordena la corrección monetaria en aplicación al referido criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), de la cantidad condenada por concepto de prestaciones sociales, desde la fecha de culminación de la relación laboral 26 de noviembre de 2021 y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demandada -25 de octubre de 2022-, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, quien deberá tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y calculará los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana YOLEIDA JOSEFINA CASTILLO MALAVÉ, contra la entidad de trabajo SAMPALE BURGUER 2016, C.A. CUARTO: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del nuevo Régimen Procesal del Trabajo del estado Monagas.
No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.
Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal A Quo sobre la presente decisión. Ofíciese lo conducente.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil veintitrés. Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
La Jueza,
Abg. Xiomara Oliveros Zapata
La Secretaria
Abg. Corina Castillo C.

En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctria.-