TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE ACTORA:
GIUSEPPE MURO COLITTO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.973.247, en su propio nombre en su carácter de miembro de la sucesión del finado CARLOS MURO CRISTIANO, y en su carácter de apoderado de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO y MARISA MURO COLITTO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.926.617 y V-9.965.161, respectivamente, y tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.972.643. APODERADOS JUDICIALES: APARICIO GÓMEZ VELEZ, FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ, HENRY SANABRIA NIETO y MILENA MARIELA PÉREZ RUEDA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.533, 42.069, 58.596 y 82.043, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
INVERSIONES SIN FIN, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1975, bajo el Nº 87, Tomo 24-A-Sgdo. APODERADO JUDICIAL: LUIS ALFREDO SANTAELLA, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-21.344.465, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 252.470.
MOTIVO:
ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE COSTAS PROCESALES
(INCIDENTE CAUTELAR)

Objeto de la Pretensión: Oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, a la medida preventiva de embargo, decretada en fecha 15 de noviembre de 2021, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, y ampliada por decisión de fecha 27 de enero de 2022.
I
ACTUACIONES EN ALZADA

Por auto de fecha 19 de octubre de 2022, se dieron por recibidas las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2022, por el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que desechó la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida de embargo preventivo decretada en el juicio de estimación e intimación de costas procesales, incoado por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre en su carácter de miembro de la sucesión del finado CARLOS MURO CRISTIANO, y en su carácter de apoderado de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO y MARISA MURO COLITTO, y tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., por haber sido hecha de manera extemporánea por tardía y no haber probado nada en el lapso probatorio, manteniéndola en toda su fuerza y eficacia.

Oída en el efecto devolutivo la apelación interpuesta en el incidente cautelar, el juzgado de la causa, acordó la remisión de éste, conjuntamente con el juicio principal, mediante auto de fecha 5 de octubre de 2022, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, la cual previa distribución le asignó el conocimiento de la causa a esta alzada.

Por auto de fecha 19 de octubre de 2022, se dieron por recibidas las actuaciones, en relación al incidente cautelar y se fijaron los lapsos para su instrucción, en segundo grado de conocimiento.

En fecha 2 de noviembre de 2022, el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, en el cual, luego de realizar una breve reseña de las actuaciones procesales llevadas a cabo por ante el juzgado de la causa, alegó que el juicio, desde un principio fue instaurado en clara y flagrante violación al debido proceso, lo que fue denunciado ante el juzgado de la causa, quien en la decisión recurrida, señaló que las mismas correspondían a defensas previas propias de las oponibles en el juicio principal para rebatir el fondo de lo controvertido, cuando lo cierto es que no se trata de tales defensas previas, sino de cuestiones procesales que atañen a la valida existencia del proceso mismo y su válida prosecución y sobre lo cual debió pronunciarse el juez de primera instancia dada la envergadura y gravedad de tales cuestiones.
Que se trata de violaciones de orden constitucional que, dada su magnitud, debieron ser abordadas in limine litis por el juzgador de primer grado y decididas con prescindencia a cualquier otro asunto o consideración procesal, habida cuenta que se esta en presencia de un proceso indebidamente instaurado, en el cual el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, quien fue citado como representante de la demandada, no ostenta dicho carácter, amén de que el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, carece de capacidad de postulación necesaria para incoar la demanda, y, pese a ello, el juicio ha continuado su curso, cuando se imponían de pleno derecho resolver las situaciones jurídicas planteadas antes de entrar a considerar el mérito del recurso de apelación, por lo que, solicitó que este tribunal, previo a cualquier otro pronunciamiento, decidiera los mismos.
En primer punto, alegó la nulidad del auto de admisión de la demanda, por falta de capacidad de postulación del actor, así como todas las actuaciones subsiguientes, pues dicho ciudadano asumió la representación de todos y cada uno de los sucesores del finado CARLO MURO CRISTIANO, no acreditando la existencia de dicha sucesión, su condición de sucesor, ni las de sus mandantes, pues no acompañó a la demanda los títulos demostrativos de ello. Asimismo, alegó que el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, no era abogado de profesión, por lo que, carecía de capacidad de postulación para incoar demanda en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., en representación de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MUTO, MARISA MURO COLITTO y en su condición de tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, por lo que, la demanda debió ser inadmitida por ser contraria a las disposiciones de los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, lo que solicitó fuese declarado por este tribunal, conforme lo establecido en los artículos 206 eiusdem, 26, 49 y 257 constitucionales, y fuese anulada la medida preventiva de embargo decretada.
El segundo punto previo alegado por la demandada, se refiere a la petición de nulidad del auto de admisión de la demanda, por falta de legitimación ad causam del ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, como representante legal de la parte demandada, el cual lo fundamentó en que era carga de la parte actora indicar las personas naturales que debían ser citadas para que representasen válidamente a la parte demandada cuando ésta es una persona jurídica, para el acto de la contestación y demás actuaciones procesales, por lo que, dicha representación debía recaer sobre las personas naturales que, por sus estatutos, están llamadas a representarla válidamente. Que en el caso en concreto, la representación de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., según sus estatutos, la ejercen de manera conjunta el presidente y vicepresidente, de acuerdo a las cláusulas octava y novena. Que en la actualidad el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, ejerce el cargo de vicepresidente de la empresa, mientras que el cargo de presidente se encontraba vacante en razón del fallecimiento del ciudadano CARLO MURO CRISTIANO. Que era importante señalar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00280 de fecha 15 de julio de 2019, dictada en el juicio de nulidad de actas de asambleas de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., que dió origen al juicio principal de estimación e intimación de costas del cual deviene el presente incidente cautelar, declaró la nulidad de las asambleas accionadas, debido a que la convocatoria de las mismas las había realizado, de manera individual, el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, determinando la Sala, en su fallo que “…cuando las convocatorias fueron realizadas de manera unilateral por uno solo de sus administradores, como fue en el presente caso por su vice-presidente ciudadano Nicola Floro Carulli, esta Sala constata que palmariamente se incurrió en la infracción de los estatutos sociales de la compañía…”, por lo que, la parte actora, aun a sabiendas de que la valida representación de la compañía, en juicio, debía ser ejercida de manera conjunta por el presidente y vicepresidente, obvió dicha circunstancia en la demanda, lo que, según su entender, determinar la nulidad del auto de admisión de la demanda.
En cuanto al mérito del incidente cautelar, alegó el vicio de falso supuesto contenido en la decisión recurrida, en relación a la extemporaneidad de la oposición a la medida cautelar decretada, por cuanto no era cierto que la citación de la parte demandada, por intermedio de su apoderado, haya surtido efectos procesales en fecha 8 de junio de 2022. Que dicha afirmación del juzgador de primer grado, además de falta y tendenciosa, constituía un error inexcusable, que denota un grosero despropósito de perjudicar a la demandada, merced de la realización de un cómputo deliberadamente acomodaticio de los lapsos procesales con la finalidad de aparentar una inexistente extemporaneidad. Que en efecto, en fecha 9 de junio de 2022, compareció en forma personal el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, en su carácter de representante de la parte demandada, asistido por el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en el juicio principal y por medio de actuaciones separadas se dio por citado y otorgó poder apud-acta a los abogados JESLIA COROMOTO VERGARA BORJAS y LUIS ALFREDO SANTAELLA, para que, conjunta o separadamente, lo representasen en el juicio. Que tales actuaciones fulminan la peregrina afirmación del juez de primer grado, toda vez que la citación personal ocurrió el 9 de junio de 2022 y no el 8 del mismo mes y año, como indicó el tribunal, por lo que, los efectos de la misma comenzaron a transcurrir a partir del 10 de junio de 2022. Que era preciso señalar que aún cuando las diligencias en mención aparecieran fechadas el día 8 de junio de 2022, eso ocurrió debido al mecanismo de consignación de actuaciones procesales a través de correo electrónico al despacho virtual, que imponía la exigencia de colocar como fecha exacta el día correspondiente a su envió virtual, para lo cual, el secretario del tribunal, debía, una vez recibido el correo, informar por la misma vía, el día y la hora para comparecer a la sede del tribunal y consignar de manera física las diligencias o escritos de manera impresa firmados. Que en razón de ello, las diligencias fueron enviadas vía correo electrónico el día miércoles 8 de junio de 2022 y consignadas en forma física el día 9 del mismo mes y año. Por lo que, la citación personal del ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, como supuesto representante de la parte demandada comenzó a surtir efectos a partir del día siguiente a su consignación física en el expediente, esto es, el 10 de junio de 2022, siendo éste el primer día de despacho de los establecidos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para realizar oposición a la medida cautelar. Siendo así, el 14 de junio de 2022, fecha en que se envió vía correo electrónico el escrito de oposición a la medida preventiva, el último día para realizar dicha actuación, siendo consignado en forma física en fecha 15 del mismo mes y año, en razón de la cita que, para tal efecto, se le concedió.
En cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, relativos al periculum in mora y el fumus boni iuris, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegó que estos no se encontraban satisfechos en el presente caso, y que los mismos debían coexitir, puesto que la concurrencia de éstos era un requisito de insoslayable cumplimiento. Que no basta la simple afirmación del demandante de la existencia de los mismos, sino debe ser probada su existencia, mediante medios de pruebas idóneos que puedan hacer surgir en la mente del juzgador, al menos, una presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual no fue acreditado fehacientemente por la parte demandada, sino que simplemente argumentó una posibilidad cierta que el cincuenta por ciento (50%) de las acciones, fuesen vendidas, cedidas, traspasadas o dispuestas en alguna forma, mediante un acto de disposición por parte de su propietario, ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, quien a su vez ostenta el carácter de administrador, accionista y vicepresidente de la parte demandada, siendo además quien, de los tres (3) accionistas, el único que irregularmente interviene de manera directa en la administración y manejo, sin ningún tipo de control, de la empresa demandada, lo que potencia la posibilidad cierta que sobre el porcentaje accionario que le pertenece se ejecuten actos que involucren la disposición de sus acciones, para insolventarse irregularmente. Que ello fue lo que se limitó la actora en señalar al momento de justificar la medida peticionada, como argumento de que la ejecución del fallo podría quedar ilusoria. Alegó que dicha posibilidad era inexistente desde el mismo momento en que un eventual tercero fuese adquirir las acciones de una compañía anónima, sin verificar previamente el ejercicio del derecho de preferencia por parte de los demás accionistas. Que aunado a ello, en el supuesto negado que su representado pudiese vender las acciones de la compañía a un tercero, eso no haría ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que el capital accionario de una compañía está constituido por determinados activos y valores, que subsisten y continúan siendo de su propiedad, aun en caso de venta de acciones.
Que el tribunal de la causa, en su decisión del 15 de noviembre de 2021, descartó de plano la posibilidad de que el peligro de mora pudiese configurarse en base a la latente posibilidad de que el accionista vendiese, cediese, traspasase o dispusiese de alguna forma del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, toda vez que señaló que la protección cautelar debía decretarse sólo sobre los bienes de la empresa demandada y de ninguna forma sobre los activos de uno de sus socios, quien no era parte en el contradictorio.
Que con las pruebas aportadas por la parte actora, relativas a la copia de la sentencia de interdicción civil de la ciudadana Nancy Muro Colitto, copia del poder otorgado por la ciudadana Marisa Muro al ciudadano Giuseppe Muro Colitto y de la copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2019, a lo sumo, sólo podría acreditarse, eventualmente, el fumus boni iuris, pero nunca el peligro de mora en la ejecución del fallo, el cual no fue acreditado fehacientemente, ni tampoco existen alegatos que lo justifiquen.
Alegó que había que tener presente que el único bien propiedad de la parte demandada, lo constituye una parcela de terreno y el Centro Comercial sobre ella construido, denominado “El Saman”, ubicado en la Avenida Tamanaco de la Urbanización El Marques, el cual constituye y representa su capital accionario, por lo que, el mismo se erige en garantía plena y cierta de que en ningún caso quedaría ilusoria la ejecución del fallo ante la eventual hipótesis que le fuera favorable al demandante, pues existe un bien inmueble que le garantiza la ejecución del fallo, que en ningún caso, puede ser vendido por el demandado, como accionista y administrador de la empresa, por no ostentar, por si sólo, la representación legal de la misma, siendo únicamente los socios quienes pueden decidir en asamblea convocada al efecto, la venta de cualquier activo de ésta. Por lo que, solicitó se revocase la medida de embargo preventiva decretada.
De manera subsidiaria, solicitó la sustitución de la medida preventiva, por la de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble propiedad de la parte demandada, en caso de considerarse que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser ésta menos gravosa, puesto que al tener embargados los cánones de arrendamiento que generan los locales comerciales, se tiene paralizada la única fuente de ingresos de la empresa, lo que le impide hacer frente a sus obligaciones con sus empleados, impuestos, servicios y demás gastos de mantenimiento y operatividad del Centro Comercial de su propiedad, lo que le genera daños y perjuicios, no sólo a la compañía, sino a terceros, que pueden ser evitados con la sustitución de la medida cautelar decretada.

En fecha 2 de noviembre de 2022, la abogada MERCEDES SOLORZANO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, en apoyó a los argumentos que fundamentan el decreto de la medida cautelar de embargo preventivo, así como a los argumentos sobre la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada.

En fecha 10 de noviembre de 2022, el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su antagonista; lo cual, en fecha 14 de noviembre de 2022, hizo lo propio, la abogada MERCEDES SOLORZANO MARTÍNEZ, en representación de la parte demandada.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2022, el tribunal dejó constancia de la presentación de informes y observaciones por las partes y del transcurso de los lapsos procesales, para lo cual se dijo “Vistos”, entrando el presente incidente en etapa de dictar sentencia, para lo cual este tribunal observa:
II
ANTECEDENTES

Se inició el presente incidente cautelar, mediante decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de embargo preventivo, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., hasta satisfacer la cantidad de un mil ochocientos quince bolívares con noventa y tres céntimos (Bs.D. 1.815,93), que se corresponde al doble de la cantidad demandada, más las costas procesales prudencialmente estimadas en un veinte por ciento (20%). Con la advertencia que si dicha medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, la misma sería practicada hasta por la cantidad de novecientos noventa bolívares con cincuenta céntimos (Bs.D. 990,50), por considerar satisfechos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de enero de 2022, el juzgado de la causa, con vista en la reforma de la demanda y la modificación de los montos demandados, dictó decisión en alcance a la medida, mediante la cual decretó medida de embargo preventivo, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., hasta por la cantidad de un mil ciento setenta y un millones quince mil doscientos bolívares (Bs. 1.171.015.200,oo), equivalentes al doble de la cantidad demandada, más las costas procesales prudencialmente calculadas en un veinte por ciento (20%). Con la advertencia que si dicha medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, la misma se practicaría hasta por la cantidad de quinientos ochenta y cinco millones quinientos siete mil seiscientos bolívares (Bs. 585.507.600,oo), equivalentes al monto demandado, más las costas procesales antes mencionadas. Librando despacho y oficio a los fines de su práctica.

En fecha 23 de marzo de 2022, la abogada MERCEDES SOLORZANO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal, con vista que la medida preventiva de embargo, al momento de su práctica, recayó sobre los cánones de arrendamiento de locales propiedad de la parte demandada, que se oficiara a la entidad financiera Bancamiga, a los fines que el giro de la empresa demandada, sea supeditado a lo ordenado por el tribunal, en el sentido que sólo sean recibidas cantidades de dinero, de terceros, no pudiendo ninguno de los socios, ni alguna otra persona, realizar retiros ni giro comercial alguno. Asimismo, solicitó se notificase a los arrendatarios, con la finalidad de suministrarles los datos de la cuenta bancaria perteneciente a la demandada, a los fines que procediesen al depósito de los cánones de arrendamiento.

Por auto de fecha 6 de abril de 2022, el juzgado de la causa, ordenó oficiar a la entidad financiera Bancamiga, con la finalidad de informarle que la cuenta corriente en divisas cuyo titular es la parte demandada, no podía ser movilizada, realizarse retiros, transferencias, giros comerciales, por cuanto al misma fue aperturada sólo a los fines de recibir cantidades de dinero por concepto de cánones de arrendamiento, los cuales habían sido embargados. Igualmente, libró notificación a los arrendatarios de los locales comerciales propiedad de la parte demandada.

En fecha 8 de abril de 2022, la abogada MERCEDES SOLORZANO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en vista que la práctica de la medida de embargo sobre las cantidades de dinero correspondientes a los cánones de arrendamiento generados por los locales comerciales propiedad de la partes demandada resultaba irrisoria, solicitó, en alcance, se decretada medida de embargo preventivo sobre el activo social de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A.

Por auto de fecha 7 de abril de 2022, el juzgado de la causa, amplió el decreto de la medida preventiva de embargo, sobre la totalidad de los derechos del activo social de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., para lo que ordenó colocar nota marginal en los libros de accionistas de la empresa, así como oficiar a los registros mercantiles respectivos.

Mediante escrito presentado en forma virtual en fecha 14 de junio de 2022, en forma física en fecha 15 del mismo mes y año, el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se opuso a la medida de embargo preventivo decretado por el tribunal de la causa, así como a su ampliación, donde, luego de realizar una breve reseña de las actuaciones procesales llevadas, rechazó la cuantía de la demanda, estimada por la parte actora, por considerarla exagerada, así como el posible fraude cometido en contra del fisco nacional.
En tal sentido, alegó que la cuantía en la que fue estimada la demanda, resultaba exagerada, escandalosa, absurda y grosera, pues el capital social de la empresa demandada estaba conformado por un inmueble que tiene un valor aproximado de un millón de dólares de los Estados Unidos de América (US. D. 1.000.000,oo), pretendiendo la parte actora obtener abusivamente por concepto de costas procesales, más de la mitad del valor estimado de la empresa.
Que dicha estimación de la demanda supera con creces el monto máximo que se puede pretender cobrar legalmente (30% de lo litigado) en un caso donde la demanda que originó la condenatoria en costas, fue estimada por los actores en la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), amen que dos sentencias de instancia condenaron, a su vez, en costas a la parte actora.
Que llama la atención que los demandantes, haciendo gala de un proceder que pudiese constituir un hecho ilícito de naturaleza penal en perjuicio del Fisco Nacional, estimaron el valor de las acciones de la empresa, en la cantidad de un millón setecientos treinta y dos mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 1.732.958,46) al momento de realizar la declaración sucesoral con motivo del fallecimiento del ciudadano CARLOMURO CRISTIANO.
Que dicha cantidad, para el momento en que la ciudadana MARISA MURO COLITTO presentó la declaración sucesoral en nombre de todos los integrantes de la sucesión, representaba en dólares de los Estados Unidos de América, la cantidad de cinco dólares americanos con cuarenta y seis centavos (US.D. 5,46), conforme al tipo de cambio oficial para esa fecha, lo que representa que el cien por ciento (100%) de las acciones de la empresa, para los actores, tenían un valor en divisas total de veintiún dólares americanos con ochenta y cuatro centavos (US.D. 21,84).
Que dado que se podría estar en presencia de una eventual defraudación al Fisco Nacional, al ocultarse en la declaración sucesoral del finado CARLO MURO CRISTIANO el valor real de las acciones de la empresa demandada, cuyo capital está constituido por un inmueble conformado por un Centro Comercial denominado “El Samán” y la parcela de terreno sobre el construida, ubicado en la Avenida Tamanaco de la Urbanización El Marques, que obviamente cuyo valor no es veintiún dólares de los Estados Unidos con ochenta y cuatro centavos (US.D. 21,84), solicitó al tribunal se oficiase a las autoridades competentes, conforme lo establecido en lo dispuesto en el artículo 269, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el posible delito cometido en perjuicio del Fisco Nacional.
Como puntos de previos pronunciamientos, alegó la nulidad del auto de admisión de la demanda, por falta de capacidad de postulación del ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, ya que el mismo actúo en la demanda como miembro de la sucesión de CARLO MURO CRISTIANO, como apoderado judicial de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, MARISA MURO COLITTO y como tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, asumiendo así la representación de todos, no acreditando legalmente la existencia de la sucesión ni la condición de sucesores de sus mandantes. Que aunado a ello, dicho ciudadano no es abogado de profesión, por lo que, la demanda debió ser inadmitida, por ser contraria a las disposiciones establecidas en los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, al igual que a la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia.
Solicitó, igualmente, se declarase la nulidad del auto de admisión de la demanda, por falta de legitimación ad causam del ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, al haber sido citado como representante legal de la empresa demandada, pues le correspondía a la actora la carga probatoria de demostrar quienes son las personas naturales que debían ser citadas en representación valida de la persona jurídica y, que en el presente caso, la representación legal de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., correspondía de manera conjunta al presidente y vice-presidente de la misma, conforme sus estatutos sociales. Que en la actualidad, el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, ejercía el cargo de vice-presidente y el cargo de presidente se encontraba vacante a raíz del fallecimiento del ciudadano CARLO MURO CRISTIANO.
Que el fundamento esbozado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00280, de fecha 15 de julio de 2019, en la demanda de nulidad de actas de asambleas de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., que dio origen a la demanda de estimación e intimación de costas procesales, fue precisamente, el hecho que las asambleas declaradas nulas, fueron convocadas de manera unilateral por uno solo de los administradores, por lo que se había incurrido en la infracción de los estatutos sociales de la empresa. Por lo que, según su criterio, la actora, aun a sabiendas de que la valida representación de la empresa debía ser ejercida de manera conjunta por el presidente y vice-presidente, obvió dicha circunstancia y se limitó a peticionar que la demandada fuese intimada en la persona del ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, en su carácter de accionista y vice-presidente, quien carece de facultad para representarla válidamente y no puede soportar válidamente sus derechos e intereses; por lo que, solicitó que dicha nulidad del auto de admisión fuese declarada conforme lo establecido en los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil, 26, 49 y 257 constitucionales.
En cuanto al mérito de la medida preventiva decretada, subsidiariamente, y para fundamentar su oposición, alegó que los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares, debían coexistir y estar acreditados en autos, siendo la prueba de los mismos de insoslayable cumplimiento.
Que la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante de la misma produzca en el juicio, a los fines de demostrar la verificación de ambos, de manera que, no basta con el simple alegato sobre la existencia del peligro inminente o grave de la ilusoriedad de la ejecución del fallo definitivo, sino que, además, debía acompañarse un medio de prueba idóneo que pudiese hacer surgir en el juez, al menos, una presunción grave de la existencia de dicho peligro, además de la presunción grave del derecho que se reclama.
Que en el presente caso, la parte actora no acreditó fehacientemente el requisito del periculum in mora, toda vez que se limitó a expresar en su libelo que el mismo se verificaba ante la posibilidad de que el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI pudiese vender el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario que le pertenecía en la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., lo cual es totalmente inexistente desde el punto de vista que ningún tercero va adquirir las acciones, sin verificarse el derecho de preferencia por parte de los demás socios; y, aún cuando se diese tal situación, eso no haría ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que el capital accionario de una compañía está constituido por determinados activos y valores, que subsisten y continúan siendo de su propiedad, pese a la venta de las acciones.
Que el tribunal en su decisión de fecha 15 de noviembre de 2021, mediante la cual decretó la medida preventiva objeto de oposición, descartó que el periculum in mora, pudiese configurarse sobre dicho argumento y que la misma debía recaer sobre bienes propiedad de la empresa accionada y, de ninguna manera, sobre los activos de uno de sus socios, quien tampoco forma parte del contradictorio.
Que siendo dicho argumento la única justificación de procedencia de la medida cautelar dada por la parte actora, el mismo quedó destruido y sin ningún respaldo probatorio, por lo que, la medida decretada adolece de uno de los requisitos impretermitibles de procedencia.
Que los medios de prueba producidos por la parte actora, correspondientes a las copias de la sentencia de interdicción civil de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, del instrumento poder otorgado por la ciudadana MARISA MURO COLITTO al ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO y de la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de julio de 2019, a lo sumo, sólo podrían acreditar, eventualmente, el fumus boni iuris, pero nunca el periculum in mora.
Que aunado a ello, la parte actora había obviado, procediendo de mala fe, que la compañía es única y exclusiva propietaria de un inmueble conformado por un Centro Comercial denominado “El Samán” y la parcela de terreno sobre el construida, ubicado en la Avenida Tamanaco de la Urbanización El Marques, el cual constituye y representa su capital accionario, el cual se erige en garantía plena y cierta de que en ningún caso quedaría ilusoria la ejecución del fallo en caso que éste le fuere favorable a la actora.
Que no existe la posibilidad real y material que el fallo definitivo adverso a la demandada resulte ser inejecutable, pues el único bien inmueble propiedad de la demandada lo está garantizando, puesto que el mismo no puede ser vendido por el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, como accionista y administrador de la empresa, por cuanto no ostenta, por si solo, la representación legal de la empresa; y, por lo tanto, son únicamente los socios, reunidos en asamblea, quienes pueden decidir la venta de cualquier activo propiedad de la empresa.
De manera subsidiaria, en caso de considerarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia del decreto cautelar, solicitó la sustitución de la medida de embargo, por la protección cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el mencionado inmueble, con vista al documento de propiedad que cursa a los autos.

Vía virtual en fecha 21 de junio de 2022, en forma física en fecha 22 del mismo mes y año, el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 28 de junio de 2022, el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de ampliación a las pruebas promovidas.

En fecha 7 de julio de 2022, la abogada MERCEDES SOLORZANO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, así como de promoción de pruebas.

En fecha 21 de julio de 2021, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual desechó la oposición formulada por la parte demandada, en contra de la medida preventiva decretada, por haber sido propuesta de manera extemporánea por tardía y no haber probado nada; y, mantuvo con fuerza y vigor la medida preventiva de embargo, decretada en fecha 15 de noviembre de 2021 y su ampliación de fecha 27 de enero de 2022.

Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 25 de julio de 2022, por el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; alzamiento que trajo las presentes actuaciones ante este juzgado superior, quien para decidir observa:

III
MOTIVA:

Antes de descender al análisis de mérito del recurso sometido al conocimiento de esta alzada, este jurisdicente considera prudente traer a colación lo indicado por la parte actora, en su escrito libelar, con respecto a la solicitud de la medida preventiva de embargo, así como lo señalado por el juzgador de primer grado, que el juicio de estimación e intimación de costas procesales, incoado por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre y en representación de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, MARISA MURO COLITTO y en su carácter de tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., para lo cual se observa:

Con la finalidad de fundamentar su petición de medida cautelar, la parte actora, en su escrito libelar expresó, luego de realizar reseña sobre la doctrina referente a las medidas cautelares, que:

“…En cuanto al requisito del fumus boni iuris o presunción de bien derecho u olor a buen derecho, que se exige para que resulte procedente la declaratoria con lugar de las medidas precautelativas que se solicitan, lo fundamentamos en las circunstancias fácticas y jurídicas que emergen en la presente demanda interpuesta por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, señaladas en los acápites del escrito libelar identificados como CAPITULO III “ACTUACIONES REALIZADAS EN EL PROCESO POR LA PARTE DEMANDANTE” y CAPITULO IV “ACTUACIONES PRACTICADAS EN EL CUADERNO DE MEDIDAS”, en los cuales se describen las actuaciones, diligencias y peticiones que practicaron los demandantes en el juicio principal desarrollado en el expediente número AP11-V-2015-000684 y en el cuaderno de medidas número AH13-X-2015-000037, que fueron efectivamente sufragadas por la parte accionante en nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas por la sociedad mercantil “Inversiones Sin Fin, C.A.”, por lo que en el contexto de esas circunstancias fácticas, procede el demandante al reclamar el reintegro de las erogaciones que con ocasión del juicio principal se vio forzado a realizar en reclamo de sus derechos e intereses y por ello debió pagar honorarios profesionales de abogados y cubrir gastos para mantener la estabilidad del proceso incoado en contra de la sociedad mercantil “Inversiones Sin Fin, C.A.”, cuyas actuaciones y consecuentes pagos quedaron suficientemente documentados y se adjuntan al presente escrito, lo cual robustece la demanda intimando el pago de las costas procesales.
En ese mismo sentido, el fumus boni iuris, se satisface plenamente con la sentencia número 280, de fecha 15 de julio de 2.019, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual decreta la nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas y de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas y decreta la condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el juicio instaurado en su contra, constituyendo esa sentencia de condenatoria en costas, un titulo ejecutivo mediante el cual se establece a favor del demandante vencedor, unas acreencias y para la parte demandada perdidosa una deuda que debe ser satisfecha y por ello se interpone la demanda de costas procesales, con el objeto de resarcir a la parte vencedora demandante, por las erogaciones en concepto de gastos y pagos de honorarios profesionales realizados durante el desarrollo del juicio principal, de manera que siendo la condenatoria en costas dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, una sanción en contra de la parte que resultó totalmente vencida en el proceso principal, y el reconocimiento que el demandante titular de una acreencia a su favor que debe satisfacer la parte demandada, la apreciación del fumus boni iuris, en principio, está fundamentada en un medio de prueba contundente que en la presente causa lo constituye la mencionada sentencia y se demuestra con las actuaciones realizadas por la parte demandante en el iter procesal del juicio principal. Así se puede concluir, afirmando que de los argumentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la demanda por las costas procesales y de la sentencia que se invoca, surge la presunción de buen derecho o verosimilitud del derecho invocado y se tiene por satisfecho el requisito del fumus boni iuris, para que resulte procedente el decreto de la medida cutelar (sic).
Respecto al segundo requisito, esto es el periculum in mora, el mismo consiste en la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo como consecuencia de la demora en la obtención del pronunciamiento jurisdiccional respectivo, es decir, que la tardanza en la obtención de la sentencia, puede hacer ilusoria su ejecución al existir el peligro de que desaparezcan los bienes donde debe ser ejecutado el fallo, requisito éste íntimamente ligado al fumus boni iuris, se verifica en el presente caso, al observar que es latente la posibilidad cierta, de que el cincuenta por ciento (50%) de las acciones, del total del capital accionario societal, sean vendidas, cedidas, traspasadas o dispuestas en algún modo, mediante un acto de disposición por parte de su propietario ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, quien ostenta el carácter de administrador, accionista y vicepresidente de la sociedad mercantil “Inversiones Sin Fin, C.A.”, y además de esa circunstancia, se tiene que de los tres socios de la empresa, es el único que irregularmente interviene de manera directa en la administración y manejo sin ningún tipo de controles de la supra mencionada sociedad mercantil, lo que potencia la posibilidad cierta que sobre el porcentaje accionario que le pertenece, ejecute actos que involucren la disposición de las acciones, para insolventarse irregularmente, lo que en consecuencia produciría precisamente la ilusoriedad de la ejecución del fallo en caso de ser este favorable a los intereses de los demandantes…”.

El juzgado de la causa, al momento de decretar la medida preventiva y sus ampliaciones, objeto de oposición por la parte demandada, se fundamentó en lo siguiente:

“…Considerando los lineamientos trazados por los supuestos normativos que rigen la materia, así como el acervo jurisprudencia y doctrinario que sirven de sustrato a las medidas cautelares en juicio, este tribunal observa que la parte demandante procura sea decretada una MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre las acciones de la sociedad mercantil “INVERSIONES SIN FIN, C.A” pertenecientes al socio administrador vicepresidente.
Así las cosas, resulta pertinente señalar que, si bien con el decreto de una medida de embargo preventivo se persigue activar un medio efectivo y expedito para evitar las consecuencias lesivas devenidas en el retardo de la administración de justicia, bajo la premisa de equilibrio que deben cumplir los trámites procesales para la consecución de la justicia, materializada en la eventual ejecución de un fallo favorable a lo pedido, este Tribunal extrae de la exégesis de los argumentos y de los recaudos aportados por la parte solicitante -principalmente del contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 15 de julio de 2019- que en el asunto de marras existe -en esta fase preliminar-, la presunción de los extremos de procedencia de las medidas cautelares (ello sin perjuicio de que en el decurso del proceso la accionada logre desvirtuar tal presunción), empero, este Despacho observa que, la protección cautelar pretendida deben necesariamente decretarse sólo sobre los bienes de la empresa accionada, y de ninguna manera sobre los activos de uno de sus socios, quien tampoco es parte en el presente contradictorio…”.

“…Mediante decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, este Tribunal, mediante una decisión interlocutoria, y luego de la revisión de los requisitos de procedencia, declaro Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada.-
Ahora bien, vista la reforma de la demanda presentada en fecha 13 de diciembre de 2.021, por la representación de la parte actora, la cual fue admitida por este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2.021, y la modificación de la estimación de los montos demandados, este Tribunal, manteniendo el criterio sostenido en la decisión interlocutoria que acordó la Medida de Embargo Preventivo, acuerda el ajuste de los montos ordenados a embargar…”.

A los fines de emitir pronunciamiento con relación a la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida preventiva de embargo y luego de efectuada la revisión de las actas que conforman el presente expediente, este tribunal observa que el juzgador de primer grado, previa solicitud efectuada por la representación judicial de la parte actora, mediante auto de fecha 7 de abril de 2022, acordó:

“…Vista la diligencia que antecede, suscrita por la abogada MERCEDES SOLORZANO, apoderada judicial de la parte actora, se acuerda de conformidad. En consecuencia, vista la medida de embargo decretada en fecha 29 de octubre de 2020 y su ampliación de fecha 27 de enero de 2022, por este Tribunal y practicada en fecha 08 de marzo de 2022 por el Juzgado comisionado Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, se observa: En la oportunidad de traslado y constitución del Tribunal comisionado, para la práctica de la Medida de Embargo decretada, la misma, de conformidad al acta levantada a tal efecto y de común acuerdo entre el actor en este proceso y los arrendatarios de la empresa demandada, recayó sobre los cánones de arrendamiento que se cancelan a favor de INVERSIONES SIN FIN, C.A.- pues bien, por cuanto las cantidades embargadas, en esa ocasión no cubren las ordenadas a embargar, este Tribunal en aras de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, acuerda lo solicitado por la parte actora. Ahora bien, por cuanto a criterio de este Tribunal se mantienen vigentes las circunstancias y requisitos de procedencia de la Medida de Embargo decretada, para garantizar la eficacia de la misma, se ordena la ampliación de la referida medida, y en consecuencia, se decreta Medida Preventiva de Embargo sobre la totalidad de los Derechos del Activo Social de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A. A tal efecto, se ordena colocar la nota marginal en los Libros de Accionistas de la empresa demandada. De igual manera, se acuerda oficiar a los Registros Mercantiles respectivos y notificar mediante boleta de la presente medida a la parte demandada…”.

*
Del thema decidendum:

El conocimiento de esta alzada se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2022, por el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que desechó la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida de embargo decretada en el proceso, por haberlo hecho de manera extemporánea por tardía y no haber probado nada durante el lapso probatorio, manteniendo en toda su fuerza y vigor la medida de embargo preventivo, decretada en fecha 15 de noviembre de 2021 y su ampliación de fecha 27 de enero de 2022, en la demanda de estimación e intimación de costas procesales, incoada por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre y en su carácter de apoderado de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, MARISA MURO COLITTO y tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., donde se estableció:

“…En primer término quiere establecer quien aquí decide, que de una lectura efectuada al escrito mediante el cual la parte demandada hace oposición a la medida de embargo preventivo decretada por este Tribunal, se evidencia desde su particular “I” hasta su particular “III”, que formula una serie de alegatos, que a juicio de este Tribunal, constituyen defensas previas, propias de las oponibles en el juicio principal para rebatir el fondo de lo controvertido, razón por la cual, se abstiene de pronunciarse respecto de las mismas, por cuanto esta no es la oportunidad para hacerlo. Así se decide.
…Omissis…
Ahora bien, el medio de impugnación que nuestro Código de Procedimiento Civil consagra en favor de la parte contra quien obra una medida preventiva dictada, es la oposición contra el decreto respectivo, la cual, so pena de preclusión, debe interponerse dentro de la oportunidad prevista al efecto por el artículo 602, primer parte, cuyo tenor es el siguiente:
…Omissis…
Como puede fácilmente apreciarse de la disposición supra transcrita, el lapso que ella establece para la interposición de la oposición de parte demandada a la medida cautelar, es de tres días, el cual se computa desde la ejecución de la medida, si la parte contra quien obra estuviere ya citada, o desde su citación, en el caso contrario. En virtud que esta dilación procesal está prevista para que el litigante efectúe un acto de defensa, como es el referido recurso procesal de oposición, la misma se computa por días de despacho, de conformidad con la sentencia de fecha 8 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del magistrado (sic) Antonio García García, mediante la cual aclaró su fallo pronunciado el 1º de febrero del mismo año, por el que declaró la nulidad parcial del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.
Según se desprende de loa autos la citación de la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial se verificó y surtió efectos procesales, en fecha 08 de junio de 2022.
Por ello, desde esa fecha 08 de junio de 2022, exclusive, comenzó a discurrir el lapso de tres (3) días de despacho, previsto en el precitado artículo 602 del Código de Procedimiento Civil para que la parte demandada hiciera oposición a tal medida, lapso éste que venció precisamente el día 13 de junio de 2022, según así consta del cómputo efectuado por la Secretaria del Tribunal, por lo tanto, habiéndose formulado la oposición a dicha medida el 14 de junio de 2022, vía correo electrónico y el 15 de junio de 2022, de manera presencial, resulta evidente que tal oposición se hizo extemporáneamente por tardía, es decir, luego de fenecido el lapso previsto al efecto, por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
De modo que, la formulación tardía de la oposición a la medida de embargo decretada, resulta a todas luces, contradictoria al principio de preclusión de los lapsos procesales, principio al cual está sometido el proceso judicial, y por consiguiente las oportunidades procesales para la realización de los actos de procedimiento dentro del mismo, que se encuentran regulados por lapsos destinados a otorgar eficacia y validez a éstas; de allí que cualquier actuación realizada fuera de la oportunidad establecida para ello, atente contra la buena marcha del proceso, entorpeciendo la técnica jurídica, lo que in fine redundaría en el beneficio de una de las partes.
…Omissis…
Ahora bien, no obstante haberse declarado extemporánea la oposición interpuesta por la parte demandada contra la Medida de Embargo decretada en este proceso, este Tribunal, conforme a las previsiones del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que establece que: “haya o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derecho…”, observa:
…Omissis…
Ahora bien, la parte demandada en su extemporáneo escrito de oposición, y en su escrito de pruebas en la presente incidencia, se limitó hacer una serie de alegatos contra la demanda instaurada, así como a la cualidad activa de la parte actora en este proceso, pasando por una serie de denuncias de fraudes fiscales, que ya este sentenciador dejó establecido que no se pronunciara respecto de los mismos, por cuanto trata de defensas de fondo que solo son oponibles en el juicio principal.
…Omissis…
Además en el lapso probatorio, aperturado open legis, de acuerdo a la supra citada norma 602, la parte demandada opositora, no logro desvirtuar los requisitos en que se fundamentó este Tribunal para el decreto de la Medida Preventiva de Embargo, por cuanto se limitó a promover documentales, con el objeto de demostrar hechos que van contra el fondo de lo controvertido en esta causa, los cuales ya este Tribunal de manera reiterativa, ha dejado establecido que se pronunciara al respecto en la oportunidad procesal correspondiente.
…Omissis…
En el presente caso, observa este sentenciador que las pruebas promovidas por la parte demandada opositora, con ocasión de esta incidencia, son totalmente impertinentes, porque no aportan nada para fundamentar su oposición, en el sentido de desvirtuar los requisitos de procedencia de la medida decretada y que es la forma y manera procesal como debe interponerse una oposición a una medida. Tal oposición debe atacar los requisitos de procedencia de la medida decretada.
Por lo tanto, mal puede pretender la parte contra quien obre el decreto y ejecución de una medida, oponerse a la misma, con la espera de una revocatoria, fundamentando sus alegatos en hechos que no demuestren, que las condiciones que tomo en cuenta el Tribunal para el decreto de la misma, hayan cambiado y hagan procedente su revocatoria…”.

Conforme los efectos del recurso ejercido, así como a las posturas asumidas por las partes y el tribunal de la causa, en la decisión recurrida, corresponde verificar si se encuentran satisfechos los extremos legales consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, para así establecer la procedencia o no del decreto cautelar de embargo preventivo, sobre bienes propiedad de la parte demandada, en el juicio de estimación e intimación de costas procesales, incoado por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre y en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, MARISA MURO COLITTO y tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A. Ello, por cuanto al momento de emitir pronunciamiento el juzgador de primer grado, en relación a la oposición, a pesar de haberla declarado extemporánea por tardía, descendió al análisis de todas y cada unas de las defensas esgrimidas por la opositora, con lo cual defirió, a través del recurso de apelación que nos ocupa, el conocimiento de las mismas, a esta alzada; aunado a ello tenemos que el fundamento esbozado por el juzgador de instancia para declarar extemporánea por tardía la oposición, fue el indicar que la parte demandada había quedado citada el día 8 de junio de 2022, por lo que, para el día 14 del mismo mes y año, ya había transcurrido el lapso de los tres (3) días que concede la norma para ejercerla; sin embargo, luego de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente incidente, no existe constancia que la parte demandada haya actuado en el incidente cautelar en fecha 8 de junio de 2022; siendo la primera actuación en el mismo, precisamente la presentación del escrito de oposición a la medida; es decir, la efectuada vía telemática en fecha 14 de junio de 2022, en forma física en fecha 15 del mismo mes y años. Por lo que, en garantía al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de las partes, este jurisdicente, no declara válida dicha oposición. Así se establece.

Es un hecho aceptado y no controvertido entre las partes, que la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. YVAN DARIO BASTORDO FLORES, en la demanda de nulidad de asamblea, incoada por los ciudadanos CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., al condenar en costas procesales a la parte demandada, constituye la prueba fehaciente del buen derecho que le asiste a la parte actora en el presente proceso, para acreditar el fumus boni iuris, por lo que, tal requisito se encuentra exento de prueba. Estando limitado el recurso que nos ocupa, a verificar la satisfacción del periculum in mora o el peligro grave de que la eventual sentencia que ha de dictarse en el juicio principal quede ilusoria.

Al respecto, este jurisdicente observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; también en el sentido de ayuda o auxilio a la providencia principal.

Es decir, es una providencia-instrumento que interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente; y, por eso denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo.

Así pues, la instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar. Así, en torno a dicha instrumentalidad, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de diciembre de 2001, dictada en el expediente Nº 01-113, señaló que de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de su naturaleza y características, las medidas cautelares son una garantía judicial que sólo puede ser decretada en un proceso pendiente, pues su objeto es evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo de mérito debido al carácter de instrumentalidad de las mismas. Esta característica hace que las medidas cautelares sólo pueden decretarse cuando exista un juicio en el que puedan surtir sus efectos, a fin de anticiparse y garantizar lo resuelto en la sentencia definitiva, lo que es hipotético porque supone que lo dispuesto en el referido fallo será a favor del que ampara la medida. Por tanto, la incidencia de medidas cautelares es accesoria del proceso principal, aun cuando gozan de autonomía en lo que se refiere a su tramitación, ya que no suspende el curso de la demanda principal y el procedimiento se sigue mediante cuaderno separado, de conformidad con lo pautado en el artículo 604 eiusdem. La instrumentalidad de las medidas preventivas conlleva, a su vez, el carácter de provisoriedad de las mismas, porque en primer momento tienen un efecto de cautela o garantía. De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, pues si la causa se extingue, bien porque se declaró judicialmente la perención de la instancia o porque el accionante desistió, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad que es la de asegurar la ejecutoriedad de la sentencia definitiva. Lo que hay de diferencia cuando el proceso es cautelar en comparación con el proceso definitivo, es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el proceso definitivo, no hay razón para que dure después del momento en que se extingue o se cierra el proceso definitivo, por eso la eficacia material de la cautela judicial está ligada a la pendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella. El primer requisito que establece la Ley para decretar las medidas preventivas es el de que exista el juicio en el cual la medida va surtir sus efectos, de ahí que cuando se declara perimida la instancia o extinguido el proceso, conforme a los artículos 267 y 354 del Código de Trámites, o el demandante desiste voluntariamente de la demanda o el proceso de acuerdo con los artículos 263 y 265 íbidem, deben suspenderse los efectos de las medidas preventivas decretadas por no existir pendencia de la litis. Si el proceso se extingue, las medidas dictadas con ocasión de ese proceso deben ser suspendidas, porque no puede existir una medida cautelar sin proceso pendiente. De la misma manera, con la emanación del fallo principal la medida cautelar pierde eficacia ex se, sin necesidad de una particular providencia de revocación; y si, en el caso de que surja discusión sobre la pretendida perduración de los efectos cautelares, aún después de la providencia principal hay necesidad de recurrir nuevamente al Juez para resolverla, éste deberá limitarse a declarar la extinción de los efectos cautelares ya ocurrida ipso iure. En efecto, las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia definitiva del juicio para asegurar su eficacia; b) la urgencia, porque su objeto es impedir que se produzcan o continúen produciéndose daños jurídicos; y, c) la provisionalidad, porque no es definitivo, sino surte efectos mientras dure el juicio.

Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo anteriormente transcrito, se colige que se prevén dos (2) requisitos de procedencia de las medidas preventivas, los cuales son la presunción grave del derecho que de reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). El primero de ello, radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de sus consecuencias limitativas que ocasiona la medida cautelar, su decreto previo. Por tanto, es menester que el juicio de valor haga presumir la garantía de que la medida preventiva cumplirá su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza.

La otra condición de procedencia contenida en dicho artículo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiere, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción de este. Así, este requisito se refiere a la actitud o hechos del demandado, mediante actos desplegados que, al menos presuntivamente, conlleven al juzgador sobre su intención de insolventarse con la finalidad de evitar la eventual ejecución del fallo que le sea adverso. Así se establece.

Observa este jurisdicente que la representación judicial de la parte opositora a la medida preventiva de embargo decretada, conjuntamente con la defensas relativas a la procedencia de su oposición, arguyó cuestiones de previo pronunciamiento, como lo son la falta de capacidad de postulación de la persona que se presenta en representación de la parte actora, así como la falta de cualidad del ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, para actuar en el juicio, en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., para fundamentar la nulidad del auto de admisión de la demanda; y, por tanto, la inadmisibilidad de ésta. Cuestiones que, como ciertamente señaló el tribunal de primer grado, corresponde su examen y pronunciamiento en el juicio principal, como puntos de previo pronunciamiento al mérito de la controversia; que, dada su naturaleza escapan de la esfera de conocimiento de este juzgador en el presente incidente cautelar. Así se establece.

Ciñéndonos al caso de marras, tenemos que la parte actora solicitó se decretase medida cautelar de embargo preventivo, sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., bajo el argumento de que los recaudos acompañados al libelo de demanda, se desprendían los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos al fumus bonis iuris y el periculum in mora. En cuando al primero de los requisitos mencionados, este jurisdicente observa que, como anteriormente se expresó, el mismo quedó fuera del conocimiento de esta alzada, puesto que la parte demandada-opositora, convino en su eventual existencia. Por lo que, se tiene satisfecho tal requisito. Así se establece.

En cuanto al periculum in mora, observa quien decide que éste requisito se refiere a los actos realizados por el demandado, sanamente apreciados por el juzgador, que lo conlleven a concluir que éstos se realizaran con la intención de insolventarse en desmedro del eventual derecho que le pueda corresponder al actor. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2003, en el expediente Nº 01-504, señaló que en la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar los extremos que la Ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria; es decir, es necesario que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad. Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material que el juez debe tomar en cuenta para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al Sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares-, sino que también desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia. En efecto, el proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión.

En materia de medidas cautelares, el Juez sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que no sólo es ratificado por la doctrina, sino que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de mayo de 2005, en el expediente Nº 03-935, lo ha ratificado.

En este sentido, la parte demandante argumentó la existencia del fundado temor que el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, en su condición de administrador, vicepresidente y accionista de la parte demandada, eventualmente pudiese disponer del capital accionario de la parte demandada, a través de una venta, cesión, traspaso o disposición de cualquier índole de las acciones de las cuales es titular en la sociedad mercantil. En tal sentido, el juzgado de la causa, en la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, señaló que la protección cautelar debía necesariamente decretarse sobre los bienes propiedad de la parte demandada y de ninguna manera sobre los activos de uno de sus socios, quien no forma parte del contradictorio.

Así pues, observa quien decide que el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, independientemente su posición de accionista, administrador y vicepresidente de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., no es parte en la controversia suscitada con motivo de la demanda de estimación e intimación de costas procesales, incoada por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre y en representación de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, NANCY MURO COLITTO y como tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A. Así se establece.

Por tanto, el decretar medida de embargo preventivo sobre la base de la existencia de una presunción grave que dicho ciudadano puede disponer de las acciones de las cuales es titular en la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., no es razón suficiente para la procedencia de la cautela. Ello, por cuanto la misma, sólo en caso de estar satisfechos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sólo debe recaer sobre los bienes propiedad de ésta y no sobre los bienes propiedad de sus accionistas. Así se establece.

De ello, tenemos que en la decisión de fecha 15 de noviembre de 2021, el juzgado de la causa, a pesar de considerar satisfechos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, indicó de manera expresa que la medida preventiva de embargo sólo podía recaer sobre bienes propiedad de la parte demandada, no de sus accionistas. Ahora bien, siendo ello así, mal podía el juzgador de primer grado, por auto de fecha 7 de abril de 2022, hacer extensiva la medida preventiva de embargo, sobre “…la totalidad de los Derechos del Activo Social de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A…”, ordenando estampar en los libros de accionistas nota marginal y notificando a los registros mercantiles correspondientes. Con tal manera de actuar, el juzgado a quo hizo extensiva la medida de embargo decretada, sobre bienes que no forman parte del acervo patrimonial de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., sino de sus accionistas. Así se establece.

Por otra parte, en el caso en concreto, este jurisdicente encuentra que en el presente incidente no se encuentra satisfecho el periculum in mora o el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente reconozca el derecho de la parte actora a percibir las costas procesales que le fueron condenadas a la parte demandada, puesto que la parte actora, no produjo medio de prueba alguno que, al menos presuntivamente, llevase a la convicción de quien aquí decide, que el demandado se encontrase realizando actos de disposición o que, al menos, menoscabasen el derecho de los actores con la finalidad de insolventarse y lograr así la ilusoriedad del eventual fallo favorable que a de dictarse en el juicio de conocimiento. El hecho que el ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, haya venido ejerciendo la administración, de manera irregular, de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., no constituye prueba fehaciente de tales actos tendentes a la insolvencia, puesto que, como bien lo señaló la parte demandada y así como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia que sirve de sustento para el fumus boni iuris, los actos que excedan de la simple administración y disposición de los bienes de la parte demandada, debe ser realizada por medio de la actuación conjunta de su presidente y vicepresidente. Aunado al hecho, que el inmueble que sirve de patrimonio de la parte demandada, no cambiaria en su situación espacial, ni linderos por el transcurrir del tiempo. Todo lo cual denota que no se encuentre satisfecho el periculum in mora en el presente caso, lo que determina la improcedencia de la medida cautelar decretada. Así se establece.

Por tanto, no estando satisfechos los extremos de procedencia de la medida cautelar, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, independientemente la tempestividad o no de la oposición formulada, determina que la apelación ejercida en fecha 25 de julio de 2022, por el abogado LUIS ALFRESO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, deba ser declarada con lugar; y, por tanto, la medida preventiva de embargo decretada en fecha 15 de noviembre de 2021, ampliada mediante decisión de fecha 27 de enero de 2022 y auto de fecha 7 de abril de 2022, en la demanda de estimación e intimación de costas procesales, incoada por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre y en representación de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, MARISA MURO COLITTO y en su carácter de tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., deba ser suspendida. Todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

Con respecto a la petición subsidiaria efectuada por la parte opositora, este jurisdicente, observando que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia del decreto cautelar que en esta decisión se revoca, nada tiene que agregar al respecto; lo que determina la improcedencia de tal pretensión subsidiaria. Así formalmente se decide.
IV
DISPOSITIVA:

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesta en fecha 25 de julio de 2022, por el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Con lugar la oposición formulada por el abogado LUIS ALFREDO SANTAELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la medida cautelar decretada en fecha 15 de noviembre de 2021, ampliada mediante decisión de fecha 27 de enero de 2022 y auto de fecha 7 de abril de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Se revoca la medida cautelar de embargo preventivo decretada en fecha 15 de noviembre de 2021, ampliada por decisión de fecha 27 de enero de 2022 y auto de fecha 7 de abril de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en el juicio de estimación e intimación de costas procesales, incoado por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en su propio nombre y en representación de las ciudadanas PASQUALINA COLITTO DE MURO, MARISA MURO COLITTO y como tutor definitivo de la ciudadana NANCY MURO COLITTO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., ampliamente identificados en el encabezamiento del presente fallo; por lo que, en consecuencia, se ordena al juzgado de la causa, una vez definitivamente firme la presente decisión y recibidas las actuaciones, oficiar lo conducente a los distintos organismos judiciales y de Registros Mercantiles, dejando sin efecto la misma, así como su ampliación, decretada por auto de fecha 7 de abril de 2022.
CUARTO: Improcedente la petición subsidiaria de sustitución de medida preventiva de embargo, por medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, efectuada por la parte opositora.

Queda así REVOCADA la decisión apelada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condena en costas.

Regístrese, publíquese, notifíquese por haber sido publicada fuera del lapso y déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevados por el archivo de este tribunal.

Dada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero de dos mil veintitrés (2023). Años 212º de Independencia y 163º de Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

Dr. CESAR HUMBERTO BELLO
Abg. ALEXANDRA SIERRA.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la presente decisión. Asimismo, se libraron las respectivas boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

Abg. ALEXANDRA SIERRA.
Exp.Nº AP71-R-2022-000408 (11.665)
CHBC/AS/cr.