TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Maracay, 27 de enero de 2023
212° y 163°

CAUSA Nº 2Aa-266-23.
PONENTE: Dr. MICHAEL MIJAIL PÉREZ AMARO.

DECISIÓN N° 017-2023.

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer del Recurso de Apelación incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo por el Profesional del Derecho VANESSA VITALE, quien actúa en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto (16°) del Ministerio Público, Circunscripción del estado Aragua contra la decisión de la Audiencia de Preliminar dictada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) y, publicada en esa misma fecha, por el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado acordó el sobreseimiento de la causa, a favor de la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y procediendo a decretar la suspensión condicional del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, en favor de la prenombrada ciudadana por la comisión de los delitos de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 103, numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, imponiendo las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, consagradas en los numerales 3° y 9° del artículo 242 de la Ley penal adjetiva.

Se dio cuenta de la mencionada causa, en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023), correspondiéndole previa distribución la ponencia al Dr. MICHAEL MIJAÍL PEREZ AMARO, quien con tal carácter refrenda el presente fallo.

PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: Ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad Nº V-23.568.919, de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 08/04/1995 de 27 años, oficio estudiante, domiciliada en Barrio Campo Alegre, Calle Pinto Salinas, Punto de referencia a una cuadra de la Escuela Victorino, estado Aragua.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados CARLOS CARPIO y JENNIFER SARMIENTO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada VANESSA VITALE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto (16°) del Ministerio Público del estado Aragua.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA VÍCTIMA: Ciudadana Ines Manuela Paredes Morgado, titular de la cedula de identidad N° V- 19.608.643.

SEGUNDO
SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA 2 DE LA CORTE PARA CONOCER

El Recurso de Apelación en modalidad de efecto suspensivo presentado, por la abogada VANESSA VITALE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto (16°) del Ministerio Público, va dirigido a impugnar la decisión interlocutoria publicada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó el sobreseimiento de la causa, a favor de la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, y procediendo a decretar la suspensión condicional del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, en favor de la prenombrada ciudadana por la comisión de los delitos de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 103, numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, imponiendo las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, consagradas en los numerales 3° y 9° del artículo 242 de la Ley penal adjetiva.

En este sentido, se evidencia que estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, emitida por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo cual deberá atender al procedimiento establecido en la ley adjetiva penal, para “la apelación de los autos”, estableciendo dicho procedimiento en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que el escrito de apelación contra este tipo de decisión “se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación” debiendo el mismo una vez cumplido el trámite de ley, según lo establecido en el artículo 441 ejusdem, remitir “…las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida”.

A la luz de lo expuesto anteriormente, queda claro que esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua es competente parar conocer de los recursos de apelación interpuestos, y así expresamente se declara.

TERCERO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 424, 427, 430, 439, 440, y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la legitimación, agravio, oportunidad y competencia, interposición y procedimiento, asimismo debe verificarse las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, esta Alzada pasa a analizar cada uno de los puntos expresados en el artículo anterior:

En lo atinente a la facultad para la interposición de la Apelación con Efecto Suspensivo, esta Sala 2 observa que la abogada VANESSA VITALE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, posee legitimidad para recurrir de conformidad con lo establecido en el artículo 424 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, e impugnar la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Concerniente al recurso interpuesto por parte de la Representación de la Fiscalía Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada VANESSA VITALE,se ejerció de forma oral en la audiencia preliminar, de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), en los siguientes términos:

“…Esta representación fiscal procede a realizar la apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, en virtud que estamos en un delito que atentan con un menor de edad, así mismo invoco el interés superior del niño, consta inserto en el expediente los video a los cuales fue sometido el niño, consta inserta en el expediente una negativa no acreditaba a la ciudadana del manejo para llevar a cabo el manejo a la víctima, razón solicito se suspenda la presente decisión y que se aun tribunal de alzada quien se pronuncie al respecto, es todo….”. (Cursivas de esta Sala).

Es necesario señalar lo estipulado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“…Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite...”. (Cursivas de esta Alzada).

De lo anteriormente trascrito, observa esta Alzada que la representación de la Fiscalía Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada VANESSA VITALE, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, en el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que uno de los delitos acusados es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de un niño; estando además en desacuerdo con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, previstas en los numerales 3°, y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE. Asimismo, se verifica que el presente recurso fue interpuesto y fundamentado en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia de preliminar.

Se verifica que la decisión recurrida, no es inimpugnable ni irrecurrible.

Una vez comprobado que no se incurre en ninguna causal de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del texto adjetivo penal, es por lo que se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la abogada VANESSA VITALE, en su carácter deFiscal Auxiliar Décimo Sexto (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, mediante la cual recurre de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), en la cual entre otros pronunciamientos acordó el sobreseimiento de la causa, a favor de la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, y procediendo a decretar la suspensión condicional del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, en favor de la prenombrada ciudadana por la comisión de los delitos de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 103, numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, imponiendo las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, consagradas en los numerales 3° y 9° del artículo 242 de la Ley penal adjetiva.

CUARTO
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso de Apelación:

La abogada VANESSA VITALE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, ejerció el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo de forma oral en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) en Funciones de Control Circunscripcional, en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) en audiencia preliminar, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…Esta representación fiscal procede a realizar la apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, en virtud que estamos en un delito que atentan con un menor de edad, así mismo invoco el interés superior del niño, consta inserto en el expediente los video a los cuales fue sometido el niño, consta inserta en el expediente una negativa no acreditaba a la ciudadana del manejo para llevar a cabo el manejo a la víctima, razón solicito se suspenda la presente decisión y que se aun tribunal de alzada quien se pronuncie al respecto, es todo….”.(Cursivas de esta Sala).

En la misma oportunidad, el abogado CARLOS CARPIO, en su carácter de defensor privado de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, al serle otorgado del derecho de palabra, expuso:

“…Vista y oída la defensa por el fiscal del Ministerio Publico a través de la cual alega, la apelación bajo el efecto suspensivo, esta defensa solicita a este tribunal dejar sin efecto dicho planteamiento, en virtud de que dicha apelación no cumple con los requisitos establecidos por considerar que la misma no fue debidamente fundamentada lo que le impide a este honorable juzgado declarar con lugar dicha solicitud y más aun en el entendido de que tenemos la anuencia de la ciudadana víctima del caso que nos ocupa, donde fue clara y precisa al manifestarle a este órgano jurisdiccional la voluntad o el estar de acuerdo con dicha decisión, asimismo, es de notar que los delitos admitidos por esta juzgadora fueron delitos de Usurpación Y Ejercicio Ilegal De La Medicina, que si analizamos la pena a aplicarse en el primero es de 2 a 6 meses lo que lo coloca en el cumulo de delitos considerado como delitos menos grave lo cual es procedente la aplicación de la Suspensión Condicional Del Proceso, así mismo, el delito del Ejercicio Ilegal De La Medicina lo que establece es una pena pecuniaria, y en el entendido de que son delitos que no son considerados graves o de lesa humanidad, y la intención del legislador de incorporar la suspensión condicional del proceso fue precisamente resolver estos casos de pena menor y así evitar la activación de una maquinaria judicial y mucho menos cuando no existe un pronóstico de condena en el mismo, así las cosas ciudadana juez y vista la conformidad de la victima que es la columna vertebral del proceso y vista su manifestación o su acuerdo en que suspenda; no comprende esta defensa porque seguir obstaculizando un proceso, porque dar una satisfacción al estado y así también obtener una pena de menor entidad pero se obtiene una pena, cuanto tengo que plantear en su defecto….”.(Cursivas de esta Sala).

QUINTO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), se celebró ante el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, la audiencia preliminar, en la causa N° 3C-26.647-22 (Nomenclatura del Juzgado de Instancia) seguida a la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, tal como se evidencia en los folios doscientos tres (203) al folio doscientos siete (207) de las presentes actuaciones, en este mismo orden de ideas, corre inserto a los doscientos ocho (208) al folio doscientos veintidós (2022) el auto fundado de la Audiencia preliminar, en el cual el referido Órgano Jurisdiccional, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Compete a este Tribunal de Instancia conocer de la presente causa en virtud de la celebración de la Audiencia Preliminar llevada a cabo en esta misma, conforme a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, y celebrada como ha sido la misma, luego de haber oído a las partes y debidamente dictada y motivada como fue la decisión en audiencia, este Tribunal de conformidad con lo preceptuado en el artículo 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, procede de inmediato a levantar el presente auto, realizando previamente las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, establecer su competencia a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento, en este sentido, se hace necesario establecer que:

El artículo 66 de la del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo que a continuación sigue:

“…Artículo 66: Es de competencia de los Tribunales De Primera Instancia Estadal En Funciones De Control el conocimiento de los delitos, cuyas penas en su límite máximo excedan de ocho años de privación de libertad.
Igualmente, es competente para el conocimiento de los delitos exceptuados en el único aparte del artículo anterior, indistintamente de la pena asignada…”

Cabe destacar que la doctrina ha establecido claramente la competencia del tribunal en funciones de Control, en las cuales se encuentra todo lo concerniente a velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

Por lo tanto, una vez establecida la competencia, este tribunal se declara competente para conocer de la presente causa y de seguidas pasa a emitir pronunciamiento. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO II
DE LA PETICIÓN FISCAL

El representante del Ministerio Público, ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Decimo Quinta (15°) del Ministerio Publico del estado Aragua en fecha 14 de Diciembre del año 2022, ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en contra de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y el delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 103 numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina, así mismo solicito se mantenga la medida de coerción personal que pesa sobre la imputada. Cabe destacar que el representante del Ministerio Publico mencionó los elementos de convicción que fueron tomados en cuenta para basar la acusación formal, así como también ratifico los medios de pruebas promovidos, a fin de que sean evacuados en el Juicio Oral Y Público. Solicitó se admita en su totalidad la presente acusación, así como los medios de pruebas y se ordene la Apertura A Juicio Oral Y Público.

CAPITULO III
DE LA DECLARACION DE LAS PARTES

SEGUIDAMENTE SE LE CEDIO LA PALABRA A LA REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA LA CIUDADANA PAREDES MORGADO INES MANUELA titular de la cedula de identidad N° 19.608.643, quien expuso:

“Buenas Tardes. Mi hijo está bien gracias a Dios, se le hizo valoraciones no solo por forense sino porque lo lleve a sus consultas. Nosotros las seguimos manteniendo, soy la representación de una familia que nos vimos afectadas por la comunidad, por el simple hecho de que nos persigan y nos acosan. Yo no me puedo acercar a la comunidad de Campo Alegre en Madre María, en estos días fui a visitar a mis hermanos y me senté a comer y hubo una chica que nos tomo fotos a mí y a mi bebe, llegaron buscándonos unas personas allá; eso fue mal información que la gente obtuvo. También dicen que yo soy un ente político de la oposición y no es así. Ya estamos agotados y no es así, lamentablemente pasamos por esta situación tanto ella (Enny) como nosotros. En estos días ya llegamos al punto que comencé a hacerle terapias privadas a mi bebe. Fue el colegio de fisioterapeuta quienes hicieron viral el video, ellos me llamaron para valorar a mi bebe y me ofrecieron terapias y yo dije que no. Aquí hay víctimas en esta situación, y ella sí lo hizo mal en ese momento haciendo lo que le decían en ese momento. Mi mama tiene tres ACV y esta situación la puso mal, si esto sigue ella no puede salir. Al final de todo esto doctora creo que esto fue una enseñanza para todos, uno no puede confiar en todo el mundo. Ya pedí hasta el currículo de la muchacha en sus terapias privadas ósea no confió en nadie. Es todo”.

ACTO SEGUIDO LA JUEZ, IMPUSO A LA IMPUTADA DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 133 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO DE LAS FORMAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS, Seguidamente se le cede la palabra a la imputada: ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, quien manifestó:

“Buenas tardes. SI DESEO DECLARAR. Doctora lo que puedo decir es que soy inocente, yo simplemente estaba cumpliendo unas normas y un procedimiento que me indicaron, jamás pensé que este tipo de prácticas que le aplicaba a los niños fueran a llegar a que este en este lugar de cómo lo que paso. Mi carrera me gusta, y ayudar a las personas sin decirle que me paguen también me gusta. Nunca he cobrado simplemente lo hago por dedicación, esas personas me jugaron una mala jugada se fueron y me dejaron aquí con todo esto sin saber que fuera de mi. No me parece justo nada de lo que me hicieron, si a mí me dan la libertad como salgo a la calle si me van a juzgar, yo no soy nada de eso. Yo era una de las encargadas de los niños, yo nunca le pedí nada a los pacientes todo lo costeaba de mí, no me parece justo nada de esto que estoy pasando. Es todo”.

SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA ABG. CARLOS CARPIO, QUIEN EXPUSO:

“Buenas Tardes a todos los presentes. Vista y oída como ha sido la exposición realizada por la fiscalía del Ministerio Público a través de la cual ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en contra de mi representada por la fiscalía 15° el Ministerio Publico de esta jurisdicción en fecha 14/12/2022, refiriéndose la honorable fiscal y solicitando a este tribunal sea admitido el referido escrito así como también los medios de pruebas ofrecidos en el, es por lo que esta defensa pasa a referirse en cuanto a la falta de requisitos que tiene el referido escrito así como también la falta de procedibilidad para intentar una acción penal en contra de nuestra representada Enny Portillo y de común acuerdo con lo establecido en nuestra norma procesal, específicamente en los artículos que se refieren a la oposición de las excepciones conocidos también en el ámbito procesal como un obstáculo de persecución penal; dichos alegatos lo pronuncios porque he analizado detenidamente el escrito acusatorio notando que la representación fiscal acusa a nuestra representada por tres delitos, dígase, Ejercicio Ilegal De La Medicina, Usurpación De Funciones Y Homicidio Intencional En Grado De Frustración. La doctrina establece que se tiene que dar los supuestos establecidos en la norma para poder estar en presentación de cada uno de ellos. Primero ninguno de los elementos de convicción plasmados en la misma acoplan en la norma señalada por la representante fiscal, y me refiero al tipo penal o delito de Ejercicio Ilegal de la Medicina el cual el fiscal que desarrollo la supuesta investigación plasmando y refiriéndose en el articulo 103 numeral 2°, el menciona que nuestra representada esta incursa y que su actuación es incoherente con la norma que acabo de señalar, quiero dejar constancia que la Ley Del Ejercicio De La Medicina establece en el articulo 114 cuál es el procedimiento que nos conduce a estar en presencia de un ejercicio ilegal de la medicina; el procedimiento no es otro que la activación del tribunal disciplinario de la institución correspondiente en cuya jurisdicción ocurrieron los hechos y determinan que estamos en presencia del ejercicio ilegal de la medicina, implementando el procedimiento, uno determinado eso se refiere dicho expediente al titular de la acción penal, para que el titular impulse la acción correspondiente, por lo que esta defensa analiza ubica el procedimiento administrativo desarrollado por el tribunal disciplinario que dice que ya estamos en presencia del ejercicio ilegal de la medicina. Por ninguna parte el titular de la acción penal se preocupo en decir que estamos en presencia del Ejercicio Ilegal De La Medicina. Me opongo conforme al artículo 28 al escrito acusatorio, y por ende no es un delito. De igual forma el fiscal acusa a nuestra representada por el delito de Usurpación De Funciones, esta defensa se pregunta: “se preocupo la fiscal por investigar a quien nuestra representada usurpo” y eso no consta allí; simplemente aquí lo que sucedió fue una práctica profesional por parte de nuestra representada debidamente autorizada por la Universidad De La Salud Hugo Chávez Frías y el CDI ubicada en Aguacatal, los profesionales de este país hacemos las pasantías y llegamos a las instituciones con una autorización. Quedo demostrado a través de los elementos de convicción que en vez de culpar a nuestra representada lo que hacen es exculparla ya que constan las autorizaciones de las instituciones. Donde consta en el expediente que nuestra representada se haya identificado ya que ella dijo que era una pasante, es un exabrupto, producir un acto conclusivo de esta naturaleza. La víctima ha sido atrofiada por el escarnio público y mi representada lleva ya tiempo detenida. La legislación debe garantizar y proteger los derechos de todos los venezolanos. Ratifico la oposición de las excepciones tal como lo plasme en mi escrito de excepciones. Por otra parte me refiero al delito de Homicidio Intencional En Grado Frustración, y hemos estudiado la doctrina, y dice que se requiere todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no logrando por causa ajena a su voluntad su objetivo; uno de los supuestos establecidos en la ley, me pregunto donde consta la intención de mi representada de matar a ese bebe de tres meses ya que la madre dice que está bien. El Reconocimiento Médico incorporado a las acta y realizada por una persona el cual porta una gran pericia en el ámbito de la medicina como lo es el Dr. Daniel Fernández adscrito al SENAMECF, el dijo en sus conclusiones que el bebe está completamente sano, que mueve sus extremidades completamente, es decir, que no cabe duda que la practica realizada por nuestra representada beneficio al bebe, porque gracias a dios el niño está sano y contento, que fue exagerada tal vez, ella fue a aprender a la institución, en cada practica ella tiene que ir perfeccionando, los instructores lo hicieron mal, es decir, los que estaban a cargo del CDI Aguacatal. Como impera el egoísmo y cobardía ya que no se sabe donde están que permitieran que nuestra representada estuvieran en calabozo por tantos días. Por otra parte la sentencia 178 de fecha 26/04/2007 establece cuando estamos en presencia de un Homicidio Intencional En Grado De Frustración. Así mismo ciudadana juez, hay una oferta y responsable de elementos de convicción los cuales nos señala la pertinencia de los mismo, requisito sinecuanon del proceso. Si no existe eso estamos en la violación del artículo 308 del código orgánico procesal penal. En la acusación no hay pronostico serio de condena significa sacrificar a un bien ciudadano; debo mencionar que una de las doctrinas es proteger a las víctimas, y lo que menciona la madre es que ha sido re victimizada, entonces es donde se debe activar la garantía de los derechos de la víctima o del acusado por parte de la fiscalía. Como hizo mención la señora Inés Paredes ha sido víctima palabras más o palabras menos no quiere seguir en este proceso. Aquí se tiene la declaración de Pedro Hoyos quien es licenciado en fisioterapeuta, la declaración confirma que la misma no cometió delito y que el responsable de supervisar la sala era el responsable. Las terapias a veces causan dolor. Dicho todo esto ciudadana juez y en el entendido de que usted como juez de control tiene el control formal y el control material de la acusación formal, solicito que se examine la acusación que se activen esos principios de la ley, ya que la acusación no cumple con los requisitos del artículo 308, por lo tanto esta defensa solicita se active el control formal en esta audiencia por cuanto la misma no cumple con los requisitos del artículo 308, por lo que da pie al control material, al no darse el control formal se da el control material, y lo que procede es decretar el sobreseimiento a favor de nuestra representada. Solicito la libertad plena producto del control formal y material ya que no cumple con los requisitos exigidos por la ley. Por último ratifico mi escrito de excepciones en todas y cada una de sus partes en su debida oportunidad legal. Es todo”.

SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA ABG. SARMIENTO ACOSTA JENNIFER, quien expone:

“Buenas Tardes. Esta defensa técnica se adhiere a lo dicho a mi codefensa. Es todo”.

CAPITULO IV
DE LOS HECHOS

“… en fecha 26 de Octubre de 2022 se viralizo un video donde se observa una manipulación inadecuado por parte de una ciudadana de sexo femenino contra un bebé, donde se presume podría estar en riesgo la integridad de dicho niño, motivo por el cual la representación de la Fiscalía Decimo Quinta del Estado Aragua inicia investigación siendo signada la nomenclatura MP-229990-2022: emitiendo Orden de inicio de investigación, según oficio N° 05-F15-1873-2022, procediendo a iniciar referida investigación con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua Delegación Municipal Maracay, trasladándose al Barrio Campo Alegre, Calle Pinto Salinas, casa sin número, Municipio Girardot Estado Aragua, lugar donde reside la ciudadana investigada, (…)…”

CAPITULO V
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

1.-RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL de fecha 27/10/2022, suscrita por el Médico Forense Dr. Daniel Fernández, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracay Estado Aragua.
1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 26/10/2022, suscrita por el funcionario Detective Angel Zapata, Comisario Jefe Gilbert Saez, Inspectores Andris Torrealba, Mario Caraballo, Detective Jefe Soley Rumian, Detective Agregado Xiomel Castillo, Detective Sandro Guerrero.
2.-ACTA DE INSPECCION TECNICA POLICIAL N° 0405-22 de fecha 26/10/2022, suscrita por el funcionario Detective Jefe Soley Rumian.
3.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y EXTRACCION DE CONTENIDO N° 1250-22 de fecha 26/10/2022, suscrita por el funcionario Detective Sandro Guerrero.
4.-EXPERTICIA DE COHERENCIA TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA N° 1249-22 de fecha 26/10/22, suscrita por el funcionario Detective Sandro Guerrero.
5.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 27/10/2022, suscrita por el funcionario Detective Xiomel Castillo.
6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 27/10/2022, suscrita por el funcionario Detective Angel Zapata.
7.-COMUNICACIÓN de fecha 11/11/2022, suscrita por el ciudadano Jose G. Rivas Naar.
8.- COMUNICACIÓN de fecha 11/11/2022, suscrita por el ciudadano Jose G.Rivas Naar.
9.-CONSTANCIA DE ESTUDIOS de la ciudadana Enny Alexandra Portillo Morfe, de fecha 26/10/2022, suscrita por el ciudadano Jose G. Rivas Naar.
10.-EXPEDIENTE ESTUDIANTIL de la ciudadana Enny Alexandra Portillo Morfe, de fecha 26/10/2022, suscrita por el ciudadano Jose G. Rivas Naar.
11.-RECORD DE CALIFICACIONES de la ciudadana Enny Alexandra Portillo Morfe, de fecha 26/10/2022, suscrita por el ciudadano Jose G. Rivas Naar.
12.-COMUNICACIÓN DRHH-RLC/11/2022 de fecha 18/11/2022, suscrita por la licenciada Wendys Suyin Lozada Correa.

CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Instancia, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; Ahora bien, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que:
Corresponde al Estado velar por el sano desenvolvimiento de los órganos de administración de justicia, y la aplicabilidad de sus normas dentro del lapso legal correspondiente, es así, como las disposiciones del artículo 26 constitucional establece la garantía de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, así mismo el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la aplicación de un debido proceso sin dilaciones indebidas; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 708 del 10/05/2001 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, indico lo siguiente:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Ahora bien, el autor Angulo Ariza señala en su doctrina, menciona lo siguiente: “Las excepciones son medios de defensa con las cuales el que las opone tiene por objeto destruir o extinguir la acción o paralizar su ejercicio, suspender el ejercicio de la acción en tanto se llenan ciertos requisitos o se cumplen ciertas formalidades”; por lo que las excepciones son medios técnicos de defensa procesal, mediante el cual el procesado se opone o contradice la acción penal promovida en su contra, sin referirse al hecho que se atribuye, invocando circunstancias que la extinguen. Por otra parte, es importante traer a colación lo estipulado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece las decisiones que puede tomar el Juez de control al momento de fiscalizar la acusación, aunque son bastante amplias la Sala Constitucional ha contribuido a la construcción de las teorías del control formal y control material de la acusación fiscal, alrededor de la competencia material el juez en la audiencia preliminar, poniendo como pilares fundamentales el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. Por ello el Tribunal Supremo de Justicia ha denominado el control ejercido por el juez como “Control formal y control material de la acusación fiscal”, así mismo, en tres distintas sentencias ha construido un sistema para la toma de decisiones judiciales alrededor del escrito acusatorio del Ministerio Publico, las cuales son: Sentencia N° 452 del 24 de Marzo de 2004, Sentencia N° 1303 del 20 de Junio de 2005 y la Sentencia N° 2381 del 15 de Diciembre de 2006, buscando así blindar de seguridad jurídica el control formal y el control material de la acusación fiscal.
En este sentido es menester el análisis de estas jurisprudencias reiteradas y a la doctrina con el fin de establecer en su totalidad lo que ha de denominarse “La Teoría del Control Formal y Control Material de la Acusación Fiscal”, ello con el fin de estudiar el rango de competencia material que tiene el juez de control como parte reguladora en el proceso penal de decidir sobre la actividad del Ministerio Publico, sin dejar de lado lo establecido en los artículos que tratan sobre la fase preliminar en el Código Orgánico Procesal Penal. El juez de control es el funcionario encargado del cumplimiento de la fase de investigación y fase intermedia del procedimiento penal y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código, así como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Fundamentalmente el legislador le ha dado al juez de control toda la dirección desde el principio del procedimiento hasta su fase intermedia, para ello se han desarrollado ciertas facultades a nivel legal que le permiten desempeñar su competencia, siendo este responsable en líneas generales de que todos los intervinientes en estas fases del proceso desarrollen su actuación con estricto apego a la norma constitucional y a las normas legales, esto para que puedan los justiciados gozar de garantías constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso. Para controlar la actuación del fiscal en fase intermedia el legislador abre un catalogo de opciones sobre la decisión que puede tomar el juez de control acerca de la acusación fiscal en la audiencia preliminar, opciones planteadas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente forma:
Artículo 313: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1°.-En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la fiscal o de él o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible
2°.-Admitir, total o parcialmente, l acusación del Ministerio Publico o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la victima
3°.-Dictar el Sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4°.-Resolver las excepciones opuestas.
5°-Decidir acerca de medidas Cautelares.
6°.-Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7°.-Aprobar los acuerdos Reparatorios.
8°.-Acordar la Suspensión Condicional del Proceso.
9°.-Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” (Código Orgánico Procesal Penal).

No obstante, en las decisiones que puede tomar el juez de control, no están incluidos errores que en la acusación que pueden ser relevantes al momento de la celebración de la audiencia preliminar como por ejemplo la falta de lógica en la argumentación fiscal, la falta de medios probatorios para lograr una futura condena e incluso hechos que no pasan el filtro de las características esenciales del delito, entre otras de las razones que no son deducidas de una lectura de dicho artículo. En consecuencia, el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias ha abordado el tema del control judicial (control formal y control material) de la acusación no solo por defectos de forma o aquellos defectos del escrito acusatorio sino también aquellos que afecten un pronóstico de condena futuro, evitando la realización de juicios innecesarios y el sobrecargo del sistema judicial. Como se ha visto el juez de control es la persona encargada de la protección del procedimiento, no solo la fase de investigación sino también en la fase preliminar, de hecho, su rango de acción se extiende desde el momento de la consignación de la acusación fiscal hasta la remisión de la causa a los tribunales de juicio posterior a la realización de la audiencia preliminar que es donde se tiene la oportunidad de materializar el control formal y el control material al escrito fiscal de solicitud de enjuiciamiento.
Ahora bien, unas vez observado y analizado como han sido los fundamentos de hecho y, lo sucedido en la celebración de la Audiencia Preliminar; este Tribunal observa que, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes vigente para el momento en el que ocurrió el hecho, y del análisis efectuado a las actas procesales que integran el presente asunto penal y, de la investigación practicada por el Ministerio Público, tales artículos establecen lo siguiente:
Artículo 406: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
1°.-Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previsto en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este código...”(Código Penal)
Artículo 82: “En el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajara de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales..” (Código Penal)
Artículo 217: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes...” (Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes).

Por otra parte, la doctrina establece que, debe existir la intención o el dolo de la persona (sujeto activo) de matar, el cual vendría acompañado con el deseo, la necesidad y el impulso de causar el daño a otro (sujeto pasivo), pero al no ser completamente ejecutado sentiría ira, molestia y decepción, es decir, un estado de vacio no saciado, así allá realizado todos los actos necesarios para que el delito se consume, pero dicha consumación no tiene lugar por hechos o causas independientes de su voluntad, en tal caso sería frustrado; es importante señalar que del análisis del presente expediente, se determina que no existe elemento que determine el daño o lesión alguna en la humanidad de la víctima, visto que en la Experticia N° 3560-508-5607 de fecha 27 de Octubre del año 2022 se concluye que no se aprecio lesiones ni limitaciones que tengan que ver con el hecho, por lo que el hecho objeto del proceso no se le puede atribuir a la imputada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919 en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, ya que se hace necesario el cumplimiento de los supuestos establecidos en la norma, es decir, que se tiene como premisa que uno de los requisitos necesarios para que se configure el tipo penal señalado, es que el autor del hecho posea la intención de causar un daño a otro.
Visto lo anterior, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1° primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que señala la Sentencia N° 141 de fecha 05/05/2005 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Ontiveros que: “el proceso penal está compuesto por una serie de etapas que van dirigida a cumplir un objeto especifico (la búsqueda de la verdad), comprende tres (03) aspectos resaltantes: 1-determinar la existencia de un hecho punible, 2-individualizar e identificar a los presuntos autores o participes del delito y 3- sustentar el juicio oral y público en base a los elementos de convicción recabados”.
En virtud de lo antes explanado, se decreta el SOBRESEIMIENTO en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento en el ocurrió el hecho), el cual entre otras cosas, establece:
“Articulo 300. El Sobreseimiento procede cuando:
1. ….. El hecho objeto del proceso no se realizo…..”.

En razón de ello, esta disposición se refiere a la acción (elemento de la teoría general del delito); sin embargo, prevé dos supuestos, el primero: el hecho objeto del proceso no se realizo y el segundo: el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado o imputada; en el primer supuesto está referido al objeto del proceso, es decir, que el hecho investigado no se verifico en realidad, no hay hecho, por lo que es considerada una causal objetiva; y en el segundo supuesto, hace alusión al establecimiento de la autoría o participación de una persona determinada en los hechos objeto de la investigación, considera como una causal subjetiva. Asimismo en cuanto a la comprobación del hecho objeto del proceso, ello está referido a la clara e inequívoca demostración de la comisión del hecho y a la comprobación de las circunstancias que lo acompañaron, sin lo cual no existiría el delito que perseguir. Por lo tanto, cuando se habla de inexistencia del hecho objeto del proceso como causal de sobreseimiento es importante señalar que nos estaríamos refiriendo a que luego de iniciada la investigación por el Ministerio Publico, en virtud de denuncia, querella o de oficio, se llego a la conclusión que ninguna persona lo cometió, es decir, que dicha acción u omisión nunca se concreto en realidad porque ninguna persona lo cometió.
Al respecto, el doctrinario Raúl Eduardo Torres Bas, ha señalado lo siguiente:
“…de la hipótesis en la que luego de reunidos los elementos de juicio propios de la tarea investigativa del instructor, este encuentra al merituar aquellos, que el hecho material o histórico, la alteración que produce en el mundo exterior una conducta humana que podría definir la transgresión a una norma penal sustantiva, nos e ha dado. Es decir, que teniendo presente que el objeto del proceso, considerado como fin es el hecho humano, positivo o negativo, si este último no se ha producido, corresponde sobreseer.
En palabras más simples que no exista la fase fáctica que permita tener por acreditada una realidad objetiva, o como se ha dicho autorizadamente, que en este caso falta la materia objeto del juicio…”
Por otra parte, el autor Gabriel Darío Jarque, en su obra “El Sobreseimiento en el Proceso Penal, Doctrina y Jurisprudencia”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Año 1997, pp. 25, 26, refiriéndose a la circunstancia de que el hecho investigado no se cometió, señala lo siguiente:
“…El objeto primario al cual tiende la instrucción penal es a comprobación de la existencia de un hecho delictuoso…no ha existido aquella conducta que provoco la apertura del proceso penal. Se trata, como apunta Ricardo Núñez, de la inexistencia física del hecho objeto de la investigación (…).Bertolio la define como la (certeza-negativa) por la falta de indicios racionales de que el hecho no se perpetro, es decir no se cometió…”

De igual forma es importante indicar que existe otro caso que permite ejemplificar el supuesto “el hecho objeto del proceso no se realizo”, como lo sería el que una persona muere a causa de una caída por motivo imputable a ella misma. En este supuesto el Ministerio Publico iniciara la correspondiente investigación, generalmente de oficio, y una vez realizadas las diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento del hechos concluye que la persona cayo por encontrarse en estado de ebriedad (ejemplo). En este supuesto si bien se confirma la existencia de una persona fallecida, que sería el resultado requerido para que se configure el delito de homicidio, se demuestra que no existió acción u omisión alguna de parte de persona alguna que vendría a ser el sujeto activo de la relación típica.

En este sentido y por todo lo antes expuesto, este Juzgado decreta el SOBRESEIMIENTO en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
Así mismo, este Tribunal observa que en cuanto a los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y el delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 103 numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina vigente para el momento en el que ocurrió el hecho, y del análisis efectuado a las actas procesales que integran el presente asunto penal y, de la investigación practicada por el Ministerio Público, tales artículos establecen lo siguiente:

Artículo 213: “Cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo.
Podrá disponerse que, a costa del condenado, se publique la sentencia en extracto, en algún periódico del lugar que indicara el juez...”(Código Penal)
Artículo 103: “Ejercen ilegalmente:
2°.-Quienes sin poseer el titulo requerido por la presente Ley, se anuncien como médicos o medicas; se atribuyan ese carácter; exhiban o usen placas, insignias, emblemas o membretes de uso privativo o exclusivo para los médicos o medicas; practiquen exámenes o tratamientos médicos sin la indicación emanada del profesional médico correspondiente; y los que realicen actos reservados a los y las profesionales de la medicina, según los artículos 2 y 3 de la presente Ley...”(Ley del ejercicio de la Medicina)

De lo antes señalado, se observa de la revisión exhaustiva de la causa, que la ciudadana imputada incurrió en dichos delitos, toda vez que la misma ejercicio funciones que no le correspondían en virtud de que no se encontraba legalmente acreditada. Ahora bien, examinada la acusación y oídas las exposiciones de las partes, esta Juzgadora considera que surge la existencia de fundamento serio para el enjuiciamiento público de la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, se observan presentes los requisitos formales exigidos para la celebración el juicio oral y público, y que en suma permite la adecuación de los hechos descritos en la norma que expone la calificación jurídica invocada por este tribunal, como lo es la presunta comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y el delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 103 numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina.

El artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“La suspensión condicional del Proceso podrá acordarse desde la fase preparatoria, siempre que sea procedente y el imputado o imputada en la oportunidad de la audiencia de presentación así lo haya solicitado y acepte previamente el hecho que se le atribuye en la imputación fiscal. A esta solicitud el imputado o imputada, deberá acompañar una oferta de reparación social, que consistirá en su participación en trabajos comunitarios, así como el compromiso de someterse a las condiciones que fije el Juez o Jueza de Instancia municipal.
Si la solicitud es efectuada por el imputado o imputada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, se requerirá que el imputado o imputada, en dicha audiencia, una vez admitida la acusación fiscal, admita los hechos objeto de la misma.”

El artículo 359 Ejusdem, dispone:

“Son condiciones para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, el trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de las misiones sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, según la formación, destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o acusada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad.

El trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada, se hará cuidando en todo momento que la labor social no obstaculice el trabajo que al momento de la comisión del hecho punible venía desarrollando como medio de sustento personal y familiar.

Además de la participación del imputado o imputada en las actividades de contenido social establecidas en los apartes anteriores, el Juez o Jueza de Instancia Municipal podrá establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario.”

El artículo 360 ibídem, establece:

“El régimen de prueba está sujeto al control y vigilancia por parte del Juez o Jueza de Instancia, quien deberá designar a un representante del consejo comunal u organización social existente de la localidad que ejerza funciones de coordinador, director o encargado del programa o actividad social a la que se someta el imputado o imputada, acusado o acusada.

La persona designada conforme a lo previsto en el encabezamiento de este artículo, deberá presentar un informe mensual al Juez o Jueza de Instancia Municipal del cumplimiento de las condiciones impuestas. Dicho informe deberá contar con el aval de la organización del poder popular correspondiente, en garantía del principio de participación ciudadana…”

El artículo 361 ejusdem, dispone sobre la duración de esta medida alternativa lo siguiente:
“Las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso solicitadas por el imputado o imputada, que se hayan acordado en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de imputación o en la audiencia preliminar; que consistan en la Suspensión Condicional del Proceso o en un Acuerdo Reparatorio estipulado a plazos, su duración no podrá ser inferior a tres meses ni superior a ocho meses, de cumplimiento efectivo de las condiciones impuestas…..” (Subrayado del Tribunal).

Bajo este orden de ideas se observa que los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y el delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 103 numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina, tiene asignada una pena que no supera los ocho (08) años, lo cual encuadra perfectamente en las exigencias de las normas procesales para el otorgamiento de la fórmula alternativa a la prosecución del proceso solicitado y dentro del marco de juzgamiento establecido por el procedimiento especial, en este caso una vez admitida parcialmente la acusación y comprobándose que la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, ha manifestado su voluntad de admitir los hechos y acepta su responsabilidad en el mismo, de manera individual y libre de todo apremio y coacción.

Igualmente se considera que concedido el derecho de palabra a la victima a los fines pertinentes con la solicitud planteada, no objeto de manera expresa o tácita la misma y en consecuencia, conforme a lo previsto en los artículos 358 al 361 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales este Tribunal encuentra procedente la solicitud planteada por la acusada, por cuanto los hechos y el delito que se le acusa, encuadran perfectamente para el otorgamiento de la referida fórmula alternativa a la prosecución del proceso, por lo que declara con lugar la misma. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO VII
EFECTO SUSPENSIVO

SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA FISCAL 16° DEL MINISTERIO PUBLICO LA ABG. VANESSA VITALE, QUIEN EXPONE:

Esta representación fiscal procede a realizar la apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, en virtud que estamos en un delito que atentan con un menor de edad, así mismo invoco el interés superior del niño, consta inserto en el expediente los video a los cuales fue sometido el niño, consta inserta en el expediente una negativa no acreditaba a la ciudadana del manejo para llevar a cabo el manejo a la víctima, razón solicito se suspenda la presente decisión y que se aun tribunal de alzada quien se pronuncie al respecto. Es todo”.

SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA ABG. CARLOS CARPIO, QUIEN EXPONE:

“Vista y oída la defensa por el fiscal del Ministerio Publico a través de la cual alega, la apelación bajo el efecto suspensivo, esta defensa solicita a este tribunal dejar sin efecto dicho planteamiento, en virtud de que dicha apelación no cumple con los requisitos establecidos por considerar que la misma no fue debidamente fundamentada lo que le impide a este honorable juzgado declarar con lugar dicha solicitud y más aun en el entendido de que tenemos la anuencia de la ciudadana víctima del caso que nos ocupa, donde fue clara y precisa al manifestarle a este órgano jurisdiccional la voluntad o el estar de acuerdo con dicha decisión, asimismo, es de notar que los delitos admitidos por esta juzgadora fueron delitos de Usurpación Y Ejercicio Ilegal De La Medicina, que si analizamos la pena a aplicarse en el primero es de 2 a 6 meses lo que lo coloca en el cumulo de delitos considerado como delitos menos grave lo cual es procedente la aplicación de la Suspensión Condicional Del Proceso, así mismo, el delito del Ejercicio Ilegal De La Medicina lo que establece es una pena pecuniaria, y en el entendido de que son delitos que no son considerados graves o de lesa humanidad, y la intención del legislador de incorporar la suspensión condicional del proceso fue precisamente resolver estos casos de pena menor y así evitar la activación de una maquinaria judicial y mucho menos cuando no existe un pronóstico de condena en el mismo, así las cosas ciudadana juez y vista la conformidad de la victima que es la columna vertebral del proceso y vista su manifestación o su acuerdo en que suspenda; no comprende esta defensa porque seguir obstaculizando un proceso, porque dar una satisfacción al estado y así también obtener una pena de menor entidad pero se obtiene una pena, cuanto tengo que plantear en su defecto. Es todo”.

EN VIRTUD DEL EFECTO EJERCIDO POR LA FISCAL 16° DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA, SE PROCEDE A REMITIR LAS ACTUACIONES A LA CORTE DE APELACIONES DENTRO DE 24 HORAS Y NO SE MATERIALIZA LA MEDIDA DADA, POR CUANTO EL DELITO IMPUTADO ESTA DENTRO DEL CATALOGO, TODO ESTO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

CAPITULO VIII
DISPOSITIVA
SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, OÍDA LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO A: Esta juzgadora se declara competente para conocer y decidir de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal. PUNTO PREVIO B: se admite PARCIALMENTE las excepciones interpuesta por la Defensa Privada ABG. CARLOS CARPIO INPREABOGADO N° 60.296. Presentado en fecha 19/01/2023 y recibida por este Despacho en fecha 19/01/2023, (el cual se da por reproducido), tomando en consideración que se ha sobreseído el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE la ACUSACIÓN FISCAL interpuesta por el Fiscal 15° del Ministerio Público presentada en fecha 14/12/2022, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y recibida por este tribunal en fecha 14/12/2022 en contra de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, por lo cual se admite el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y el delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA previsto y sancionado en el articulo 103 numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina, en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, Ahora bien, quien aquí decide, considera que no existe elemento que determine el daño o lesión alguna en la humanidad de la víctima, vista que en la Experticia N° 3560-508-5607 de fecha 27 de Octubre del año 2022 que riela en el folio sesenta y siete (67) del expediente concluye que no existe ningún tipo de daño o lesiones, por lo que este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1° primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que señala la Sentencia N° 141 de fecha 05/05/2005 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Ontiveros que: “el proceso penal está compuesto por una serie de etapas que van dirigida a cumplir un objeto especifico (la búsqueda de la verdad), comprende tres (03) aspectos resaltantes: 1-determinar la existencia de un hecho punible, 2-individualizar e identificar a los presuntos autores o participes del delito y 3- sustentar el juicio oral y público en base a los elementos de convicción recabados”. SEGUNDO: Se admiten las siguientes pruebas presentadas por el Ministerio Público, ya que son consideradas por esta Juzgadora como legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, como los son: EL ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 26/10/2022, ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 0405-22 DE FECHA 26/10/2022, EXPERTICIA DE RECONOCMIENTO TECNICO Y EXTRACCION DE CONTENIDO N° 1250-22 DE FECHA 26/10/2022, EXPERTICIA DE COHERENCIA TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA N° 1249-22 DE FECHA 20/10/2022, ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 27/10/2022, ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 27/10/2022, COMUNICACIÓN DE FECHA 11/11/2022, COMUNICACIÓN DE FECHA 11/11/2022, CONSTANCIA DE ESTUDIOS DE LA CIUDADANA ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE DE FECHA 26/10/2022, EXPEDIENTE ESTUDIANTIL DE LA CIUDADANA ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, RECORD DE CALIFICACIONES DE LA CIUDADANA ENNY PORTILLO, COMUNICACIÓN DRHH-RLC/11/2022 DE FECHA 18/11/2022, COMO TESTIMONIALES SE ADMITEN LA DECLARACION DE LOS FUNCIONARIOS ANGEL ZAPATA, GILBERT SAEZ, ANDRIS TORREALBA, MARIO CARABALLO, SOLEY RUMIAN, XIOMEL CASTILLO, SANDRO GUERRERO, TESTIMONIO DE LOS CIUDADANOS DULCE, I.M.P.M., AMERICA, RIVAS JOSE, PEDRO OLMOS, EUGENIO BRITO. TERCERO: Se admite el principio de la Comunidad de la Prueba. SEGUIDAMENTE ADMITIDA COMO FUE LA ACUSACIÓN, SE LE CEDE NUEVAMENTE LA PALABRA AL IMPUTADO (supra mencionados), imponiéndosele de las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, conforme a lo establecido en los artículos 40 al 42 del Código Orgánico Procesal Penal y el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el articulo 375 ejusdem; siendo que la imputada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, manifiestan en voz alta, libre de coacción y apremio: “ADMITO LOS HECHOS, A LOS FINES DE QUE ME OTORGUE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO. ASÍ MISMO ME COMPROMETO CON LAS OBLIGACIONES ASIGNADAS POR ESTA JUZGADORA. ES TODO”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA VICTIMA LA CIUDADANA PAREDES MORGADO INES MANUELA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 19.608.643, quien expuso: “Si estoy de acuerdo en que se le otorgue la Suspensión Condicional del Proceso a la ciudadana Enny Portillo. Es todo”. CUARTO: Vista la admisión de los hechos, por parte de la imputada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, a los fines de hacer uso de uno de los medios alternativos de la prosecución del proceso, y por cuanta dicha solicitud se encuentra ajustada a derecho, es por lo que este Tribunal ACUERDA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 361 todos del mismo texto penal adjetivo vigente. QUINTO: Se impone a la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919, de conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la ciudadana deberá cumplir con las siguientes condiciones: REALIZAR TRABAJO COMUNITARIO POR UN LAPSO DE TRES (03) MESES EN LA SALA DE REHABILITACION “AGUACATAL”, el cual deberá cumplir acudiendo a las convocatorias que le realice este Tribunal, y una vez concluida con dicha obligación, este tribunal procederá a dictar decisión que certifique el cumplimiento de la misma. Quedando bajo la supervisión del Tribunal. SEXTO: En cuanto a la medida de coerción personal este tribunal acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 3°-Presnetaciones cada Treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo y 9°- Estar atento al proceso que se le sigue hasta que culmine su trabajo comunitario. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA FISCAL 16° DEL MINISTERIO PUBLICO LA ABG. VANESSA VITALE, QUIEN EXPONE: “Esta representación fiscal procede a realizar la apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, en virtud que estamos en un delito que atentan con un menor de edad, así mismo invoco el interés superior del niño, consta inserto en el expediente los video a los cuales fue sometido el niño, consta inserta en el expediente una negativa no acreditaba a la ciudadana del manejo para llevar a cabo el manejo a la víctima, razón solicito se suspenda la presente decisión y que se aun tribunal de alzada quien se pronuncie al respecto. Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA ABG. CARLOS CARPIO, QUIEN EXPONE: “Vista y oída la defensa por el fiscal del Ministerio Publico a través de la cual alega, la apelación bajo el efecto suspensivo, esta defensa solicita a este tribunal dejar sin efecto dicho planteamiento, en virtud de que dicha apelación no cumple con los requisitos establecidos por considerar que la misma no fue debidamente fundamentada lo que le impide a este honorable juzgado declarar con lugar dicha solicitud y más aun en el entendido de que tenemos la anuencia de la ciudadana víctima del caso que nos ocupa, donde fue clara y precisa al manifestarle a este órgano jurisdiccional la voluntad o el estar de acuerdo con dicha decisión, asimismo, es de notar que los delitos admitidos por esta juzgadora fueron delitos de Usurpación Y Ejercicio Ilegal De La Medicina, que si analizamos la pena a aplicarse en el primero es de 2 a 6 meses lo que lo coloca en el cumulo de delitos considerado como delitos menos grave lo cual es procedente la aplicación de la Suspensión Condicional Del Proceso, así mismo, el delito del Ejercicio Ilegal De La Medicina lo que establece es una pena pecuniaria, y en el entendido de que son delitos que no son considerados graves o de lesa humanidad, y la intención del legislador de incorporar la suspensión condicional del proceso fue precisamente resolver estos casos de pena menor y así evitar la activación de una maquinaria judicial y mucho menos cuando no existe un pronóstico de condena en el mismo, así las cosas ciudadana juez y vista la conformidad de la victima que es la columna vertebral del proceso y vista su manifestación o su acuerdo en que suspenda; no comprende esta defensa porque seguir obstaculizando un proceso, porque dar una satisfacción al estado y así también obtener una pena de menor entidad pero se obtiene una pena, cuanto tengo que plantear en su defecto. Es todo”. Oído la exposición de las partes y visto el efecto suspensivo ejercido por la fiscalía del ministerio público, SE ACUERDA remitir a la Corte de Apelaciones en un lapso no mayor de 24 horas, a los fines de emitir pronunciamiento. Se mantiene la medida dictada por este tribunal y no se materializa hasta que el tribunal de alzada se pronuncie. Se terminó siendo las 06:30 horas de la tarde, se da por terminada la presente audiencia. Es todo.-

SEXTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente, la contestación de la defensa privada y el fundamento establecido por la Juez de Control, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones observa lo siguiente:

En primera instancia, el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo incoado por el recurrente, versa en torno a su inconformidad respecto al sobreseimiento otorgado por la recurrida del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, a favor de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, en la causa signada bajo el alfanumérico 3C-26.647-21 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia).

En este orden de ideas, resulta menester destacar que la posibilidad recursiva, contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien se extiende a cualquier decisión dictada en audiencia, excluyéndose la audiencia de juicio oral y público; en este caso en audiencia preliminar, operará siempre y cuando la referida decisión ordene la libertad del acusado y se trate de alguno de los delitos expresamente indicados en dicha norma, aunado a ello el sujeto procesal debe estar legitimado para ejercerlo, en este caso el facultado para actuar es el representante del Ministerio Público, quien para lograr el pretendido Efecto Suspensivo de la ejecución de la decisión impugnada, debe interponerlo durante la audiencia celebrada y en forma oral.

Para mayor abundamiento, esta Sala se permite traer a colación lo dispuesto por el legislador sobre este recurso, el cual en el artículo in comento dispuso

“…Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite. …..”. (Subrayado y Negrillas de esta Sala).

En relación al Recurso de Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

“…El efecto suspensivo.

Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.

Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.
Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.
Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.

El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.

La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…”.(Negrillas y Subrayado añadido).

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nº 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación, estableciendo:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Subrayado nuestro).

En atención a los señalamientos que anteceden, considera esta Alzada, que el Efecto Suspensivo tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la Ley Penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados.

Esgrimido lo anterior, en cuanto a la conceptualización que se concibe en el ordenamiento jurídico penal venezolano, respecto al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo esta Superioridad, de seguidas realiza las consideraciones siguientes:

El representante del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, toda vez que el Juzgado a quo acordó decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82, con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, así como también acordó previa admisión de los hechos, la suspensión condicional del proceso, a favor de la acusada de autos, por la comisión del delito de EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA, previsto y sancionado en el artículo 103, numeral 2° de la Ley del Ejercicio de la Medicina y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal..

En ese sentido este Órgano Colegiado después de efectuar el correspondiente análisis de los alegatos de las partes así como de la decisión impugnada, observa este Ad Quem que la decisión dictada por la Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional estuvo ajustada en derecho, por cuanto, se desprende que de la calificación jurídica por la cual el tribunal a quo, acuerda el sobreseimiento de la causa es por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82, con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones a los fines de dar contestación a la presentes denuncias, por parte de la representación fiscal abogada VANESSA VITALE, que al momento de la recurrida explanar los fundamentos de hecho y derecho, lo realizó de la siguiente manera:

“…Ahora bien, unas vez observado y analizado como han sido los fundamentos de hecho y, lo sucedido en la celebración de la Audiencia Preliminar; este Tribunal observa que, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes vigente para el momento en el que ocurrió el hecho, y del análisis efectuado a las actas procesales que integran el presente asunto penal y, de la investigación practicada por el Ministerio Público, tales artículos establecen lo siguiente:
Artículo 406: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
1°.-Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previsto en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este código...”(Código Penal)
Artículo 82: “En el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajara de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales..” (Código Penal)
Artículo 217: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes...” (Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes).

Por otra parte, la doctrina establece que, debe existir la intención o el dolo de la persona (sujeto activo) de matar, el cual vendría acompañado con el deseo, la necesidad y el impulso de causar el daño a otro (sujeto pasivo), pero al no ser completamente ejecutado sentiría ira, molestia y decepción, es decir, un estado de vacio no saciado, así allá realizado todos los actos necesarios para que el delito se consume, pero dicha consumación no tiene lugar por hechos o causas independientes de su voluntad, en tal caso sería frustrado; es importante señalar que del análisis del presente expediente, se determina que no existe elemento que determine el daño o lesión alguna en la humanidad de la víctima, visto que en la Experticia N° 3560-508-5607 de fecha 27 de Octubre del año 2022 se concluye que no se aprecio lesiones ni limitaciones que tengan que ver con el hecho, por lo que el hecho objeto del proceso no se le puede atribuir a la imputada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919 en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, ya que se hace necesario el cumplimiento de los supuestos establecidos en la norma, es decir, que se tiene como premisa que uno de los requisitos necesarios para que se configure el tipo penal señalado, es que el autor del hecho posea la intención de causar un daño a otro.
Visto lo anterior, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1° primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que señala la Sentencia N° 141 de fecha 05/05/2005 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Ontiveros que: “el proceso penal está compuesto por una serie de etapas que van dirigida a cumplir un objeto especifico (la búsqueda de la verdad), comprende tres (03) aspectos resaltantes: 1-determinar la existencia de un hecho punible, 2-individualizar e identificar a los presuntos autores o participes del delito y 3- sustentar el juicio oral y público en base a los elementos de convicción recabados”.
En virtud de lo antes explanado, se decreta el SOBRESEIMIENTO en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento en el ocurrió el hecho), el cual entre otras cosas, establece:
“Articulo 300. El Sobreseimiento procede cuando:
2. ….. El hecho objeto del proceso no se realizo…..”.

En razón de ello, esta disposición se refiere a la acción (elemento de la teoría general del delito); sin embargo, prevé dos supuestos, el primero: el hecho objeto del proceso no se realizo y el segundo: el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado o imputada; en el primer supuesto está referido al objeto del proceso, es decir, que el hecho investigado no se verifico en realidad, no hay hecho, por lo que es considerada una causal objetiva; y en el segundo supuesto, hace alusión al establecimiento de la autoría o participación de una persona determinada en los hechos objeto de la investigación, considera como una causal subjetiva. Asimismo en cuanto a la comprobación del hecho objeto del proceso, ello está referido a la clara e inequívoca demostración de la comisión del hecho y a la comprobación de las circunstancias que lo acompañaron, sin lo cual no existiría el delito que perseguir. Por lo tanto, cuando se habla de inexistencia del hecho objeto del proceso como causal de sobreseimiento es importante señalar que nos estaríamos refiriendo a que luego de iniciada la investigación por el Ministerio Publico, en virtud de denuncia, querella o de oficio, se llego a la conclusión que ninguna persona lo cometió, es decir, que dicha acción u omisión nunca se concreto en realidad porque ninguna persona lo cometió.
Al respecto, el doctrinario Raúl Eduardo Torres Bas, ha señalado lo siguiente:
“…de la hipótesis en la que luego de reunidos los elementos de juicio propios de la tarea investigativa del instructor, este encuentra al merituar aquellos, que el hecho material o histórico, la alteración que produce en el mundo exterior una conducta humana que podría definir la transgresión a una norma penal sustantiva, nos e ha dado. Es decir, que teniendo presente que el objeto del proceso, considerado como fin es el hecho humano, positivo o negativo, si este último no se ha producido, corresponde sobreseer.
En palabras más simples que no exista la fase fáctica que permita tener por acreditada una realidad objetiva, o como se ha dicho autorizadamente, que en este caso falta la materia objeto del juicio…”
Por otra parte, el autor Gabriel Darío Jarque, en su obra “El Sobreseimiento en el Proceso Penal, Doctrina y Jurisprudencia”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Año 1997, pp. 25, 26, refiriéndose a la circunstancia de que el hecho investigado no se cometió, señala lo siguiente:
“…El objeto primario al cual tiende la instrucción penal es a comprobación de la existencia de un hecho delictuoso…no ha existido aquella conducta que provoco la apertura del proceso penal. Se trata, como apunta Ricardo Núñez, de la inexistencia física del hecho objeto de la investigación (…).Bertolio la define como la (certeza-negativa) por la falta de indicios racionales de que el hecho no se perpetro, es decir no se cometió…”

De igual forma es importante indicar que existe otro caso que permite ejemplificar el supuesto “el hecho objeto del proceso no se realizo”, como lo sería el que una persona muere a causa de una caída por motivo imputable a ella misma. En este supuesto el Ministerio Publico iniciara la correspondiente investigación, generalmente de oficio, y una vez realizadas las diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento del hechos concluye que la persona cayo por encontrarse en estado de ebriedad (ejemplo). En este supuesto si bien se confirma la existencia de una persona fallecida, que sería el resultado requerido para que se configure el delito de homicidio, se demuestra que no existió acción u omisión alguna de parte de persona alguna que vendría a ser el sujeto activo de la relación típica.

En este sentido y por todo lo antes expuesto, este Juzgado decreta el SOBRESEIMIENTO en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1° primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal..:”

Con relación a la decisión recurrida supra transcrita, se observa que la Juzgadora de merito, consideró que la investigación penal realizada y de los elementos de convicción en los que sustentó el escrito acusatorio en contra de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, no fue posible demostrar la ocurrencia del hecho punible en cuestión, por cuanto de los mismos no fue posible advertir que la víctima de autos haya sufrido lesión alguna o que la imputada de autos haya dirigido acciones tendientes a quebrantar la vida del infante hoy víctima, por lo que no puede ser configurado de esta manera la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82, con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentess. Ya que la representación fiscal aportó elementos de convicción que comprometieren penalmente al ciudadano supra mencionado.

En este sentido, quienes aquí deciden observan que a lo largo de la parte motiva de la decisión recurrida, la Jueza a quo realizó una correcta motivación, analizando los distintos elementos de convicción aportados en el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal; tanto las pruebas testimoniales promovidas; tales como los testimonios de los funcionarios, víctimas, testigos, y así como un análisis a las pruebas documentales promovidas por la representación fiscal.

Concluyendo la Jueza a quo, que los hechos enunciados por parte de la representación fiscal en su escrito acusatorio no pueden subsumirse bajo la figura del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82, con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por tanto estimó que el hecho punible no ha ocurrido ya que la acción desplegada por la acusada de autos no se logró encuadrar bajo la figura del referido tipo penal, efectuando de esa manera la juzgadora a quo, en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar un correcto control formal y material del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal del Ministerio Público, cumpliendo con su labor contralora que se ejerce en la fase intermedia del proceso penal venezolano.

Partiendo de lo anteriormente dicho, resulta importante resaltar la finalidad que le fue otorgada a la fase intermedia del proceso o la audiencia preliminar, siendo criterio del maestro, CLAUS ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal, lo siguiente:
‘
“…La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)”

De igual forma con relación a la fase intermedia del proceso penal y el control de la acusación fiscal, se trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 487, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en donde con carácter vinculante dispuso:

“…En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado…” (negritas de esta corte de apelaciones).

Siguiendo con el tema de la audiencia preliminar, y el control formal y material de la acusación, la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1303 de fecha veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005), con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...”

De modo semejante, la Sala Constitucional en sentencia N° 452 de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil cuatro (2004), estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Por otra parte, respecto a la posibilidad del Juez de Control de dictar un sobreseimiento definitivo al momento de la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional en sentencia Nº 487-19, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), sostuvo que:

“…el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.

Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.

(omisis)…

Asimismo, señaló que en el supuesto de que no se evidencie o vislumbre dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, con lo cual se evita la “pena del banquillo”, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio oral, con todas las repercusiones negativas que ello puede tener para su honor y reputación

(omisis)…
Luego, no habrá pronóstico de condena cuando la acusación sea infundada, es decir, cuando no existan buenas razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio formulado por el Fiscal.

Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.

En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.

Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley…”.

En efecto, tal como se refleja del criterio vinculante supra citado, el Juez de control, al momento de celebrar la audiencia preliminar deberá hacer un control formal y material de la acusación presentada, tanto por el Ministerio Público o el acusador particular propio, de ser el caso, evaluando en primer lugar que dichos escritos acusatorios cumplan a cabalidad los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada…”

De la norma antes transcrita observamos que el legislador, estableció que la acusación es uno de los actos conclusivos, en donde el Fiscal del Ministerio Público lo sustentara siempre y cuando “…estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público. …”, al igual que los presupuestos en los cuales se asientan las bases para fundar la acusación.

De seguidas, una vez formulado este control formal de la acusación, procederá el Juez de control a realizar un control material de la acusación, consistente en evaluar los fundamentos aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, en donde razonadamente expondrá si los hechos objeto de la acción penal son punibles y bajo que tipo penal se subsumen, además deberá indicar si existen suficientes elementos de convicción que conlleven a la necesidad de celebrar un juicio oral y público a los fines de debatir las pruebas aportadas al proceso.

Por el contrario, de estimar el Juez de Control que al momento de la celebración de la audiencia preliminar, el Ministerio Público acusó por una acción que no se subsume dentro del tipo penal que se le acusa al imputado, por cuanto el hecho punible en cuestión no existió, no se generaron los presupuestos procesales o condiciones objetivas de punibilidad para que se configure dicho tipo penal, o simplemente el hecho si existió pero no aportó prueba alguna, o las que hubiere presentado fueron insuficientes, inútiles, o impertinentes a los fines de ser debatidas en una futura fase de juicio oral y público; y por lo tanto no pueda vislumbrar un pronóstico serio que en el debate oral y público se pueda ser comprometida la responsabilidad penal del o los imputados mediante una sentencia condenatoria, el Juez deberá declarar inadmisible el escrito acusatorio y dictar el sobreseimiento definitivo de la causa.

Respecto a este particular, es criterio sostenido por parte de nuestro Tribunal Supremo de Justicia que la acusación se tendrá como infundada cuando: a) El acusador no aporte ninguna prueba; b) El acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral. (Vid Sentencia Nº 1676, de fecha tres (03) de agosto de dos mil siete (2007), Sala Constitucional).

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, en el caso sub júdice, considera esta Alzada que la decisión proferida por la Juzgadora de instancia, cumplió cabalmente con lo establecido en el ordenamiento jurídico y los criterios vinculantes fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al realizar el control formal y material del escrito de la acusación fiscal, formulada por la Fiscal Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada VANESSA VITALE, pues la misma no logró demostrar la ocurrencia o corporeidad del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, atribuido a la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, teniendo como consecuencia al termino de la celebración de la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numeral 1º y 313, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“Artículo 300: El sobreseimiento procede cuando:
1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada

Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o la Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(omisis)…
3.- Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley…”

En razón a las disposiciones legales y jurisprudenciales esta Sala precisa que la recurrida, realizó un correcto análisis al momento de declarar el sobreseimiento en los términos previstos en el artículo 300, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el órgano jurisdiccional llevó a cabo el procediendo de la subsunción de los hechos en la norma, en este entendido al ser la subsunción es la operación mental en virtud de la cual se vincula un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho, y en razón de ello, revisó y analizo cada una de las particularidades del caso de marras, observando así esta Alzada que el Ministerio Público no logró demostrar la corporeidad del delito por el que fue acusada y sobreseida la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, bien a saber el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82, con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentess.

En este aspecto, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 establece:

“Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años...”

Por su parte, el artículo 406 prevé las especies calificantes del delito de homicidio intencional, los cuales en razón de los medios de comisión, modo y la vinculación entre sujeto activo y pasivo agravan la pena a imponer, rezando el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo...”

Mientras tanto, el artículo 80 del Código Penal prevé las modalidades del delito circunstanciado, tal como lo es la frustración o el delito frustrado, de la siguiente manera:

“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…” (Negritas Propias)

Pues bien, del estudio detallado de la norma penal sustantiva, así como de los presupuestos y la motivación explanada por la recurrida, observa y comparte esta Alzada el criterio sostenido por la Juzgadora a aquo, en razón que la representación fiscal del Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo no logró demostrar la corporeidad o consumación del delito por el cual se acusa a la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, ya que bien como mencionó la recurrida en su motivación:

“…es importante señalar que del análisis del presente expediente, se determina que no existe elemento que determine el daño o lesión alguna en la humanidad de la víctima, visto que en la Experticia N° 3560-508-5607 de fecha 27 de Octubre del año 2022 se concluye que no se aprecio lesiones ni limitaciones que tengan que ver con el hecho, por lo que el hecho objeto del proceso no se le puede atribuir a la imputada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, titular de la cédula de identidad N° V-23.568.919 en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° concatenado con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, ya que se hace necesario el cumplimiento de los supuestos establecidos en la norma, es decir, que se tiene como premisa que uno de los requisitos necesarios para que se configure el tipo penal señalado, es que el autor del hecho posea la intención de causar un daño a otro…”

Por lo que es importante resaltar por parte de esta Sala 2 de la Corte de apelaciones, la teoría general del delito, que como bien se sabe, esta teoría es un sistema metódico de verificación de ciertos elementos, que cuando convergen todos y cada uno de ellos, generan como resultado la perpetración de un Delito.

Estos elementos que verifica la Teoría del Delito no son otros que: 1) la acción (conducta exteriorizada por un sujeto que comprende la acción u omisión que da como resultado la suscitación de un hecho), 2) la tipicidad (implica que la conducta de acción u omisión ejecutada por el sujeto, se encuadra dentro de los extremos de un supuesto punible sancionado en la ley penal sustantiva), 3) la antijuricidad (se refiere a que la conducta se contraponga al modelo idóneo de comportamiento establecido por las leyes), 4) la culpabilidad (deben existir lícitos y fundados elementos de convicción que señalen y demuestren que fue el sujeto objeto de persecución penal el que inequívocamente perpetro el delito) y 5) la punibilidad (esta comporta que la acción desplegada por el sujeto no solo se encontré tipificada en la ley, sino que también lay establezca una sanción con la cual se castigue la conducta).

Ahora bien, cuando aplicamos esta teoría general del delito al caso bajo estudio vemos pues que en primera instancia no pudo ser demostrada la corporeidad del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en razón que la víctima de autos, cuyos datos se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, haya sido objeto de una acción tendiente a acabar con su vida, no existiendo lesiones ni vejamen alguno en su humanidad, ni micho menos indicó el Ministerio Público en su escrito acusatorio que la acusada de autos haya desplegado una conducta tendiente a causar la muerte de la presunta víctima de autos.

Por lo tanto, al no existir uno de los elementos esenciales del delito, mal podría atribuírsele un hecho punible a un ciudadano, toda vez que la acción realizada por la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, no se configura bajo los supuestos típicos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que el hecho punible no existió.

Por otra parte respecto al tema de particular de la motivación, se trae a colación el criterio doctrinario expuesto por el jurista, De La Rúa (1968,149):

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución...”. (Cursivas de esta Sala).

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales indispensables para que exista el proceso y por ende de la sentencia o del fallo judicial.

Así mismo, De La Rúa, justifica la necesidad de motivar la resolución judicial, al estimarla como:

“…garantía Constitucional de justicia fundada en el régimen Republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires)... “(Cursivas de esta Sala).

Sobre esta base, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Ello así, el Código de Ética del Juez establece en referencia a las argumentaciones que debe inexorablemente plasmar el administrador de justicia en toda sentencia judicial, lo siguiente:

“…Artículo 10. Las argumentaciones e interpretaciones judiciales deberán corresponderse con los valores, principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico…” (Destacado de este Tribunal Colegiado).

En este sentido, la debida motivación o fundamentación de las decisiones judiciales representa el principio y la garantía Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso, aplicado a la función jurisdiccional, sirviendo de acopio para la legitimidad de la misma.

Así bien, una vez analizada la presente denuncia, y con fuerza en la motivación que antecede, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente puesto que la decisión proferida por la Juzgadora de instancia se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico patrio, evidenciado quienes aquí deciden que.la decisión sub examine, se realizó de forma motivada, explanando los fundamentos de hecho y derecho, por los cuales declaró el sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, de conformidad con el artículo 300, numeral 1º de la Ley penal adjetiva, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma se encuentra debidamente motivada y fundamentada

En consecuencia, con base a los razonamientos antes expuestos al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, estima esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, por la representación fiscal, abogada VANESSA VITALE, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual el prenombrado juzgado, acordó el sobreseimiento de la causa, a favor de la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la abogada VANESSA VITALE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua.

SEGUNDO: Se admite y se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo ejercido por la abogada VANESSA VITALE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), por el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado acordó el sobreseimiento de la causa, a favor de la acusada ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión supra indicada.

CUARTO: SE ORDENA librar lo correspondiente, a los fines de materializar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, consagradas en el artículo 242, ordinales 3°, y 9°, a favor de la acusada ciudadana ENNY ALEXANDRA PORTILLO MORFE, consistentes en; presentación periódica cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo, prohibición expresa de salir del país, y estar atenta al proceso.

QUINTO:ORDENA remitir la causa al Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que de cumplimiento con lo aquí decidido.

Regístrese la presente sentencia, remítase el expediente en su oportunidad legal.

LOS JUECES DE LA SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES,

Dr. PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ
Juez Superior Presidente

Dr. MICHAEL MIJAIL PEREZ AMARO
Juez Superior Ponente

Dr. ADAS MARINA ARMAS DIAZ
Jueza Superior

Abg. LEONARDO HERRERA
Secretario

En la misma fecha se cumplió rigurosamente con lo ordenado en el auto anterior.

Abg. LEONARDO HERRERA
Secretario

Causa 2Aa-266-23 (nomenclatura alfanumérica interna de esta Corte de Apelaciones).
CAUSA Nº 3C-26.647-22(nomenclatura alfanumérica interna de ese Juzgado).
PRSM/MMPA/AMAD /ar.-