TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
213º y 164º
ASUNTO Nº AP71-R-2023-000080
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 26 de junio 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos ALFREDO TRAVIESO PASSIOS, JOSÉ SANTIANGO NÚÑEZ GÓMEZ, GUSTAVO PLANCHART POCATERRA, ROBERTO YEPES SOTO, MARGARITA ESCUDERO LEÓN, GUSTAVO MORALES MORALES, RENÉ P. LEPERVANCHE ORELLANA, MARÍA VERÓNICA ESPINA MOLINA, HANS CHRISTIAN SYDOW GUEVARA, NELLY HERRERA BOND, JUAN CARLOS CASTILLO CARVAJAL, MANUEL LOZADA GARCÍA, FRANCISCO ALEMÁN PLANCHART, CÉSAR LEPERVANCHE MENDOZA, YESENIA PIÑANGO MOSQUERA, DAVID CHANG COLL, EDDY DAVID DE SOUSA PEREIRA, ELIZABETH HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, ESTEFANY RAMÍREZ MENDOZA, OLGA REPRESAS DE GINNARI, FREDDY A. ARAY LÁREZ, y MALVINA SALAZAR ROMERO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 4.987, 7.832, 15.159, 25.305, 45.205, 36.847, 80.127, 75.996, 47.489, 80.213, 66.136, 111.961, 119.840, 123.090, 33.981, 144.235, 75.332, 98.764, 288.690, 31.332, 79.420 y 48.299, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el Nro. 110, Folio 162, Tomo G; trasladado su domicilio social a la ciudad de Caracas, tal como consta de asiento en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el N° 43, Tomo 92-A Sgdo., cuya última modificación de Estatutos Sociales consta en documento inscrito por ante la citada oficina de Registro Público, el 29 de mayo de 2019, bajo el No. 1, Tomo 96-A-Sdo, representada en la persona de su Presidente Ejecutivo y Director, ciudadano JESÚS ANTONIO CAMARGO MORILLO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.173.574.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos: ELISA LEONOR ROBAINA CERTAD, GUSTAVO VIVAS LÓPEZ y JUAN ANTONIO MANRIQUE, abogados en ejercicios e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 84.037, 17.265 y 103.658, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA.
DECISIÓN RECURRIDA: Decisión de fecha 07 de Febrero de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
–I–
RELACIÓN DE LA CAUSA
Se inició la presente causa en fecha 20 de noviembre de 2020, mediante demanda consignada con anexos, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual, previo sorteo de Ley fue asignada al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando el actor: 1.)- Que Future Supply, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2005, anotada bajo el No. 67, Tomo 1143-A, (en lo sucesivo denominada “SUPPLY”; y/o “la vendedora”, es una compañía dedicada, principalmente, a ofrecer y prestar servicios de venta, mantenimiento y reparación de equipos de computación, y consultoría y adiestramiento en esa materia. 2.)- Que la actora tenía la necesidad de adquirir algunos equipos de computación, específicamente impresoras y “hands helds” (computadoras o dispositivos portátiles de mano). 3.)- Que atendiendo a la especialidad y conocimiento en el ramo de SUPPLY, la actora contrató con ésta, la compra de diversos equipos, emitiendo las órdenes de compra, las cuales estaban sometidas a los requisitos y forma establecida por la accionante, para cada uno de sus proveedores, con el objeto de garantizar el suministro sostenible, a largo plazo, de materiales y servicios; por ende, dichas condiciones se consideraban aceptadas. 4.)- Que se emitieron cuatro (4) órdenes de compra: A) Orden No. 4561046456, de fecha 30 de agosto de 2019, mediante la cual la actora adquirió: “*20 “Hand Helds MC67NA.PDABAB00300” con un precio unitario de Bs. 34.787.340,00; *20 Garantías de tres años ZIAE.MC67XX-3C00 con un precio unitario de Bs. 6.060.810,00; *20 “Single Slot Cradle Kit US CRD5500-100UES” con un precio de Bs. 3.001.530,00…”, siendo todo por un precio total de Bs. 1.017.312.576,00. B) Orden No. 4561246077, fechada 30 de agosto de 2019, mediante la cual la demandante adquirió: “*100 “ZQ32A0E02TL00 DT Printer ZQ320” con un precio Bs. 7.523.670,00. *100 “USB Power Supply 100-240 VAC” con un precio de Bs.415.800,00. *100 “Zebra One Care, Essential”, 3 años de garantía con un precio de Bs. 3.412.500,00…” y que todo ello dio un precio total de Bs. 1.316.828.520,00. C) Orden No. 4561185099, de fecha 13 de septiembre de 2019, mediante la cual la actora adquirió: “*12 “Datamax H-6308 Thermal Label Printer” con un precio de Bs. 54.192.810,00. *12 “H-6308 Plus 5 Day Turn 3 Years DayOne” con un precio de Bs. 12.885.390,00…” y que dio un total de Bs. 933.728.544,00. D) Orden No. 4561140143, fechada 13 de septiembre de 2019, mediante la cual la accionante adquirió: “*1 “Datamax H-6308 Thermal Label Printer” con un precio de Bs. 54.192.810,00. *1 “H-6308 Plus 5 Turn 3 Years DayOne” con un precio de Bs. 12.885.390,00…”, que totaliza la suma de Bs. 77.810.712,00. 5.)- Que a cada orden de compra se aplicaban idénticos términos y condiciones del pedido (TCP), a ser respetados por cada proveedor, subcontratista y agente que contraten con NESTLÉ, como era el caso de SUPPLY, siendo las más resaltantes: 5.1.- Se estipuló en el Numeral 1 de los TCP, lo siguiente: a) Los términos de esta orden de compra (OC) aplicarán a la contratación de servicios (Servicios) o compra de bienes (Bienes) descritos en la carátula de esta OC que se realicen entre la persona jurídica identificada en esta OC como “Adquirente” a la persona natural o jurídica identificada en esta OC como “Proveedor”; b) La cantidad de bienes y servicios entregados por el Proveedor al Adquirente no diferirá de aquellos especificados en la carátula de esta OC, ni ninguna modificación a esta OC será eficaz salvo que dicho cambio o modificación sea autorizado en primer lugar por el Adquirente por escrito; c) El plazo es esencial. El Proveedor entregará los Servicios y Bienes para la fecha especificada en la carátula de la OC; d) El precio de los bienes o los servicios es el precio expresado en la carátula de la OC, e incluye todos los cargos de producción, empaque y carga, y cualquier otro cargo relativo de conformidad con los Incoterms aplicables; e) El Proveedor será responsable de todos los errores u omisiones en dichos planos, cálculos o particulares suministrados por éste, ya sea que el Adquiriente hubiera aprobado dicha información o no. 6.)- Que la empresa SUPPLY incumplió: Respecto a la Orden de Compra No. 4561185099, que correspondía a la compra de 12 unidades de impresoras “Dattamax OC”, incumplió con la fecha de entrega original del 22 de noviembre de 2019, y luego de múltiples retrasos, cuando lo hizo, entregó solo seis (06) impresoras, quedando pendiente las seis (6) restantes; que respecto a las Órdenes de Compra Nos. 4561246077 y 4561046456, conforme a las cuales se adquirieron impresoras y accesorios, SUPPLY no entregó las garantías convenidas, extensivas por tres (3) años, esto a pesar de los múltiples requerimientos y/o solicitudes elevadas por NESTLÉ, incumpliéndose nuevamente con lo convenido en los “TCP”. 7.)- Que ello conllevó a un intercambio de correos electrónicos por parte de NESTLÉ y SUPPLY, fechados 01 de noviembre de 2019, 27 de noviembre de 2019, 28 de noviembre de 2019, 05 de diciembre de 2019, 11 de diciembre de 2019, 12 de diciembre de 2019, 14 de enero de 2020, 14 de enero de 2020, 04 de marzo de 2020 y 23 de marzo de 2020, por medio de los cuales describió las gestiones habidas entre dichas empresas, pese a lo cual la empresa SUPPLY ignoró sus requerimientos, por lo cual el 21 de abril de 2020, la actora volvió a solicitar la entrega de equipos descritos con sus correspondientes garantías, lo cual fue nuevamente ignorado, y sin que SUPPLY le entregara las seis (06) impresoras pendientes ni las garantías de los equipos que previamente había recibido. 8.)- Que cobra relevancia indicar que NESTLÉ pagó la totalidad del precio convenido en cada una de las Órdenes de Compra. 9.) Adujo también acompañar a su libelo, marcada “B” Orden de Compra No. 4561046456; marcada “C” Orden de Compra No. 4561246077; marcada “D” Orden de Compra No. 4561185099, y marcada “E” Orden de Compra No. 4561140143. 10.)- Que acompaña marcado “F”, correo electrónico remitido desde la dirección: HOLIMAR.AMOROSO@VE.NESTLÉ.COM a la dirección: KESCORCHE@FS.NET.COM entre otras, mediante la cual se remite la comunicación de fecha 23 de marzo de 2020, remitida por Nestlé a SUPPLY; (ii) marcado con la letra “G” correo electrónico remitido desde la dirección: MELINA.VASQQUEZ@VE.NESTLÉ.COM a la dirección: KESCORCHE@FS.NET.VE y AMOSTEFUSCO@FS.NET.VE entre otras, mediante la cual se remite la comunicación de fecha 20 de abril de 2020 remitida por NESTLÉ a SUPPLY. 11.)- Que también se acompañan marcados “H”, los correos señalados en el numeral 16 de su libelo. 12.)- Que consta de documento debidamente autenticado ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, Municipio Libertador, fechado 20 de septiembre de 2019, (el cual denominaremos “Contrato de Fianza”; y/o Fianza de Anticipo”) que la demandada ZUMA SEGUROS, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de SUPPLY, en su condición de “afianzado” hasta por la cantidad de: “…CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA CENTAVOS (USD$ 134.149,30), que a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 130 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela equivale a la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.661.477.842,73), según el tipo de cambio oficial vigente conforme al Convenio Cambiario No. 1 y el artículo 3 de la Resolución 19-05-01 dictada por el Banco Central de Venezuela el 02/05/2019…”, de igual manera, adujo que a esa fecha era de “…DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 19.839,67) para garantizar en dólares de los Estados Unidos de América, ante NESTLÉ VENEZUELA, S.A, en lo sucesivo denominado “El ACREEDOR”, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará a “EL AFIANZADO”, según PRESUPUESTO No. FSLA-1677, PRESUPUESTO No. Fsla-1676 y PRESUPUESTO No. Fsla-1688 para la compra de: 1) IMPRESORAS ZEBRA (100 UND) ACCESORIOS (CARGADORES 100UND) Y GARANTIA ONE CARE POR TRES AÑOS CORRESPONDIENTE AL PRESUPUESTO No. FSLA-1677, 2) HAND HELDS (20 UND) ACCESORIOS (CARGADOR 20UND) Y GARANTIA POR TRES AÑOS CORRESPONDIENTE AL PRESUPUESTO No. FSLA-1676 y 3) IMPRESORAS DATAMAX OC 12 UND CORRESPONDIENTE AL PRESUPUESTO No. FSLA-1688. La presente fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que “EL AFIANZADO” reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro. “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta fianza, dentro de sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia. El monto de esta fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el contrato. La Compañía renuncia expresamente a los beneficios acordados por los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil Venezolano…” 13.)- Que de lo anterior se desprende que ZUMA SEGUROS se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de SUPPLY (en su condición de afianzado, por estar así denominada en el expresado instrumento) hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA CENTAVOS (USD$ 134.149,30), para garantizarle a NESTLÉ (en su condición de acreedor, por estar así denominada en el expresado documento) el reintegro del anticipo entregado a SUPPLY. 14.)- Que esa garantía y el reintegro del anticipo, debía hacerse en dólares de los Estados Unidos de América, exclusivamente. 15.)- Que la fianza de anticipo constituida por la demandada garantizaba el reintegro del anticipo efectuado por la actora a la empresa SUPPLY, por efecto de los Presupuestos Nos. FSLA-1688, 1676, 1688. 16.)- Que la misma comenzaría a regir a partir de la fecha en que SUPPLY recibiera el anticipo y permanecería en vigencia, hasta el total reintegro. 17.)- Que la accionante debía notificar por escrito a la hoy demandada, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a un reclamo amparado por la fianza, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la ocurrencia. 18)- Que el monto de la fianza se reduciría progresivamente en la medida en que se fuere amortizando el anticipo, y en ningún caso, ese el monto afianzado podría ser inferior a la parte no amortizada del anticipo. 19.)- Que la Fianza de Anticipo, a su vez está sometida al cumplimiento de sus "Condiciones Generales”, respecto de las cuales la parte actora invocó las contenidas en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 8º, 10 y 12º, que en resumidas, estipulan: a) La obligación de la compañía de indemnizar al acreedor, por el incumplimiento debido a falta imputable al afianzado, hasta el límite de la suma afianzada; b) Incumplimientos ocurridos durante la vigencia de la fianza; c) Que el vencimiento del plazo del contrato no extingue la responsabilidad de la compañía para con el acreedor, si el incumplimiento del afianzado hubiere ocurrido durante la vigencia de la misma; d) La obligación del acreedor de notificar a la compañía de la ocurrencia de cualquier hecho que pudiera dar lugar al reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los 30 días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia; e) Que la indemnización a que haya lugar será pagada por la compañía a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro. 20.)- Que de las condiciones citadas, se aprecia que ZUMA SEGUROS debe indemnizar hasta el límite de la suma afianzada (es decir, CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA CENTAVOS US$ 134.149,30) los daños y perjuicios causados a NESTLÉ por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por SUPPLY. Asimismo, los incumplimientos garantizados con dicha fianza debían ocurrir durante la vigencia de ésta (es decir, a partir de la fecha en la cual SUPPLY recibió el anticipo hasta que se haya efectuado su total reintegro), y NESTLÉ debía notificar por escrito a ZUMA SEGUROS la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por dicha fianza, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a su conocimiento. 21.)- Que al agotarse los plazos convenidos para la entrega de los bienes, específicamente las seis (6) impresoras “Dattamax” adquiridas conforme a la Orden de Compra No. 4561185099, lo cual debía ocurrir el 22 de noviembre de 2019; así como las garantías extendidas de tres (3) años de las 100 Impresoras Zebra y de los “Hand Helds”, adquiridos conforme a las Órdenes de Compra Nos. 4561246077 y 4561046456, lo cual debía ocurrir el 26 de septiembre de 2019 y el 27 de septiembre de 2019, respectivamente, la demandante en atención al “TCP” en su numeral 4, exigió la entrega de los bienes citados. 22.)- Que SUPPLY presentó diferentes acuerdos que la demandante aceptó, amparándose en lo estipulado en el numeral 4 de los “TCP”, y que ello se evidencia de la cadena de correos electrónicos intercambiados entre SUPPLY y NESTLÉ, acompañados al libelo con la letra “H”. 23.)- Que el 23 de marzo de 2020, según se desprende de la comunicación marcada “F”, la accionante NESTLÉ consideró suficientemente agotadas todas las posibilidades de cumplimiento voluntario de SUPPLY, por lo que decidió exigir formalmente el cumplimiento de las obligaciones asumidas, reiterándose tal exigencia, en fecha 21 de abril de 2020, según consta del anexo marcado “G”. 24.)- Que en fecha 29 de abril de 2020, le remitió comunicación a la empresa hoy demandada, mediante la cual “…pedimos sus buenos oficios para proceder a la ejecución de la Fianza de Anticipo No. 3000 - 360693 emitida por Zuma Seguros, C.A en favor de Future Supply, C.A por la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DÓLARES CON TREINTA CENTAVOS ($134.194,30) -resaltado de este Despacho- …omissis…”, pero que no hubo respuesta. 25.)- Que se acompaña marcada con la letra “I”, la copia certificada expedida el 04 de noviembre de 2020, por la Notaría Publica Undécima de Caracas, Municipio Libertador, contentiva del Contrato de Fianza autenticado en la referida Notaría Pública, el 20 de septiembre de 2019, anotado bajo el No. 10, Tomo 177, y que opuso a la demandada ZUMA SEGUROS en su contenido y firma. 26.)- Que acompaña marcado con la letra “J” correo electrónico remitido el 29 de abril de 2020, que NESTLÉ remitió a ZUMA SEGUROS. 27.)- Que anexa bajo las letras “K”, “M” y “N”, las Proformas Nos. 1677, 1688 y 1676, emitidas por la sociedad mercantil FS Latín América, citadas en el Contrato de Fianza de Anticipo. 28.)- Efectuó “Breves Consideraciones sobre el contrato de fianza”, afirmando que el artículo 1804 del Código Civil, establece la principal obligación de aquél que se constituye fiador de una obligación: la de cumplirla si el deudor no lo hace, en la extensión en que la afianzó. Igualmente, reitera la cantidad objeto de restitución, y las órdenes de compra por la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DÓLARES CON TREINTA CENTAVOS ($134.149,30), por cuanto de manera exclusiva se acordó en dólares de los Estados Unidos de América. 29.)- Que en cuanto se refiere a la Orden No. 4561246077: “…el precio unitario de las cien (100) garantías correspondientes a las impresoras “Zebra One Care” extendidas por tres (3) años, quedó establecido en la suma de CIENTO SESENTA Y DOS DÓLARES CON CINCUENTA CENTAVOS (UDS$ 162,50) suma ésta equivalente a la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.412.500,00), con un costo total de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (UDS$ 16.250,00) suma ésta equivalente (calculada a la tasa vigente para el 26 de septiembre de 2019), a la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 341.250.000,00), por lo cual, la demandada debe reintegrar a la actora “…por efecto de la citada orden de compra, la cantidad de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICAS (USD$ 16.250,00) suma ésta equivalente a la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 487.500.000,00…” (sic). 30.)- Que respecto a la Orden de Compra No 4561185099: el precio unitario de las 6 impresoras marca “Datamax” quedó establecido en TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE Y TRES DÓLARES de los Estados Unidos de América con SESENTA Y TRES CENTAVOS (USD$ 3.323,63) suma equivalente (al 22 de noviembre de 2019) a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 54.192.810,00), que da un total de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN DÓLARES de los Estados Unidos de América con SETENTA Y OCHO CENTAVOS (USD4 19.941.78) suma equivalente a la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 325.156.860,00), y que en atención a ello expuesto, la demandada debe reintegrarle por efecto de esa orden, la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN DÓLARES de los Estados Unidos de América CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS (USDS 19.941.7") equivalentes a TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 325.156.860.00). 27.)- Que sobre la Orden de Compra No. 4561185099: el precio unitario de las doce (12) garantías "Day One" correspondientes a las impresoras "Datamax" extendida por tres (3) años, quedó establecido en SEISCIENTOS TRECE DÓLARES de los Estados Unidos de América CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS (USD$ 613,59) suma equivalente al 22 de noviembre de 2019 a la cantidad de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTO NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 12.885.390,00), para un total general de SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHO CENTAVOS (UDS$ 7.363,08) y equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 154.624.680,00); por lo que conforme a lo expuesto, la accionada debe reintegrarle por efecto de la referida orden, SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES DÓLARES de los Estados Unidos de América CON OCHO CENTAVOS (USDS 7.363.08) suma equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 154.624.680,00). 28.)- En cuanto a la Orden de Compra No. 4561046456: el precio unitario de las garantías de los equipos “Hand Helds”, quedó establecido en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO DÓLARES de los Estados Unidos de América CON SESENTA Y UN CENTAVOS (USD$ 288,61) equivalente a la tasa de cambio vigente para el 27 de septiembre de 2019, a la cantidad de SEIS MILLONES SESENTA MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 6.060.810,00), que totaliza CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS DÓLARES de los Estados Unidos de América CON VEINTE CENTAVOS (USD$ 5.772,20) equivalentes a la suma de CIENTO VIENTIUN MILLONES DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 121.216.200,00). 29.)- Que por lo expuesto, la demandada ZUMA SEGUROS debe reintegrarle la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS DÓLARES de los Estados Unidos de América CON VEINTE CENTAVOS (USD$ 5.772,20] equivalentes a CIENTO VIENTIÚN MILLONES DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 121.216.200,00). 29.)- Que finalmente, el monto total general que debe reintegrarle la demandada es la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA DÓLARES de los Estados Unidos de América CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (USD$ 49.940.65), equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 955.138.130.00). 30.)- Invocó las normas contenidas en los artículos 1.159, 1.160, 1.804 del Código Civil. 31.)- Estableció en su petitorio libelar, que acudía ante el Ente Jurisdiccional a fin de demandar a la accionada, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa SUPPLY, para que cumpla con su obligación de reintegrarle las siguientes cantidades de dinero o en su defecto a ello sea condenada: “PRIMERO: la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (USD$ 49.940,65), suma esta equivalente a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA BOLÍVARES (Bs. 995.133.130,00) por concepto de reintegro de anticipo entregado a SUPPLY para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de las Órdenes de Compra Nos. 4561185099, 4561046456 y 4561246077. SEGUNDO: la cantidad de OCHENTA Y SIES (SIC) MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TRES CENTAVOS (USD$ 86.647,03) por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía, contados desde el 22 de noviembre de 2019 hasta la presente fecha, calculado en base al 0,5% sobre el precio de cada una de los (sic) órdenes de compra citada en este escrito conforme a lo establecido en el numeral 3 de los “TCP”. TERCERO: los intereses que se sigan causando sobre las sumas antes indicadas hasta su total y definitiva cancelación (sic) los cuales pedimos sean calculados por este Tribunal por medio de una experticia complementaria del fallo…omissis…CUARTO: En aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de noviembre de 2020, identificada con el Nº 517, se acuerde la indexación monetaria y/o indexación judicial de todas las sumas que deberá reintegrar ZUMA SEGUROS y que la misma sea practicada conforme a lo pautado en la sentencia citada. QUINTO: Se condene a la parte demandada al pago de las costas y costos del presente proceso.” 32.)- Estimó la demanda por la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE DÓLARES de los Estados Unidos de América CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS (USD$ 136.587,68), equivalentes a la cantidad NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 91.646.977.320,70), es decir, SESENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO Unidades Tributarias (61.097.984,85 U. T.).

En fecha 07 de diciembre de 2020, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciere dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, para que diere contestación de la demanda u oponga las defensas que a bien tuviere.
En fecha 10 de diciembre de 2020, la representación de la parte actora consignó copias para la elaboración de la compulsa, siendo la misma efectivamente librada el 10 de febrero de 2021.
En fecha 19 de mayo de 2022, el ciudadano Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa, por lo cual y previa la distribución de Ley se asignó el conocimiento de la misma al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el cual se constituyó en lo sucesivo en el Tribunal de la causa.
En fecha 01 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte accionada comparece a los autos y consigna instrumento poder.
En fecha 28 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de cuestiones previas, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda, de la siguiente manera:
“(…)
DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE LA DEMANDA
Conforme a lo preceptuado en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil OPONEMOS LA CUESTION PREVIA relativa a “EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL ARTÍCULO 340 (ordinal 7°)” en virtud a los siguientes motivos y razonamientos:
Se observa del escrito contentivo de la querella, específicamente el CAPITULO V-DEL PETITORIO- (folio 30). Que la parte actora reclama a mi poderdante, textualmente:
“PRIMERO La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (USD$ 49.940,65), suma esta equivalente a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA BOLIVARES (Bs. 995.133 130,00), por concepto de reintegro del anticipo entregado a SUPPLY para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de las Ordenes de Compra Nos 4561185099, 4561046456 y 4561246077”
SEGUNDO: La cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON TRES CENTAVOS (USD$ 86.647.03), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía, contados desde el 22 de noviembre de 2019 hasta la presente fecha, calculado en base al 0,5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas en este escrito, conforme a lo establecido en el numeral 3 de los TCP (Términos y Condiciones del Pedido)”.
En lo referente al acápite PRIMERO del Petitorio…omissis…para el cumplimiento de las obligaciones reclamadas y asumidas por efecto de las Órdenes de Compra Nos. 4561185099, 4561046456 y 4561246077…omissis…no totalizan la cantidad de USD$ 49.940,65. Ello es fácilmente comprobable de una simple sumatoria de los saldos hipotéticamente pendientes de las aludidas Órdenes de Compra.
En otro orden, atinente al acápite SEGUNDO del Petitorio, relativa a la pretensión por concepto de intereses moratorios (USD$ 86.647,03), causados por el presunto retardo en la entrega de la mercancía contados a partir de 22 de noviembre de 2019 hasta el presente día, se observa lo que sigue. Por un lado, la parte actora afirma que la fecha de entrega de los bienes contenidos en las tres (3) Órdenes de Compra, data en la que comenzaría a computarse el cobro de los intereses moratorios era el 29 de noviembre de 2019, cuestión que no es cierto ya que es fácil corroborar de su escrutinio que cada una de las nombradas tres (3) Órdenes de Compra tenían fechas distintas de entrega.
Adicionalmente, la reclamante no detalla los montos que por concepto de intereses moratorios genera cada una de las tres (3) Órdenes de Compra tantas veces mencionadas para alcanzar la suma de USDS 86 647.03 limitándose a decir que “…calculado en base al 0.5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas en este escrito conforme a lo establecido en el numeral 3 de los TCP.”.
El artículo 340 del Código de Procedimiento Civil al enumerar taxativamente los datos que debe contener el libelo de la demanda establece:
“El libelo de la demanda deberá expresar: 7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas”.
En conclusión, la actora además de no efectuar la suma correcta de los renglones pretendidos en el numeral PRIMERO del Petitorio para concluir que ascienden a la cantidad de USD$ 49.940,65, en ninguna parte del libelo determina de manera individual el monto de cada uno de los conceptos expuestos cuya indemnización reclama por intereses moratorios los cuales estima en la suma global de USD$ 86.647.03.
La norma evocada impone como carga al demandante, la identificación tanto cualitativa como cuantitativa de cada uno de los daños que peticiona y sus causas En tal sentido. La especificación de los daños y sus causas requiere las explicaciones indispensables para que el demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos.
La anterior determinación es indefectible y de vital importancia en nuestro proceso ya que de no existir acarrea a todas luces un flagrante estado de indefensión para la demandada -derecho constitucional y legal en todo estado y grado de la causa a quien se le dificultaría en extremo preparar, por un lado, las defensas que crea pertinentes. Y. por el otro, las pruebas o contrapruebas respectivas para desvirtuar la pretensión de la accionante.
Ante tal indeterminación se le hace imposible a mi representada preparar cabalmente sus defensas, sin poder dar contestación al fondo de la demanda propuesta en su contra.
Es sabido que el libelo debe bastarse por si mismo, de forma tal que con su simple lectura pueda el demandado conocer a ciencia cierta cuál es la pretensión que el actor incoa en su contra y, en consecuencia, este en capacidad de aceptarla o rebatirla con los alegatos y defensas que juzgue conveniente.
La falta de esas indicaciones; expresarías con oscuridad, deficiencia o ininteligibles explicaciones, hacen imposibles para el querellado, la defensa concreta y apropiada, y para el Juez la decisión precisa y congruente, por no saber a ciencia cierta que (sic) es lo pedido y no poder fijar los términos exactos de la controversia…”

En fecha 05 de diciembre de 2022, la representación de la parte actora presentó escrito en el cual procedió a subsanar la cuestión previa opuesta por su contraparte, siendo del tenor siguiente:

“...Expuesto lo anterior, pasamos a subsanar la cuestión previa opuesta, en tal sentido, el particular SEGUNDO del petitorio deberá leerse así:
SEGUNDO: la cantidad total de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 85.582,45), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía contados desde el 29 de noviembre de 2019 hasta la presente fecha, calculado en base al 0,5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas, suma que discriminamos de la siguiente manera:
• Respecto a la Orden de Compra No. 4561246077, la cantidad de VIENTIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 28.193,75), suma ésta equivalente a la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍAVRES (Bs. 592.068.750,00).
• Respecto a la Orden de Compra No. 4561185099, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS (US$ 34.598,99), suma ésta equivalente a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 564.147.152,00).
• Respecto a la Orden de Compra No. 4561185099, la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 12.774,94), suma ésta equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 268.273.819,80).
• Respecto a la Orden No. 4561046456, la cantidad de DIEZ MIL CATORCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS (US$ 10.014,77), suma ésta equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 210.310.107,00).
Asimismo, atendiendo a la subsanación expuesta, la acción intentada queda estimada en la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 134.909,51), suma ésta equivalente a la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 89.945.952.471,63), y que corresponde a CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (59.963.968,03 UT), calculada a razón de MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.500,00) por Unidad Tributaria.
4.- Damos así por subsanada la cuestión previa opuesta, y así pedimos al Tribunal lo declare...”
–II–
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 07 de febrero de 2023, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la decisión recurrida, bajo la siguiente motivación:
“…De las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la representación judicial de la parte demandada, estando dentro de la oportunidad procesal para contestar la demanda, opuso en fecha 28 de noviembre de 2022, la cuestión previa contenida en el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; así mismo la parte actora en fecha 05 de diciembre de 2022, procedió a subsanar dicha cuestión previa, de conformidad con lo establecido en el ordinal sexto del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, procedió a realizar la corrección de los defectos señalados al libelo.
En este sentido, establece el artículo 358 ejusdem que en el caso de haberse alegado la cuestión previa contenida en el ordinal sexto del artículo 346, tal como sucede en el presente caso, la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a aquél en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350, y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal.
Así las cosas, se evidencia que la representación judicial de la parte actora subsanó voluntariamente el defecto de forma del libelo señalado por su contraparte, consignando a tal efecto el escrito que riela del folio 218 al 223 del presente expediente.
En tal sentido, es conveniente hacer mención a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 315 de fecha 27 de abril de 2004, caso: Atunera de Oriente, S.A. (ATORSA) contra Tunafly Corporación, C.A., expediente N° 2003-0679, reiterada mediante fallo N RC-493, de fecha 8 de agosto de 2016, expediente N° 2016-071, caso Robert Aníbal Rojas Ruiz y otro, contra Ramón Vicente Segovia, el cual es del siguiente tenor
…en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales CA. c/ Microsoft Corporation), en la cual la Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes y si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente…. (Destacado de este Juzgado)
Del criterio supra transcrito se desprende, que ante la subsanación voluntaria de las cuestiones previas, el juzgado de cognición se encuentra en la obligación de pronunciarse sobre su eficacia, únicamente si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, en caso contrario, el lapso para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de la subsanación voluntaria, por lo cual, una vez opuesta la cuestión previa, el demandante deberá subsanarla dentro del plazo de cinco (5) días de despacho siguientes, y una vez realizada la subsanación espontánea o voluntaria, el accionado tiene el derecho de impugnar u oponerse a la subsanación efectuada con el debido fundamento de sus objeciones, en caso contrario, si el demandado no la impugnase o se opusiera a ésta, al día siguiente a la subsanación hecha por el demandante se abrirá un lapso de cinco (5) días de despacho para que se efectúe o consigne la correspondiente contestación al fondo de la demanda, todo ello de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 358 ejusdem.
(…)
Asimismo, vencido el lapso previsto para la subsanación de la cuestión previa, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho establecidos para que la parte demandada impugnare la subsanación de la cuestión previa, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes expuesto, a saber: 07, 09, 12, 13 y 14 de diciembre de 2022.
Seguidamente, de conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 358 ejusdem, comenzó a transcurrir el lapso para que la parte demandada diere contestación a la demanda, a saber: 16, 19, 20, 21 de diciembre de 2022 y 09 de enero de 2023, no compareciendo la representación judicial de la parte demandada dentro de dicho lapso.
…omissis… Por su parte, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
Artículo 362 (…)
(…)
La figura de confesión ficta comporta en si la existencia de una sanción legal para el demandado contumaz o rebelde en contestar la demanda, y a través de ella se admite como cierto todo cuanto haya sido objeto de la demanda, estableciéndose únicamente como excepción que la petición del demandante sea contraria a derecho o que durante el lapso probatorio el demandado no hubiese aportado ningún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones del accionante. Al respecto, la doctrina pacifica y reiterada en el tiempo de nuestro máximo órgano de justicia ha establecido que:
(…)
En ese sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente ha resultado posible para quien suscribe evidenciar, que la representación judicial de la parte demandada no contestó la demanda ni tampoco probó nada que le favoreciera, quedando de esa manera satisfechos los primeros dos requisitos contenidos en el artículo 362 de la norma civil adjetiva venezolana, referidos a que el demandado no haya dado contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el Código de Procedimiento Civil y que nada probare que le favorezca. Y así se establece.
En el mismo orden, en cuanto a “que la petición del demandante no sea contraria a derecho”, observa quien sentencia que al momento de hacer una sucinta descripción de los términos en que había sido planteada la controversia se indicó que el objeto de la demanda con que principian estas actuaciones, persiguen obtener el cumplimiento del contrato de fianza celebrado el 20 de septiembre de 2019, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 10, Tomo 177 del Libro de Autenticaciones del año 2019, evidenciándose que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil FUTURE SUPPLY CA., hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON TREINTA CENTAVOS (USD $134.149.30), para garantizar, en dólares, ante NESTLE VENEZUELA S.A., el reintegro del anticipo que por la cantidad antes mencionada realizaría a FUTURE SUPPLY C.A., para la compra de los equipos descritos en las órdenes de compra descritas suficientemente en el texto del presente fallo.
En ese sentido, por cuanto el presente procedimiento se circunscribe a la solicitud de ejecución de la fianza de anticipo suscrita a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por FUTURE SUPPLY C.A., considera oportuno este Sentenciador realizar unas breves consideraciones con relación al “contrato de fianza”, el cual es definido como una figura típica de garantía personal que consiste en la constitución, junto a la obligación garantizada, a otra de igual contenido en cabeza de un segundo deudor y sujeta a un régimen característico.
En ese mismo orden de ideas, es importante destacar que nuestra legislación civil, no define el contrato de fianza sino que se refiere a la obligación que se deriva de éste, así lo establece el artículo 1804 del Código Civil Venezolano al señalar:
“Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”.
De la interpretación de esta norma se desprende que, cuando el fiador constituye la fianza queda obligado para con el acreedor de cumplir con la obligación en caso de que el deudor la incumpla.
De acuerdo a lo anterior, es importante destacar que las fianzas son acuerdos previos entre el deudor y el fiador, el cual se realiza a través de un documento firmado por ambos, mediante el cual se asegura el pago de los daños que existan a favor del acreedor en virtud del incumplimiento del deudor, el cual debe ser asumido por el fiador.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, de los argumentos y medios probatorios presentados por la parte accionante, los cuales no fueron contradichos en forma alguna por la parte demandada debidamente citada en la presente causa, resulta evidente que el cumplimiento por parte de Future Supply C.A., se encontraba respaldado por la fianza de anticipo otorgada por la aseguradora Zuma Seguros C.A., la cual tenía por finalidad la devolución del mismo en caso de incumplimiento por parte de la referida sociedad mercantil, cubriendo hasta el cien por ciento (100%) del monto dado como anticipo por la empresa demandante, lo cual no fue desvirtuado en forma alguna por la accionada, todo lo cual conduce a quien suscribe a determinar que la acción intentada no resulta contraria a derecho, cumpliéndose así el último de los requisitos contenidos en el artículo 362 de la norma civil adjetiva venezolana, razón por la cual resulta forzoso para quien suscribe declarar LA CONFESIÓN FICTA de la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS C.A., anteriormente identificada. Y así se decide.
En base a los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Juzgador declarar CON LUGAR la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA intentada por la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA S.A., contra la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS C.A., debiendo condenarse en consecuencia a la parte demandada al pago de las cantidades señaladas en el libelo de demanda, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide...”

Finalmente, el Juzgado A Quo, estableció en su dispositiva, lo siguiente:
“(…)
PRIMERO: LA CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS C.A., suficientemente identificada en autos.
SEGUNDO: CON LUGAR la acción de cumplimiento de contrato de fianza intentada por la Sociedad Mercantil NESTLE VENEZUELA S.A., contra la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 49.327,06), por concepto de reintegro de anticipo entregado a FUTURE SUPPLY C.A., para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de la Órdenes de Compra números 4561185099, 4561046456 y 4561246077, o su equivalente en moneda nacional, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la cual deberá calcularse conforme a las norman que rijan las operaciones en divisas en el Sistema Financiero Nacional, vigentes para el momento de efectuarse el pago, a cuyo efecto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 85.582,45), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía contados desde el 29 de noviembre de 2019 hasta la fecha de interposición de la demanda, calculado en base al 0.5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas; o su equivalente en moneda nacional, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, suma que deberá calcularse conforme a las normas que rijan las operaciones en divisas en el Sistema Financiero Nacional, vigentes para el momento de efectuarse el pago, así como los intereses que se sigan causando sobre las sumas indicadas, causados desde la fecha de interposición de la demanda hasta el momento en que quede firme la presente decisión, a cuyo se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta la tasa antes señalada.
Se condena en costas a la parte demandada…”

Por diligencia de fecha 09 de febrero de 2023, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado A Quo.
En fecha 22 de febrero de 2023, el Tribunal de origen oyó en ambos efectos el recurso ejercido por la representación judicial de la parte demandada, y se procedió a librar Oficio de remisión Nº 078/2023 dirigido a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se procediere a su distribución ante la Alzada.
En fecha 23 de febrero de 2023, fueron recibidas ante esta Superioridad, las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la distribución de la causa con motivo de la apelación ejercida.
Por auto de fecha 24 de febrero de 2023, esta Superioridad le dio entrada a las presentes actuaciones, fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a esa fecha (exclusive) para la presentación de informes, luego de lo cual correría el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones.
En fecha 23 de marzo de 2023, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de Informes, el cual se encuentra inserto a los folios 239 al 242 y su vuelto, mediante el cual alegó lo siguiente:
“…En el acápite de la sentencia recurrida, concerniente a "MOTIVACIONES PARA DECIDIR", el Juzgado de Instancia establece que mi representada quedó confesa en virtud de que, una vez planteamos la mencionada cuestión previa y la demandante presentó su escrito de subsanación, no habiéndose opuesto nuestra representada a la misma, disponíamos de un plazo de cinco (5) días de despacho para la litis contestación, cuestión que no sucedió, motivo por el cual declaró con lugar la demanda por no ser contraria a derecho, ni probar nada que nos favoreciera.
La doctrina y jurisprudencia patria ha sido abundante y prolija en el estudio de este tema, específicamente en lo relativo al hecho de que si el actor al subsanar el defecto de forma del libelo requiere o no un pronunciamiento del juez para analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso.
La tesis imperante es que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de cinco (5) días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión conforme a lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa: pero, si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención.
Es evidente que la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención.
(…)
En conclusión, una vez opuesta la cuestión previa que nos ocupa -el defecto de forma de la demanda- y realizada la subsanación por parte del actor, siempre debe producirse un pronunciamiento del juez que decida si es correcta la subsanación, exista o no contradicción del demandado, ya que se está trayendo un elemento diferente al libelo.
…Omissis…
En el mismo capítulo atinente a "MOTIVACIONES PARA DECIDIR", el a quo estableció (folio 229) que de la revisión de las actas se evidenció el cumplimiento de los requisitos para declarar la confesión ficta, es decir, no contestar la demanda dentro del lapso previsto; no probar nada que nos favoreciera; y, determinó que la petición del demandante no era contraria a derecho.
Sobre este último punto, es preciso expresar que la pretensión de la parte actora es contraria a derecho.
(…)
Podemos observar de los párrafos transcritos que la parte actora subrepticiamente no hace mención alguna del espacio de tiempo que toma para calcular los intereses de mora del 0.5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas, cuestión que como dije si fue indicado en la sentencia recurrida, limitándose a señalar que eso quedó establecido en el numeral 3 de los TCP (Términos y Condiciones del Pedido), instrumentos que acompañó al libelo pero que allí no menciona ni detalla.
Al examinar ese numeral 3 (Cantidades) de los mencionados TCP, observamos que se estipuló lo siguiente:
(…)
En consideración a lo explanado, el juez de la recurrida, al obviar que ese pedimento de intereses moratorios a la rata del 0,5% diario era abusivo y especulativo y, por ende, antitético con la ley, bajo ninguna circunstancia debió decretar nuestra confesión ficta…”

En fecha 17 de febrero de 2023, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes, el cual se encuentra inserto a los folios 243 al 269 de los autos, quien luego de una exhaustiva reiteración del contenido de la demanda y de la contestación acaecida ante el A quo, adujo lo siguiente:
“(…)
Capítulo II
De la sentencia apelada
En fecha siete (07) de febrero del 2023 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas (en lo sucesivo denominado como “Juzgado Séptimo”) declaró lo siguiente:
(…)
6.7. De lo anterior, tenemos que, el pronunciamiento del juez sobre la eficacia de la cuestión previa, procede si dicha subsanación es impugnada, de lo contrario, el lapso para contestar comienza al día siguiente de la subsanación voluntaria.

6.8. Que, en el presente procedimiento transcurrieron los lapsos correspondientes para el ejercicio de la contestación de la demanda, y promoción de pruebas, verificándose en autos que, la última actuación realizada por la parte demandada fue de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2022, transcurriendo así los meses de diciembre y enero, sin nuevas actuaciones realizadas por ZUMA SEGUROS.
6.9. En razón de lo anterior, debe sancionarse al demandado con la figura de la CONFESIÓN FICTA, establecida en el artículo 362 del CPC, que procede cuando el demandado no contesta la demanda ni prueba nada que le favorezca.
6.10. Que, del artículo 362 del CPC, se desprenden los supuestos de procedencia para que opere la confesión ficta, estos son; i) El demandado no haya dado contestación a la demanda dentro de los plazos establecidos; ii) El demandado nada probare que le favorezca; y iii) No ser contraria a derecho la petición del demandante.
6.11. En el presente procedimiento, vemos que se han cumplido dichos requisitos, pues, el demandado aun estando en conocimiento del juicio no contestó la demanda, no probó nada que le favoreciera y, por último, la pretensión de NESTLÉ lo que persigue es el cumplimiento de un contrato de fianza, así que, la demanda no es contraria a derecho.
(…)
6.14 Ahora bien, de la jurisprudencia citada, se desprende claramente que, ante el supuesto del artículo 362 del CPC debe el Tribunal corroborar, la existencia y cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 362 del CPC, a saber; i) Que, el demandado no haya dado contestación a la demanda dentro de los plazos establecidos; ii) Que, el demandado nada probare que le favorezca; y iii) Que, no sea contraria a derecho la petición del demandante.
(…)
6.17 Es evidente que se encuentran llenos los requisitos del artículo 362 del CPC, el demandado no contestó en el tiempo establecido, no probó nada que lo favorezca y, por último, dicha pretensión no es contraria a derecho, de hecho, lo que se pretende es el cumplimiento de una obligación adquirida por ZUMA SEGUROS, en su carácter de afianzadora de la empresa SUPPLY.
(…)
6.19 Se desprende de lo anterior, una clara aceptación por parte de la demandada como fiadora solidaria y principal de SUPPLY, para garantizarle a NESTLÉ el reintegro de lo pagado por la compra de los equipos.
6.20 A su vez, dicho contrato no fue desconocido y/o impugnado por la parte demandada, así que goza plena validez y debe cumplirse tal cual se suscribió, esto de acuerdo a que –los contratos son ley entre las partes- y deben cumplirse tal como fueron acordados.
6.21 Que, las fianzas son acuerdos previos entre el deudor y el fiador, los cuales se realizan a través de documentos firmados por ambos, mediante el cual se asegura el pago de los daños que existan a favor del acreedor en virtud del incumplimiento del deudor, y que debe ser asumido por el fiador.
6.22 En este caso, NESTLÉ cumplió con PAGAR anticipadamente, y SUPPLY incumplió con los acuerdos establecidos, ignorando las reiteradas comunicaciones de NESTLÉ para obtener lo que ya había previamente pagado por adelantado, descrito en las órdenes de compra.
6.23 Resulta por demás evidente que, los argumentos y medios probatorios presentados con el libelo no fueron contradichos o desvirtuados en ningún momento por el demandado, quien se encuentra a derecho totalmente.
6.24 Es claro que, SUPPLY se encuentra respaldada por la fianza de anticipo otorgada por ZUMA SEGUROS, la cual justamente opera por el incumplimiento de la referida empresa (SUPPLY), cubriendo hasta el cien por ciento (100%) del monto dado como anticipo por NESTLÉ para la adquisición de los equipos tecnológicos.
6.25 En este mismo orden de ideas, es innegable que ZUMA SEGUROS se encuentra obligada contractualmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.804 del Código Civil (CC), a cumplir con el reintegro del anticipo en las proporciones indicadas, y así pedimos sea declarado.
6.26 En conclusión, se encuentran llenos los requisitos del artículo 362 del CPC, por lo que debe confirmarse la confesión ficta y condenar al cumplimiento de contrato de fianza a la empresa aseguradora ZUMA SEGUROS hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (USD 134.909,51), así pedimos sea declarado…”

Finalmente, la accionante reiteró en su escrito de informes que sea condenada la accionada, conforme se estableció en la dispositiva de la decisión recurrida.

En fecha 12 de abril de 2023, la representación judicial de la parte actora consigno escrito de observaciones, el cual se encuentra inserto a los folios 270 al 277 de la Pieza Principal, y alegó lo siguiente:
“…Punto previo
En principio, hacemos saber a este Juzgado que, los informes de la parte demandada fueron presentados de manera extemporánea por anticipada…omissis…
Capítulo Único
PRIMERO: Arguye la parte demandada que, existe abundante jurisprudencia respecto a la forma de resolver el asunto cuando la parte subsana voluntariamente el defecto de forma alegado, refiriendo que ante tal subsanación debe el Tribunal emitir un pronunciamiento expreso, al considerar que tal subsanación implica traer a los autos nuevos elementos que deben ser decididos por el Tribunal de la causa.
Lo expuesto, no es cierto, por el contrario, el criterio de la Sala de Casación Civil, ha sido reiterado y claro respecto a ese punto, como veremos más adelante.
En ese sentido, alegamos:
i) Primeramente, que habiéndose subsanado voluntariamente (como es el caso) la cuestión previa opuesta, debió la parte demandada por efecto del artículo 358 del CPC, dar contestación a la demanda, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsanó voluntariamente el defecto u omisión, lo cual no hizo, toda vez que, tal y como consta en las actas, dejó transcurrir íntegramente el lapso para contestar la demanda.
ii) El pronunciamiento del Tribunal, ocurre cuando la parte demandada objeta, impugna o contradice de alguna forma, la subsanación voluntaria, si esto no se produce, su silencio debe interpretarse como una conformidad con los términos de la subsanación.
iii) Este ha sido el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, contenido en la decisión número 315, de fecha 27 de abril de 2004, en la cual consideró:
"...en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. c/ Microsoft Corporation), en la cual la Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes, “… y si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente…". (Subrayado nuestro).
Del criterio supra transcrito, se desprende que ante la subsanación voluntaria de las cuestiones previas, el juzgado de cognición se encuentra en la obligación de pronunciarse sobre su eficacia, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, en caso contrario, dicho lapso para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de la subsanación voluntaria,1
iv) En otra decisión, dictada en fecha nueve (9) de agosto de 2016, la Sala citada en el expediente N° 2015-758, ratificó el criterio antes referido, señalando:
En relación con el pronunciamiento acerca de la subsanación o no de las cuestiones previas, la Sala en sentencia Nº 598 del 15 de julio de 2004, caso Banco de Fomento Regional Los Andes, CA, BANFOANDES, CA, contra S.M.B. y otros, expediente N° 2003-000939, expresamente estableció:
…Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia Nº 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció:
'Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley. (Subrayado nuestro)
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997. De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem. Por lo antes expuesto y en aplicación del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, verificado de los autos que una vez subsanada las cuestiones previas por parte de los accionantes, no hubo impugnación alguna por parte de la demandada en contra de la actividad subsanadora de los demandantes, no era obligación del juez de la causa emitir pronunciamiento con relación a la referida subsanación, lo que conlleva a que no haya infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para desestimar la presente denuncia. Y así se decide.2
v) Del criterio de la Sala que reitera la correcta interpretación del artículo 358 del CPC, se desprende: i) el pronunciamiento del juez sobre la eficacia de la cuestión previa, procede si la subsanación voluntaria es impugnada, no siendo así, el lapso para contestar comienza al día siguiente de la subsanación voluntaria; ii) Que, en ese supuesto no existe obligación para el juez de emitir pronunciamiento con relación a la subsanación de la cuestión previa opuesta.
vi) Que conforme al artículo 362 del CPC, los requisitos para que opere la confesión ficta, son; i) El demandado no haya dado contestación a la demanda dentro de los plazos establecidos; ii) El demandado nada probare que le favorezca; y iii) No ser contraria a derecho la petición del demandante.
vii) En este caso, se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 362 del CPC, y así pedimos sea declarado.
(…)
De la transcripción anterior se evidencia que la citada disposición (art 354) analizada por el autor señalado, plantea un supuesto cuya aplicación no cabe en este asunto, toda vez que esta representación subsanó de manera voluntaria el defecto de forma invocado por la demandada y ésta nada dijo al respecto, por lo que no se requería que el Tribunal de Instancia emitiera pronunciamiento respecto a la correcta o no subsanación, al no haber -la demandada-objetado de algún modo, conviniendo tácitamente en que la subsanación estuvo ajustada a los términos solicitados.
(…)
En ese sentido, Ricardo Henríquez La Roche (ob.cit, pág. 85 y 86) expresa:
La cuestión 6ta de defecto de forma de la demanda exige corregir los defectos que haya señalado el demandado, aclarando lo que para éste resulta dudoso o suministrando la información que según el reo fue omitida.
Si el reo alegare que la corrección del libelo no es cabal o no es completa, será menester que el juez dicte la interlocutoria correspondiente. con vista a las conclusiones que prevé el artículo 352. (Subrayado nuestro). (...)
Nótese que el actor sólo tiene la carga de contestar las cuestiones previas enumeradas en este artículo. Si se trata de las precedentes, la falta de subsanación oportuna del defecto u omisión alegados, se reputa como contradicción tácita. Por ello el artículo 352 hace depender la articulación probatoria de la falta de subsanación y no de la contradicción de las cuestiones subsanables.
En conclusión, la ficta confessio actoris sólo ocurre en cuanto a las cinco últimas cuestiones.
viii) El autor citado, como podemos ver Ciudadano Juez, reitera lo que hemos venido sosteniendo a lo largo de este escrito, ante la subsanación voluntaria, sin que el demandado presente objeción a la subsanación, produce la consecuencia establecida en el ordinal segundo del artículo 358 del CPC, la contestación debió presentarse dentro de los cinco días siguientes.
(…).

–III–
SOBRE LA COMPETENCIA
Considera este Juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece:
“De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”

Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece:
“Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

Por lo antes expuesto, se considera este Juzgado Superior, competente para conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 09 de febrero de 2023, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado JUAN ANTONIO MANRIQUE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.658, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de febrero de 2023, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA interpuesta por la Sociedad Mercantil NESTLÉ VENEZUELA S.A., contra la Sociedad Mercantil ZUMA SEGURO, C.A.

–IV–
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
La representación de la parte actora en su escrito de observaciones, manifestó que los informes de la parte demandada fueron presentados de manera extemporánea por anticipada, es decir días antes del vigésimo (20º) día correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, por cuanto ha sido reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando los criterios sostenidos por la Sala Constitucional, que los actos presentados de forma extemporánea por anticipada deben considerarse tempestivos, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte interesada por continuar con el proceso ejerciendo su derecho a la defensa, y en consecuencia, deben considerarse validos (ver- entre otras- sentencia número 562 dictada por la precitada Sala en fecha 20 de julio de 2007, caso: Reddy Alexis Madriz Martin, contra Mario Camerino Lombardi y otra).

Por tanto, este Tribunal estima necesario señalar que debe considerarse válido el escrito de Informes consignado por la representación judicial de la parte demandada, en forma anticipada el día 23 de marzo de 2023, por lo cual esta Alzada entra a efectuar las siguientes consideraciones:

Esgrimió la accionante en contra del demandado, que éste presentó su escrito de informes de manera extemporánea por anticipada, tal y como se aprecia de la lectura de su escrito de observaciones de fecha 12 de abril de 2023, procediendo para ello a citar el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:
“Si no se hubiere pedido la constitución del Tribunal con asociados en el término indicado en el artículo 118, los informes de las partes se presentarán en el vigésimo día siguiente al recibo de los autos si la sentencia fuere definitiva y en el décimo día si fuere interlocutoria.
Las partes presentarán sus informes por escrito, en cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192”.

En ese sentido, la autora María Candelaria Domínguez Guillén, en su obra “Curso de Derecho Civil III - Obligaciones”, año 2017, página 110, citando a su vez al autor RODRÍGUEZ FERRARA, refirió lo siguiente:
“…el CC utiliza indistintamente o como sinónimos los conceptos “término” y “plazo”, siendo que existe una sutil diferencia: plazo supone la idea de espacio de tiempo dentro del cual se debe desplegar o no una determinada conducta. Término irradia la idea de un momento determinado. Plazo supondría un lapso de tiempo; término un día exacto. Un ejemplo de plazo sería “la segunda quincena de Julio”, mientras que ejemplo de término sería el 30 de julio.”

Acorde con la definición doctrinaria, ciertamente el vigésimo (20º) días que otorga la Ley para la presentación de los informes, luego de la entrada del expediente en Alzada, se entiende como un término. No obstante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, de fecha 01 de agosto de 2006, contenida en el expediente Nº 2006-000131, señaló en cuanto a las actuaciones extemporáneas por anticipación, lo descrito a continuación:
"(...) Sobre el asunto de las actuaciones procesales realizadas anticipadamente la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en innumerables sentencias, entre éllas (sic) la N° 2595, de fecha 11/12/01, expediente 00-3221 en el procedimiento de amparo seguido por Distribuidora de Alimentos 7844 contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, el siguiente criterio:
(...)
En este mismo sentido y bajo el argumento del resguardo del derecho a la defensa de los justiciables, esta Sala de Casación Civil a través del tiempo ha venido flexibilizando el criterio según el cual y con sustento en el principio de preclusión, “…los actos procesales deben celebrarse dentro de una coordenada temporal específica, delimitada en su inicio y final, en resguardo del derecho de petición y de defensa que ampara a las partes en juicio…” el cual se ha establecido, entre otras, en sentencia N° 0335, de fecha 27/7/94, expediente 89-0527, en el juicio de Manuel Alex Guevara contra Industria Láctea Venezolana, C.A. (INDULAC)...
Luego del análisis detenido de las previsiones constitucionales y al amparo de la doctrina supra trascrita, estima la Sala que las normas procesales no deben ser interpretadas con excesivo rigorismo en razón de que ellas deben constituir sólo el medio para la consecución de la justicia..."

En acatamiento de la diversidad jurisprudencial emanada del Alto Tribunal de la República, debe sentar esta alzada, que cuando se realiza de manera anticipada por alguna de las partes determinado acto procesal, el mismo debe tenerse como válido, pues sobre ese aspecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 0018, de fecha 11 de febrero de 2010, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, refirió lo siguiente:
“(…) Con fundamento en la doctrina sentada por esta Sala de Casación Civil, que hoy se reitera, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes.
En efecto, tal como fue expresado precedentemente, nuestra Constitución impone en su artículo 257 que el proceso debe cumplir su finalidad para que pueda realizarse la justicia, y el 26 garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento..."

Finalmente, la Sala de Casación Civil en un fallo proferido en fecha 10 de agosto de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000080, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido sobre la extemporaneidad por anticipación de los actos procesales, lo siguiente:
“Asimismo, esta Sala de Casación Civil, sobre ese mismo aspecto, en sentencia N° RC-000018, de fecha 11 de febrero de 2010, exp. N° 09-0306, en la cual ratifica el criterio jurisprudencial establecido en su sentencia N° RC-00562 de fecha 20 de julio de 2007, caso: Freddy Alexis Madriz Marín contra Mario Camerino Lombardi y otra, exp. N° 06-906, criterio que también es aplicable al caso de autos, dejó establecido lo siguiente:
“...Ahora bien, como quiera que esta Sala, en aplicación de los criterios contenidos en la Sala Constitucional, ha dejado sentado que la apelación y la oposición a la intimación ejercidas anticipadamente deben ser consideradas tempestivas y, adicionalmente ha establecido que la contestación a la demanda ejercida con antelación no puede ser considerada extemporánea, porque evidencia el interés del afectado en ejercer el derecho a la defensa y a contradecir los alegatos de la parte actora. Por tanto, esta Sala estima necesario señalar que debe considerarse válida la promoción de pruebas consignada en forma anticipada, aún en el caso que nos ocupa, pues si bien el criterio de validez de los actos anticipados fue establecido después de cumplidos los actos procesales del presente juicio, se trata de una infracción contra la garantía de tutela judicial efectiva, que debe ser corregida para que se alcance el propósito de una correcta administración de los intereses comprometidos en el juicio. (Negrillas del texto)
...omissis...
Con fundamento en la doctrina sentada por esta Sala de Casación Civil, que hoy se reitera, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes…”

Por consiguiente, mal puede esperar la parte actora que se desestime el contenido del escrito de Informes consignado por su contraparte, por haberse traído a los autos de manera anticipada, pues, ello debe ser interpretado como el interés de la parte en el impulso procesal, aunado a su expectativa frente al Ente Jurisdiccional en la administración de justicia. Por consiguiente, si bien la presentación del escrito de informes por la parte accionada se realizó antes de la oportunidad prevista en el artículo 517 de la Ley Adjetiva Civil y, conforme a las garantías del acceso a la justicia y del derecho de petición y de defensa de las partes, esta Alzada debe tener como tempestivo el mismo. Así se establece.

SOBRE EL MÉRITO
La representación judicial de la parte accionante procedió a demandar el cumplimiento del contrato de fianza celebrado el 20 de Septiembre de 2019, autenticado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 10, Tomo 177, Folios 32 hasta el 35 del Libro de Autenticaciones del año 2019 llevado por esa Oficina, por cuanto la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil FUTURE SUPPLY C.A., hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA CENTAVOS (USD $134.149,30), razón por la cual se le exigió cumpla con su obligación de reintegrarle a la actora, las siguientes cantidades de dinero, o en su defecto, sea condenada por este Tribunal a ello, así: “PRIMERO: la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (USD$ 49.940,65)…omissis…por concepto de reintegro de anticipo entregado a SUPPLY para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de las Órdenes de Compra Nos. 4561185099, 4561046456 y 4561246077. SEGUNDO: la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TRES CENTAVOS (USD$ 86.647,03) por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía contados desde el 22 de noviembre de 2019 hasta la presente fecha, calculado en base al 0,5% sobre el precio de cada una de los (sic) órdenes de compra citada en este escrito conforme a lo establecido en el numeral 3 de los “TCP…” Además de lo anterior, la accionante pidió en el libelo la cancelación de intereses y la condena en costas y costos a la accionada.

En la oportunidad de Ley, la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, ello en concordancia con el contenido del ordinal 7º del artículo 340 eiusdem, por cuanto a su decir, la parte actora, en su petitum libelar solicitó: “…“PRIMERO La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (USD$ 49.940,65)…omissis…por concepto de reintegro del anticipo entregado a SUPPLY para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de las Ordenes de Compra Nos 4561185099, 4561046456 y 4561246077.”, lo que no es cierto, porque de una simple sumatoria de los saldos hipotéticamente pendientes, no resulta la referida cantidad. “SEGUNDO: La cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON TRES CENTAVOS (USD$ 86.647.03), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía, contados desde el 22 de noviembre de 2019 hasta la presente fecha, calculado en base al 0,5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas en este escrito, conforme a lo establecido en el numeral 3 de los TCP (Términos y Condiciones del Pedido)”, alega que dicho calculo parte de una premisa falsa, pues cada una de las órdenes de compra tenían fechas distintas de entrega, y no detalló los montos que por concepto de intereses moratorios genera cada una de las tres (3) Órdenes de Compra mencionadas.

Por su parte, la accionante, en la oportunidad de contestar la cuestión previa opuesta, adujo que la subsanaba así:
“En tal sentido señalamos:
1. Respecto a la totalización indicada en el particular PRIMERO del Petitorio, subsanamos el error cometido, en tal sentido, dicho particular debe leerse de la siguiente manera:
PRIMERO: la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 49.327,06), suma equivalente a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.32.887.002.295,42) por concepto de reintegro de anticipo entregado a SUPPLY para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de las Órdenes de Compra Nos.4561185099, 4561046456 y 4561246077.
2. Atendiendo a lo expuesto, el numeral 47, en su último particular debe leerse de la siguiente manera:
• Finalmente, el monto total general –que conforme a lo expuesto- debe reintegrarle ZUMA SEGUROS a NESTLÉ es la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 49.327,06), equivalentes a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.32.887.002.295,42).
(…)
En este punto, la parte demandada señala que el cobro de intereses moratorios no correría a partir de la fecha del incumplimiento de la última orden de compra, sino que, el presunto retardo debía correr conforme a los distintos plazos de entrega de cada una de las órdenes de compra.
En este sentido, tal y como consta en los anexos acompañados, ante el reiterado incumplimiento, NESTLÉ Y SUPPLY convinieron en acordar nuevos plazos de entrega (Vid. numerales 13 al 24) por ello, hemos calculado el cobro de tales intereses desde el 29 de noviembre de 2019, siendo que tal y como se desprende de los citados anexos, los acuerdos convenidos fueron nuevamente incumplidos por SUPPLY, en dicho mes, considerando NESTLÉ quedaban agotadas las gestiones para lograr que SUPPLY cumpliera con sus obligaciones.
(…)
Expuesto lo anterior, pasamos a subsanar la cuestión previa opuesta, en tal sentido, el particular SEGUNDO del petitorio deberá leerse así:
SEGUNDO: la cantidad total de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 85.582,45), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía contados desde el 29 de noviembre de 2019 hasta la presente fecha, calculado en base al 0,5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas, suma que discriminamos de la siguiente manera:
• Respecto a la Orden de Compra No. 4561246077, la cantidad de VIENTIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 28.193,75), suma ésta equivalente a la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍAVRES (sic) (Bs. 592.068.750,00).
• Respecto a la Orden de Compra No. 4561185099, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS (US$ 34.598,99), suma ésta equivalente a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 564.147.152,00).
• Respecto a la Orden de Compra No. 4561185099, la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 12.774,94), suma ésta equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 268.273.819,80).
• Respecto a la Orden No. 4561046456, la cantidad de DIEZ MIL CATORCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS (US$ 10.014,77), suma ésta equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 210.310.107,00).
Asimismo, atendiendo a la subsanación expuesta, la acción intentada queda estimada en la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 134.909,51), suma ésta equivalente a la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.89.945.952.471,63), y que corresponde a CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (59.963.968,03 UT), calculada a razón de MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.1.500,00) por unidad tributaria.

Finalmente, en la decisión recurrida se declaró la confesión ficta de la accionada, y la condenó a cancelar lo siguiente:
“…CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 49.327,06), por concepto de reintegro de anticipo entregado a FUTURE SUPPLY C.A., para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de la Órdenes de Compra números 4561185099, 4561046456 y 4561246077…” y la cantidad de “…OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 85.582,45), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía contados desde el 29 de noviembre de 2019 hasta la fecha de interposición de la demanda, calculado en base al 0.5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas…”

Por consiguiente, las consecuencias de la confesión ficta declarada, fueron las de que el A quo estableció en su dispositiva, que debían ser canceladas a la accionante, las cantidades solicitadas en su petitorio libelar, observando esta Alzada que hubo una modificación en las cantidades pedidas por la actora, puesto que acaeció lo siguiente:
REINTEGRO DE ANTICIPO SEGÚN ÓRDENES DE COMPRA INTERESES MORATORIOS TOTAL
PETICIÓN DE LA ACTORA AL SUBSANAR LA CUESTIÓN PREVIA $ 49.940,65 $ 85.582,45 $. 135.523,1
ACORDADO POR EL A QUO $ 49.327,06 $ 85.582,45 $. 134.909,51

Tal como resalta del recuadro que antecede, en su ESCRITO LIBELAR, por concepto de reintegro de anticipo en atención a las Órdenes de Compra números 4561185099, 4561046456 y 4561246077, la actora había pedido el pago de la cantidad de $49.940,65 siendo el caso que la misma fuere acordada por el Tribunal de la causa solo hasta la suma de $49.327,06, cantidad ésta última que al ser sumada con los intereses moratorios de $ 85.582,45 da un total de $. 134.909,51, y no la de $. 135.523,1 que sería el total de la sumatoria de los conceptos pedidos por la accionante.

SOBRE LOS EFECTOS DE LA SUBSANACIÓN NO IMPUGNADA
Fue luego de la mencionada fase procesal, que se dio el dictamen del fallo recurrido, pues el Tribunal de la causa estableció que la decisión de fondo no requería de un anterior pronunciamiento sobre la cuestión previa ejercida por la demandada y su subsiguiente subsanación por el actor, ya que ésta última no fue cuestionada o impugnada por la parte demandada.

De allí surgió como consecuencia la declaratoria de la confesión ficta, siendo el caso que la accionada recurrente insiste en un previo pronunciamiento que debió formular el Tribunal de origen, lo cual le cuestionó la actora, aduciendo que ese pronunciamiento previo es procedente solo cuando la parte demandada impugna la subsanación, y que en el caso de autos ello no acaeció, punto en el que se circunscribe parte Del thema decidendum ante esta superioridad, para dictaminar sobre la conformidad a derecho o no de la declarada confesión ficta. Así se establece.

En efecto, con respecto a este punto se deben hacer ciertas consideraciones:

Nos señala el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiese desechado, la contestación tendrá lugar:
…Omissis…
2° En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del tribunal salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354…”

Ahora bien, la Sala de Casación Civil, mediante Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/. Microsoft Corporation, expediente N° 00-13200-223, se estableció lo siguiente:
“(...)
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente, desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que, por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...”

De la jurisprudencia antes trascrita, se desprende que en los casos que se opongan cuestiones previas que sean subsanables por la parte actora, una vez que se presente escrito que procure subsanarlas, sólo si la parte accionada no conviene o impugna la subsanación, es deber del juez, dictar un fallo interlocutorio conforme al cual, se declare la debida o indebida subsanación de la excepción opuesta y que, en caso de que establezca que fueron debidamente subsanadas, se abre el lapso para dar contestación al fondo.

Se trae a colación la sentencia emanada de la Sala Civil del Tribunal de fecha 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., en el expediente N° 03-00679:
“...en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes, y “…si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el juez de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente…”

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en un fallo proferido en fecha 28 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente Nº 01-777, dejó establecido lo siguiente:
“…Si se opone alguna de las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del referido Código, la parte actora tiene cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento para subsanar voluntariamente el defecto u omisión. Si la parte demandante subsana, la contestación de la demanda se realizará dentro de los cinco días de despacho siguientes contados a partir de la subsanación, sin necesidad de decisión del Tribunal; caso contrario, si la parte actora no subsana, se sustancia y decide la incidencia.
Pero si la parte demandada se opone a la subsanación, porque es ella la que consideró defectuosa la demanda y a ella le corresponde la carga de alegar la indebida subsanación, el Tribunal decidirá dentro de los tres días de despacho siguientes sobre la suficiencia o no de la rectificación, en el primer caso la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la decisión del Tribunal y en el segundo caso, al igual que si la parte actora no subsana, se abre una articulación probatoria de ocho días de despacho y el juez decidirá el décimo día de despacho siguiente al vencimiento de la articulación.
Si el juez declara con lugar la cuestión previa, la parte demandante debe comparecer y subsanar el defecto u omisión dentro de los cinco días de despacho siguientes a la decisión y la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la subsanación; caso contrario, si la parte actora no subsana, el juicio se extingue.
Pero si la parte actora subsana y la parte demandada se opone a la subsanación, el Tribunal decidirá dentro de los tres días de despacho siguientes, si ha sido o no debidamente corregido y en el primer caso, la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes al fallo, pues caso contrario, se produce la extinción del proceso, todo en conformidad con lo dispuesto en los artículos 350, 352, 354 y 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
En conclusión, se amplía la doctrina de la Sala sobre el trámite de las cuestiones previas y la oportunidad para la contestación de la demanda en el juicio laboral, por lo que si se opone alguna de las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del referido Código, el Tribunal sólo estará obligado a decidir sobre la suficiencia o no de la subsanación, si la parte demandada se ha opuesto a la misma y la contestación de la demanda se realizará dentro de los cinco días de despacho siguientes contados a partir de la subsanación, cuando la parte subsane voluntariamente o por orden del Tribunal, todo en conformidad con lo dispuesto en los artículos 350, 352, 354 y 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil…”

De lo antes expuesto, se debe tener en cuenta que, si la parte subsana voluntariamente las excepciones opuestas, y si dicha subsanación no es impugnada por la parte demandada, el lapso de cinco (5) días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente, sin necesidad de pronunciamiento por parte del Juez.

En el caso de marras, el 28 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas, opone la del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma; luego el 05 de diciembre de 2022, la representación de la parte actora presentó escrito en el cual procedió a subsanar la cuestión previa opuesta por su contraparte, y este no impugnó dicha subsanación, en consecuencia, se debe aplicar al caso en concreto lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 358 ejusdem, y, el lapso de cinco días para contestar la demanda, transcurrió desde el cinco (5) de diciembre de 2022, exclusive, y vencido dicho lapso, la representación de la accionada no se hizo presente ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno para dar contestación a la demanda. Igualmente, la parte accionada no concurrió en la oportunidad de promover pruebas.

Por computo efectuado por el Tribunal de la causa, la parte demandada se dio por citada en fecha 01 de noviembre de 2022, por lo que el lapso de 20 días de despacho para que diere contestación a la demanda se inició el primer día de despacho inmediatamente siguiente, transcurriendo así los siguientes días de despacho: 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de noviembre de 2022. Asimismo, indico el A quo que en fecha 28 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte demandada, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual vencido el lapso para contestar, inició el lapso de cinco días de despacho establecidos en el articulo 350 ejusdem para la subsanación de la referida cuestión previa, a saber 30 de noviembre: 01, 02, 05 y 06 de diciembre de 2022; y una vez vencido el lapso previsto para la subsanación de la cuestión previa, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho establecidos para que la parte demandada impugnare la subsanación de la cuestión previa, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes expuesto, a saber: 07, 09, 12, 13 y 14 de diciembre de 2022. Seguidamente, de conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 358 ejusdem, comenzó a transcurrir el lapso para que la parte demandada diere contestación a la demanda, a saber: 16, 19, 20, 21 de diciembre de 2022 y 09 de enero de 2023, no compareciendo la representación judicial de la parte demandada dentro de dicho lapso; posteriormente vencido el lapso para contestar al fondo se abrió ope legis el lapso de promoción de pruebas previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil a saber: 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de enero de 2023; evidenciándose que ninguna de las partes hizo uso de su derecho de promover pruebas. Así se establece.

DE LA CONFESIÓN FICTA
Ahora bien, debe precisar quién sentencia, antes de iniciar el estudio de los diversos medios probatorios traídos por la parte actora a fin de demostrar sus alegatos, la configuración de la confesión ficta del demandado, pues, como claramente se evidenció de autos, éste no concurrió ni a contestar la demanda incoada en su contra ni a promover pruebas.

Respecto a la confesión ficta establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Si el demandado no diese contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (08) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

La norma citada establece la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

Siendo ello así, al encontrarse el sentenciador ante tal circunstancia de falta de contestación oportuna a la demanda, corresponde, sin más, analizar y determinar los elementos antes señalados.

Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.

Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal de la República, mediante Ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en sentencia N° 80, de fecha 09 de marzo de 2011, Expediente 2010-000466, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:
“(…)
De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco Opitz Busits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
(…)
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada…” –Subrayado de la Sala–.

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho, y
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

Así las cosas, debe este Juzgador pasar a revisar el efectivo cumplimiento de los elementos arriba elencados, teniendo en cuenta que en virtud de la contumacia del demandado, al no dar contestación a la demanda en la oportunidad procesal respectiva, no sólo se entiende verificado el primero de los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, sino que pesa sobre éste, el deber o la carga de desestimar los alegatos que la parte actora ha esgrimido en su contra, pues como ya se ha dejado sentado a través de los criterios jurisprudenciales antes expresados en el cuerpo de la presente decisión, la inasistencia al acto de contestación no implica aceptación de los hechos, pues nada ha expresado aun el querellado.
Respecto al otro de los requisitos para que se produzca la confesión ficta, a saber, que la pretensión no sea contraria a derecho, estableció la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, caso T.D.J.R.d.C., lo siguiente:
“…el hecho relativo a que la demanda no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados, no existe el supuesto jurídico requerido. Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada…”

El presente asunto se contrae a las pretensiones del actor, vinculadas a un contrato de fianza celebrado el 20 de septiembre de 2019, autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 10, Tomo 177 del Libro de Autenticaciones del año 2019, evidenciándose que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil FUTURE SUPPLY C.A., entonces, a partir de lo anteriormente esgrimido se permite concluir este sentenciador que encontrándose la pretensión de autos dentro de aquellas permitidas por la ley; difícilmente podría considerársele contraria a derecho o prohibida por la ley, en consecuencia, se ha cumplido el segundo de los presupuestos para lograr la declaratoria de la confesión ficta, a saber, que la demanda no sea contraria a derecho, al orden público o a las buenas costumbres, no circunscribiéndose el caso de autos a ninguna de las causales de inadmisibilidad expresadas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En efecto, sobre el contrato de fianza, resulta oportuno traer los conceptos que expone el autor venezolano José Zambrano Velasco y Otros, en su Libro “El Contrato de Fianza en el Derecho Venezolano”, páginas 47 al 58:
“La ley no define en ninguna parte el contrato de fianza, como si lo hace generalmente con todo contrato; el Art. 1.804 del Código Civil al establecer que "quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple", no da una definición de la fianza sino más bien de la obligación que emana de dicho contrato, del efecto que produce, más no del contrato como fuente de esa obligación accesoria.

La fianza puede definirse como un contrato por el cual una persona que se denomina fiador se obliga con el acreedor de otra a responder del cumplimiento de la obligación de ésta (deudor) quedando obligado a cumplirla si el afianzado no la satisface.”

Siguen señalando los autores, que la estructura teórica fundamental de la fianza tiene cuatro principios:

1º La fianza por su estructura es un contrato accesorio.
Supone tres personas cuyas relaciones inevitablemente ligadas ejercen influencias recíprocas.

En la fianza hay dos operaciones jurídicas: la obligación principal que se establece entre el acreedor y el deudor y la fianza que se establece entre el acreedor y el fiador y, si bien implica tres personas, no es una operación entre tres personas como la estipulación en favor de tercero, el pago con subrogación etc. que constituyen instituciones cuya sola existencia supone el triple concurso de sus gestores.

Ambos contratos difieren pero están necesariamente ligados por la relación jurídica de principal y accesorio que asumen: la fianza supone una obligación principal a la cual unirse y cuya suerte corre lo cual explica que el destino de aquélla recaiga sobre el de la fianza. A la recíproca no es cierto: si la fianza soporta el efecto de algo que le sea peculiar, la obligación principal no se modifica por esa circunstancia.

El contrato que liga acreedor y fiador, difiere del pacto existente entre el acreedor y el deudor principal o entre el deudor principal y el fiador, este último contrato no tiene que existir necesariamente.

2° La fianza es una garantía personal y el compromiso del fiador versa sobre la misma deuda que la obligación del deudor principal.
El fiador se compromete a cumplir esta obligación si el deudor principal no la ejecuta. Por esto no tiene sentido el problema de si cuando el fiador ejecuta la obligación, cumple la del deudor principal o la suya propia, pues ambas cosas son exactas: cumple la obligación del deudor principal y cumple a la vez la propia obligación que se dirige a provocar el resultado de que se cumpla la obligación principal.

Este compromiso del fiador aunque relativo a la misma deuda que el del obligado principal es subsidiario, esto distingue la fianza de la solidaridad o correalidad.

En ambos casos el compromiso se refiere a la misma deuda pero en la solidaridad es principal.

La solidaridad crea un vínculo entre varios deudores por virtud del cual se nos ofrecen o presentan recíprocamente obligados al pago al efecto de la mayor seguridad del crédito y de facilitar al acreedor el cobro; por lo cual cada deudor se estima serlo del todo frente al acreedor para el objeto expresado, en tanto se considera como deudor de su parte sola en todos los demás órdenes y señaladamente en relación a los codeudores.

3° El carácter subsidiario del compromiso del fiador es de la esencia del contrato de fianza.
Subsiste aun cuando se trate de una fianza solidaria. La estipulación de solidaridad, no tiene por consecuencia convertir al fiador en deudor solidario; su solo efecto en la fianza es despojar al fiador de los beneficios de excusión y división.

4° Nada se opone a que varios fiadores se comprometan para con un acreedor a garantizar la obligación del deudor principal.
Así se subsana la posible insolvencia ulterior de la fianza única. Por lógica debe disponerse que siendo varios los fiadores de un mismo deudor, y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de la totalidad y así lo hace el Art. 1.818 del C.C. Pero el Art. 1.819 ejusdem, añade de inmediato que el fiador perseguido podrá exigir que el acreedor divida preventivamente su acción, reduciéndola a la parte que a cada cual corresponda, cuando no haya renunciado al beneficio de división. Como en el caso de excusión, se trata de un beneficio otorgado al fiador quien también debe pedirlo y al cual puede de renunciar.

Asimismo, señalan que los Caracteres Jurídicos son:

A.- La fianza es un contrato consensual
Para que nazca a la vida jurídica basta en nuestra legislación con el acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador, entre quienes –repetimos- se pacta el contrato que no necesita para su perfeccionamiento la figuración del deudor, ya que aun en su ignorancia puede afianzar- se su deuda: "Se puede constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye, y aun ignorándola éste" (Art. 1.807).

B.- La fianza es un contrato accesorio. Consecuencias:
La fianza se explica por la existencia de una obligación principal de la cual el fiador no es más que un garante"; en efecto, no tiene otro objeto que garantizar la ejecución de una obligación principal, no de un contrato principal, porque la fianza puede garantizar obligaciones que no tienen como causa inmediata un contrato como son las que nacen de la ley: obligaciones nacidas del hecho voluntario de una persona como las del heredero que aceptó la herencia; las originadas por el hecho de inferir daño a otra persona, como las obligaciones que emanan de un hecho ilícito etc.

La fianza engendra a cargo del fiador una obligación subsidiaria y no principal como en la solidaridad". La fianza no es un contrato condicional porque podría creerse que tiene tal carácter y que la condición consistiría en que el deudor no cumpliera lo pactado. La obligación del fiador lo que es por su naturaleza es subsidiaria; en sí es pura y simples.

Aun combinada a una estipulación de solidaridad, la fianza conserva su estructura de contrato accesorio.

Las consecuencias más importantes de tal carácter son:
1° No hay fianza si la obligación del pretendido fiador es también principal y no depende de la obligación contraída por otro deudor.
2° La fianza no puede existir sino basada en una obligación válida.
3° La fianza no puede exceder lo que es debido por el deudor ni ser contratada bajo condiciones más onerosas

C. La fianza es un contrato unilateral.
La fianza en principio es un contrato unilateral.

Existe un compromiso para con el acreedor, sin contrapartida.

Desde el punto de vista del fiador, ésta no crea ninguna obligación a cargo de aquel (acreedor), sólo engendra en el momento de su formación una obligación a cargo del fiador.

En el caso de autos se ha incoado una acción judicial de cumplimiento de contrato de fianza, celebrado el 20 de septiembre de 2019, autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 10, Tomo 177 del Libro de Autenticaciones del año 2019, evidenciándose que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil FUTURE SUPPLY CA., hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON TREINTA CENTAVOS (USD $134.149.30), en virtud de la compra de diversos equipos, tal y como se aprecia de las órdenes de compras Nos 4561185099, 4561046456 y 4561246077, por tanto, es evidente que la petición del actor no resulta contraria a derecho, y el contrato cuyo cumplimiento se pretende, se encuentra debidamente acreditado en autos.- Así se establece.

Ahora bien, respecto al cumplimiento de la confesión ficta, referido a la no consignación por parte del demandado de elementos probatorios que le favorezcan, y aun cuando se evidencia de autos que éste concurrió al debate en la oportunidad de promover pruebas ante esta alzada, ya quedó establecido en las líneas que anteceden que la rebeldía respecto a la inasistencia del accionado a contestar la demanda incoada en su contra no implica la admisión de todas las pruebas traídas por el demandado en la etapa probatoria ni que la sola consignación le favorezca, desechando con ello la figura de la confesión, pues en tal actividad se encuentra también limitado, lo cual es, asimismo, producto de su actitud contumaz.

Al respecto, expresa la Sala de Casación Civil en sentencia de viaja data, dictada en el juicio M.R.R.R.V.. A.L.G., en fecha 07 de julio de 1988, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.D.S., lo siguiente:
“(…)
el demandado que ha incurrido en confesión ficta no podrá, por esa misma circunstancia, hacer en el debate probatorio ninguna prueba sobre un hecho extraño a la contraprueba de la confesión, es decir, ninguna de las excepciones que deben ser opuesta, expresa y necesariamente en el acto de contestar la demanda de fondo. Si ello se permitiera, la ley consagraría el absurdo de hacer privilegiada la situación jurídica del reo contumaz a quien se pretende penar…

Asimismo, la precitada Sala en sentencia de fecha 14 de junio de 2000, sentencia Nº 202, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en el juicio Yhajaira L.V. C.A.L.M. y otros, fijó el siguiente criterio:
“(…)
Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado Art. 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado son limitadas…”

En tal sentido, se aprecia de los autos, que la demandada no compareció en el lapso probatorio ante el A quo, pues, una vez presentada la subsanación a la cuestión previa opuesta (5/12/2022), sólo se hace presente en fecha 9 de febrero de 2023, a ejercer el recurso de apelación que ocupa a esta alzada.

Entonces, vista la ausencia del demandado en la oportunidad de la contestación a la demanda, no habiendo promovido prueba alguna que le favorezca, y habiendo concluido esta alzada que la pretensión no puede ser calificada como contraria a derecho, resulta claro para quien aquí decide, que tal como lo declaró el a quo, se ha configurado la confesión ficta del demandado, estableciéndose la presunción de veracidad de los hechos alegados por la actora en su escrito libelar, respecto al incumplimiento del demandado a las obligaciones pactadas, justificando la ejecución de la fianza; sin embargo, aun cuando el demandado nada probó ante él a quo, pues no concurrió en autos en la oportunidad procesal respectiva, en virtud de los derechos que asisten al accionado y del principio de exhaustividad del fallo, se hace necesario analizar y apreciar las pruebas aportadas por el actor para acreditar los presupuestos de su pretensión, pues, aun cuando exista confesión ficta se requieren razones de hecho y de derecho para motivar el fallo.

Ahora bien, siendo que esta alzada ha concluido que tal como lo dictaminó la recurrida, se encuentran llenos los extremos de procedencia de la confesión ficta, tal como lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, pero ello no obsta para que el Tribunal, entre a determinar si la parte actora acreditó con las pruebas aportadas a los autos, los requisitos de procedencia de la acción ejercida, y al respecto:

1.- Se aprecia que al escrito libelar se anexó copia certificada en fecha 05 de junio de 2019, de instrumento poder autenticado el 22 de mayo de ese mismo año, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 21, Tomo 10, Folios 70 al 73 de los Libros de Autenticaciones de Poderes que lleva esa Oficina, el cual si bien no incide en los hechos controvertidos, acredita la representación judicial de los mandatarios de la accionante, y con esa apreciación se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.

2.- De igual manera, constan en autos las órdenes de compra 4561046456, 4561246077, 4561185099 y 4561140143, marcadas “B”, “C”, “D” y “E”, respectivamente, insertas a los folios 41 al 48, 49 al 56, 57 al 64, y 65 al 72, siendo objeto del petitorio libelar las tres (03) primeras objeto de reclamo, pero no cuestionadas o impugnadas al haber falta de contestación, ni contraprueba en su contenido, por lo que se valoran según la previsión del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y prestan para este sentenciador todo el mérito probatorio que de su contenido se desprende, esto es: acreditan las adquisiciones efectuadas por la hoy accionante, y que de manera pormenorizada se corresponden con las órdenes de compra bajo examen, los siguientes particulares: La Orden Nº 4561046456, que se encuentra fechada 30 de agosto de 2019, evidencia la adquisición de 20 “Hand Helds MC67NA-PDABAB00300”, por un precio unitario es de Bs. 34.787.340,00, que sub-totaliza la cantidad de Bs. 695.746.800,00, además del Impuesto al Valor Agregado de Bs. 111.319.488,00; 20 Garantías de tres (03) años “ZIAE-MC67XX-3C00”, con el precio unitario de Bs. 6.060.810,00, que sub-totaliza la cantidad de Bs. 121.216.200,00, más del Impuesto al Valor Agregado de Bs. 19.394.592, 20 “Single Slot Cradle Kit US CRD5500-100UES”, con un valor unitario de Bs. 3.001.530,00, sub-totaliza la cantidad de Bs. 60.030.600,00, además del Impuesto al Valor Agregado de Bs. 9.604.896,00, y que arroja un precio total de Bs. 1.017.312.576,00; la Orden Nº 4561246077, de fecha 30 de agosto de 2019, evidencia la adquisición de 100 “ZQ32A0E02TL00 DT Printer ZQ320”, con precio unitario de Bs. 7.523.670,00, que da un sub-total de Bs. 752.367.000,00, más el Impuesto al Valor Agregado de Bs. 120.378.720,00, 100 “USB Power Supply 100-240 VAC” con un precio unitario de Bs.415.800,00, que da el sub-total de 41.580.000,00, mas el señalado Impuesto por Bs. 6.652.800,00, 100 “Zebra One Care, Essential”, 3 años de garantía con un precio unitario de Bs. 3.412.500,00, cuyo sub-total es de 341.250.000,00, y el Impuesto al Valor Agregado de Bs. 54.600.000,00, todas cantidades esas que arrojan un total de Bs. 1.316.828.520,00; finalmente, la Orden de Compra Nº 4561185099, de fecha 13 de septiembre de 2019, mediante la cual la actora adquirió 12 “DATAMAX H-6308 Thermal Label Printer”, con un precio unitario de Bs. 54.192.810,00, que da un sub-total de Bs. 650.313.720,00, mas el Impuesto al Valor Agregado de Bs. 104.050.195,20, 12 “H-6308 Plus 5 Day Turn 3 Years DayOne” con precio unitario de Bs. 12.885.390,00, que da un subtotal de 154.624.680,00, mas el Impuesto al Valor Agregado de Bs. 24.739.948,80, todo lo cual arroja la suma total de Bs. 933.728.544,00.

Por ello, se concluye que las tres (03) cantidades totales en referencia, es decir, Bs. 1.017.312.576,00 + Bs. 1.316.828.520,00 + Bs. 933.728.544,00, arrojan el monto total de Bs. 3.267.869.640,00, por concepto de Órdenes de Compras efectuadas por la accionante. Así se establece.

3.- Copia de comunicados por vía de correos electrónicos marcadas “F”, “G” y “H” e insertos a los folios 73 al 75, 76 al 78 y 79 al 97, que mediaron entre la accionante y la principal obligada –FUTURE SUPPLY, C.A.– de la cual es garante la aquí accionada, instrumentos que constituyen medios de prueba y en relación a los cuales la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 30 de mayo de 2013, mediante Ponencia de la Magistrada Yraima Zapata Lara, Exp. 2012-000594, expuso lo que sigue:
“(…)
Denuncia el recurrente que el ad quem incurrió en falsa aplicación de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, al decidir la falta de eficacia probatoria de los correos electrónicos promovidos al considerar necesario un “certificado electrónico o promovido subsidiariamente un medio de prueba tendiente a demostrar la autenticidad del mismo, su autoría o titularidad”.
En tal sentido, dispone la normativa denunciada como infringida, lo siguiente:
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas
“Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”.
Del artículo precedentemente transcrito se evidencia, que la información contenida en un mensaje de datos reproducida en un formato impreso (como en el presente caso), posee el mismo valor probatorio al que tienen las copias o reproducciones fotostáticas simples, así, debe entenderse su eficacia probatoria, idéntica al tratamiento aportado por el legislador a los documentos privados simples, por lo que el mensaje de datos impreso tendrá la eficacia probatoria de las copias o reproducciones fotostáticas y su contenido podrá ser desvirtuado a través de cualquier otro medio de prueba regulado de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”

En virtud de ese criterio jurisprudencial, las documentales en referencia se aprecian según la norma contenida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y prestan para este sentenciador, todo el mérito probatorio que de su contenido se desprende, específicamente del anexo libelar “F”, por medio del cual se remitió la comunicación de fecha 23 de marzo de 2020, enviada por la accionante a la empresa FUTURE SUPPLY, C.A., como notificación de incumplimiento; del anexo libelar “G”, se aprecia el correo electrónico remitido desde la dirección: MELINA.VASQQUEZ@VE.NESTLÉ.COM a la dirección: KESCORCHE@FS.NET.VE y AMOSTEFUSCO@FS.NET.VE, mediante la cual se remitió la comunicación de fecha 20 de abril de 2020 a su vez remitida por la accionante a la empresa FUTURE SUPPLY, C.A., referente al incumplimiento de ésta según las obligaciones ut supra señaladas, y del anexo libelar “H”, los correos electrónicos entre la accionante y la empresa FUTURE SUPPLY, C.A., por medio de los cuales la demandante solicitó en reiteradas oportunidades información y explicaciones sobre los retrasos en la entrega de los equipos según las mencionadas órdenes de compra. Así se establece.

4.- Consta en autos bajo el literal “I”, el instrumento fundamental de la demanda, consistente en copia certificada del contrato de fianza que riela a los folios 98 al 105 de los autos, suscrito entre las partes en litigio, en fecha 20 de septiembre de 2019, ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, anotado bajo el Nº 10, Tomo 177, Folios 32 al 35 de sus Libros de Autenticaciones, al cual se da valor probatorio según lo dispuesto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, acreditando sin lugar a dudas que la empresa accionada se constituyó “…en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil “FUTURE SUPPLY, C.A.”…hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON TREINTA CENTAVOS (USD$ 134.149,30)…” Así se establece.

5.- Cursa al folio 105 al 106, comunicado marcado “J”, consistente en correo electrónico emanado de la accionante y dirigido a la principal obligada FUTURE SUPPLY, C.A., y que se aprecia según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por crear convicción en este sentenciador sobre el requerimiento o solicitud formulada por la accionante, cuya finalidad fuere la ejecución de la ut supra mencionada fianza. Así se establece.

6.- Por último, constan marcadas “K”, “L” y “M”, a los folios 107, 108 y 109, respectivamente, las denominadas proformas 1677, 1688 y 1676, referidas en el contrato de fianza y que se valoran según lo dispuesto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, como parte integrante del mismo, según se lee al reverso del folio 101 de los autos, y en tal sentido prestan para este sentenciador todo el mérito probatorio que de su contenido se desprende, esto es, que la accionada afianzó dichos presupuestos contenidos en las mencionadas proformas, las cuales cuentan con las sumas de $. 54.057,14, $. 41.524,65 y $. 125.285,14, respectivamente. Así se establece.

Finalmente, no está demás resaltar, que la parte accionada, en sus actuaciones insertas a los folios 209 al 216 y su vuelto, ante el A quo, mediante las cuales se hizo a derecho en la causa e interpuso cuestiones previas, no aportó medio de prueba alguno que ameritara análisis, en consecuencia, nada probó que le favoreciere, quedando así confirmada una vez más el acaecimiento de la confesión ficta. Así se establece.

Concluido como ha sido el estudio del acervo probatorio traído a los autos por la parte actora y siendo que la parte demandada nada aportó en defensa de su representado, se impone para quien suscribe decidir en base a la carga probatoria que corresponde a cada parte en virtud de los hechos planteados y lo pretendido, en concordancia con las excepciones interpuestas y las defensas esgrimidas.

En este orden de ideas, con respecto al cumplimiento por parte del deudor, tenemos que la autora María Candelaria Domínguez Guillén, en su obra intitulada “Curso de Derecho Civil III. Obligaciones” (pp. 148-153), razonó de acuerdo a lo que a continuación se transcribe:
“La hipótesis normal es que el deudor cumpla de manera espontánea y exacta la prestación debida: en ello consiste el cumplimiento normal, cumplimiento en sentido estricto o cumplimiento en sentido objetivo. Y así se satisface íntegramente el interés del acreedor.
El efecto fundamental del cumplimiento es la extinción de la obligación o más propiamente el vínculo. (…)
La otra opción es la ejecución forzosa en forma específica por medio
de la cual el acreedor puede obtener, por ministerio del Juez, el mismo resultado que habría obtenido si el deudor hubiese cumplido.
Tanto en ésta como en el caso del tercero se alude a cumplimiento, pero en sentido objetivo, pues el subjetivo precisa del deudor. Este último es el verdadero, el cumplimiento en sentido estricto. El cumplimiento subjetivo es pues, el cumplimiento por antonomasia.
Indica Beltrán que por paradójico que parezca, el deudor es libre de
cumplir o no, pero aquella esfera de libertad que él vinculó a través de la obligación, no le pertenece en solitario; la tiene vinculada al interés del acreedor. Veamos de seguidas la opción del incumplimiento.
2. Incumplimiento de la obligación. Clases y causas.
La obligación nace para ser cumplida. En todos los supuestos que por causa imputable al deudor no se realiza la prestación debida se genera un incumplimiento. Para establecer el concepto de cumplimiento es menester precisar la conducta debida; de existir diferencia entre lo programado y lo acaecido, se está en presencia de un incumplimiento.
Pues el cumplimiento supone por el contrario, atenerse al programa de la prestación debida.
El incumplimiento de la obligación consiste en el negativo del cumplimiento-.
El incumplimiento es un concepto que surge como opuesto lógico y jurídico al cumplimiento, sería la inadecuación entre el programa de conducta preexistente y el hecho o acto realizado o no realizado. El incumplimiento supone la lesión o perturbación del derecho de crédito.
Respecto del incumplimiento de la obligación hay que distinguir en primer término aquellas causas que afectan la esencia de la obligación, que hacen imposible la realización de la prestación, de otras causas que no determinan la imposibilidad de cumplir sino un cumplimiento defectuoso de la prestación (no se corresponde con el plan de prestación por incompleto distinto). El incumplimiento defectuoso supone la falta de coincidencia o exactitud entre la prestación debida y la prestación ejecutada. Se desenvuelve dentro del principio de la exactitud del pago. En el primer caso se alude a incumplimiento propio o definitivo, en tanto que en el último, en que la prestación es todavía posible se refiere a incumplimiento impropio.
La hipótesis más importante de este último acontece con relación al tiempo, colocándonos frente a la figura de la “mora”.
Por su parte, el incumplimiento propio o propiamente dicho que hace
imposible la prestación puede depender de una causa extraña a la voluntad del deudor (caso fortuito, fuerza mayor, hecho del príncipe, hecho del tercero o hecho del acreedor). Pero, también el incumplimiento propio puede derivar de una causa voluntaria del deudor, en la que habría que distinguir si el incumplimiento deriva de la plena voluntad o conciencia del sujeto de infringir o vulnerar el derecho del acreedor; o más bien, dicho incumplimiento responde a la negligencia o imprudencia del deudor, en cuyo caso se alude a incumplimiento culposo.
El incumplimiento bien sea propio o impropio, pero resultante de una
causa extraña no imputable al deudor no comporta responsabilidad para éste. A diferencia del incumplimiento ya sea propio o impropio dependiente de la voluntad del deudor, el cual ciertamente lo hace incurrir responsabilidad civil, debiendo pues reparar el daño causado al acreedor.
De allí que recapitulando, las clases o variantes del incumplimiento vienen dadas por el incumplimiento defectuoso y el incumplimiento definitivo.
El primero cuya mayor manifestación es la mora, que implica un retardo o retraso culposo, pero que supone que la prestación es todavía posible. El cumplimiento defectuoso exige que todavía sea posible corregir los defectos en la prestación debida por el deudor y que bajo esa corrección la prestación sea idónea para satisfacer tal pretensión del acreedor. Por su parte, el incumplimiento definitivo, que se produce cuando la prestación aun cuando sea objetivamente posible ya no resulta útil para el acreedor, bien por tratarse de un término esencial, bien porque los defectos que presenta no son susceptibles de corrección o porque la prestación se ha devenido en imposible. El incumplimiento definitivo a diferencia de los supuestos estudiados supone la omisión total de la prestación unida a la nota de la imposibilidad de su realización en el futuro, de modo que se produce una frustración del interés del acreedor que puede ser total o parcial. Suele ocurrir ante el término esencial o la voluntad inequívocamente rebelde del deudor.
3. Incumplimiento de la obligación imputable al deudor. Efectos
El incumplimiento de la obligación imputable al deudor le abre al acreedor la vía de la ejecución forzosa. En ocasiones, es posible procurar al acreedor la misma prestación o el mismo resultado práctico que él habría obtenido si la ejecución hubiera sido cumplida de manera espontánea por el deudor.
En tal caso se afirma que es posible la ejecución forzosa en forma específica, en especie o in natura. (…)
Vale referirse a los supuestos de relación entre el incumplimiento del
deudor y la ejecución forzosa. Recordemos que el cumplimiento normal es el voluntario y subjetivo, aquel que realiza personal y voluntariamente el propio deudor. Pero si ello no acontece el acreedor cuenta a su favor como es obvio con el auxilio de la justicia para hacer ejecutar su crédito aunque sea en contra de la voluntad del deudor. Esa es la hipótesis que se supone excepcional. Como bien afirma Moisset: “En los tribunales encontramos lo que podríamos llamar la faz patológica del derecho; la relación jurídica enferma, es decir aquella que no se cumplió y por lo que ha sido menester recurrir a la <>”. De allí que se aluda a “cumplimiento anormal de las obligaciones”, para significar aquel que acontece cuando el deudor no cumple la obligación voluntariamente dentro del plazo correspondiente...”

Conforme explica la autora, la obligación válidamente contraída, genera para el deudor un compromiso para con su acreedor y, correlativamente, nace para el acreedor un derecho exigible para con su deudor, cuyo origen deriva de la obligación previamente pactada. En este sentido, el acreedor aspira el efectivo y voluntario cumplimiento del compromiso asumido por el deudor proveniente de legítimo título.
En lo que concierne al pago como mecanismo por excelencia de cumplimiento de las obligaciones válidamente asumidas y, por tanto, de su extinción, el autor Emilio Calvo Baca, en su “Código Civil Venezolano Comentado y Concordado” (Ediciones Libra, Caracas, p. 495), explica, en torno a la definición del pago, que este no es más que la “Entrega de un dinero o especie que se debe. Satisfacción, premio o recompensa. Ejecución de una obligación que tiene por objeto una suma de dinero. Constituye el medio o modo voluntario por excelencia del cumplimiento de la obligación. Es el medio originario o normal de extinción de una obligación. Desde el punto de vista técnico jurídico, designa la ejecución de una obligación, cualquiera que sea su objeto, es el cumplimiento de la prestación debida por el deudor al acreedor, cualquiera que sea el objeto de ésta. Cuando el deudor cumple su obligación, dicho deudor está pagando esa obligación. Se paga dando una cosa; prestando un servicio, observando la abstención, según se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer.”
Con relación al cumplimiento de las obligaciones; así como, a los principios de identidad e integridad o indivisibilidad del pago, disponen los artículos 1.264, 1.290 y 1.291 del Código Civil, respectivamente, lo siguiente:
Artículo 1.264: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”
Artículo 1.290: “No puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta de la que se debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o aun superior al de aquélla.”
Artículo 1.291: “El deudor no puede constreñir al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque ésta fuere divisible.”
Con respecto a la última de las normas transcritas, expresa Calvo Baca (p. 499), que:
“El pago debe ser completo, comprender toda la prestación debida. Como consecuencia, el deudor no puede pretender cumplir en parte la prestación prometida…”
En el caso que nos ocupa, el incumplimiento se da por la falta de pago por parte de la compañía aseguradora Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., acordado en el contrato suscrito el 20 de septiembre de 2019, autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 10, Tomo 177 del Libro de Autenticaciones del año 2019.
Así pues, precisa este Juzgador traer a los autos el contenido de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que expresan:
“Artículo 506. Código de Procedimiento Civil. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”

“Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Al respecto, el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, (Editorial Arte, Caracas 1992), expresa:
“De todo lo expuesto hasta ahora, se ve que, ya se parta de un punto de vista abstracto (Rosemberg) o bien se considere el problema desde el punto de vista concreto (Chiovenda), lo importante es atender- por la naturaleza dialéctica que tiene el proceso y por el principio del contradictorio que lo informa- a las afirmaciones de hecho que formula el actor para fundamentar su pretensión y determinar así el thema decidendum, y a las afirmaciones de hecho que formula el demandado en su defensa o excepción, con lo cual queda, a su vez, determinado el thema probandum; por lo que las diversas posiciones doctrinales surgidas en esta materia, y las diversas fórmulas legislativas adoptadas para la distribución entre las partes de la carga de la prueba, pueden reducirse a esta fórmula general y simple, que comprende todas las posibilidades: 'Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho'.
'Del mismo modo, considerando la posición del demandado en particular, la jurisprudencia de la casación, interpretando la máxima según la cual: reus in exceptione fit actor, distingue las diversas actitudes que puede adoptar el demandado frente a las pretensiones del actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada, según la cual, la contradicción pura y simple de la pretensión (contradicción genérica de la demanda) no la discute, sino que en el fondo pide la prueba de las razones sobre que se funda aquella, y el reo no corre ningún riesgo con la ausencia de pruebas.
En cambio, el que no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el pretensor no tiene que probar nada, pues no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquélla.

De lo expuesto se puede concluir que en nuestro derecho y en la jurisprudencia de la casación, pueden considerarse pacíficos en materia de distribución de la carga de la prueba estos principios fundamentales:
a) Que la carga de la prueba no solo corresponde al actor, sino también al demandado según sus respectivas afirmaciones de hecho…”

Por su parte, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha Nº 0007, de fecha 16 de enero de 2009, respecto a la contestación pura y simple, expuso:
“…A juicio de esta Sala, en este caso específico pura y simple (o también llamada genérica), en la que la demandada niega todo sin ofrecer argumentos, lejos de exonerarla de ofrecer pruebas, la coloca en una situación desfavorable, pues al haber ofrecido el actor un alegato negativo indefinido, esa contestación pura y simple, en lugar de constituir una actuación de rechazo y de invertir la carga de la prueba, debe entenderse como un acto de aceptación de los hechos alegados por el actor en el proceso. Dicho en otras palabras, si la demanda del actor sin ofrecer elementos de convicción que discutan los hechos negativos indefinidos alegados por el actor y las pruebas presentadas por el libelo, esta Sala debe tener dicha contestación como no contradicha, pues en el reparto de la carga de la prueba, el alegato de un hecho negativo y la contradicción pura y simple de ese hecho negativo, pone en la cabeza del demandado la carga de demostrar el hecho invocado.”

En este sentido tenemos que la parte demandada no compareció a los autos a pesar de haber quedado citada, a ejercer alguna defensa a su favor, o acreditar el pago que le está siendo demandado, hecho este que, ciertamente, no puede probar la accionante sino que corresponde al demandado, pues es él sobre quien recae la obligación de acreditar el pago de sus obligaciones.

Así pues, de conformidad con lo antes establecido y tal como expresara el A quo, correspondía a la parte demandada, la prueba del cumplimiento de sus obligaciones respecto al pago por parte de la afianzadora, los cuales, al no existir en autos pruebas de ello, debe tenerse como cierta la obligación de pago y su incumplimiento, señalada en el petitorio por la parte actora. Así se establece.

Así las cosas, se evidencia que la parte demandada no cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato de fianza; y siendo que la presente acción pretende su cumplimiento, para ejercitarla es necesario que medie la existencia del contrato, como lo es el que hoy vincula a las partes, y que fue debidamente acreditado, más allá de la ficta confessio; y, dado que existe el incumplimiento en el pago, tal como evidentemente ocurrió en el caso de autos, supuestos estos que al ser concurrentes entre sí, conllevan a este Sentenciador a determinar y concluir en apego a lo preceptuado en los Artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, que están dados los elementos de ley para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato de fianza incoada, por encontrarse la misma tutelada por la Ley, y en consecuencia, se confirma el fallo apelado y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, quedando así establecido en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
–V–
DISPOSITIVA
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de febrero de 2023, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado JUAN ANTONIO MANRIQUE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.658, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de febrero de 2023, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA interpuesta por la Sociedad Mercantil NESTLÉ VENEZUELA S.A., contra la Sociedad Mercantil ZUMA SEGURO, C.A., la cual se confirma. Así se decide.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA interpuesta por la Sociedad Mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS C.A., ambas partes plenamente identificadas al inicio de este fallo, por cuanto quedó demostrado en las actas procesales que la demandada no dio cumplimiento al pago acordado. Así se decide.
TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada al pago de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 49.327,06), por concepto de reintegro de anticipo entregado a FUTURE SUPPLY C.A., para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por efecto de la Órdenes de Compra números 4561185099, 4561046456 y 4561246077, o su equivalente en moneda nacional, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la cual deberá calcularse conforme a las norman que rijan las operaciones en divisas en el Sistema Financiero Nacional, vigentes para el momento de efectuarse el pago, a cuyo efecto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 85.582,45), por concepto de intereses moratorios causados por el retardo en la entrega de la mercancía contados desde el 29 de noviembre de 2019 hasta la fecha de interposición de la demanda, calculado en base al 0.5% sobre el precio de cada una de las órdenes de compra citadas; o su equivalente en moneda nacional, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, suma que deberá calcularse conforme a las normas que rijan las operaciones en divisas en el Sistema Financiero Nacional, vigentes para el momento de efectuarse el pago, así como los que se sigan causando sobre las sumas indicadas, causados desde la fecha de interposición de la demanda hasta el momento en que quede firme la presente decisión, a cuyo efecto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta la tasa antes señalada.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de Julio del año dos mil veintitrés (2023). Año 213° años de la Independencia y 164° años de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

CARLOS E. ORTIZ F.
LA SECRETARIA,

CAROLYN BETHENCOURT CH.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 2.30 p.m.

LA SECRETARIA,

CAROLYN BETHENCOURT CH.