TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2023-000164/
Interlocutoria/Civil
Estimación e Intimación de
Honorarios Profesionales/
Incidente Cautelar/Recurso.
Sin lugar Apelación/Confirma/”D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.-

I.-IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE DEMANDANTE: ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.057.067, e Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.909, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE DEMANDADA: ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V- 20.675.111.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES. (Medidas).-

II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación interpuesto el 27 de marzo de 2023, por la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.909, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2023, por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó por improcedente la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, por no llenar los extremos necesarios para acordarla, en el juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, impetró la ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este Juzgado, que por auto del 11 de abril de 2023, la dio por recibida, asignándole el Nº de causa AP71-R-2023-000164, nomenclatura U.R.D.D., fijando en consecuencia, los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación en segunda instancia.
En horas de despacho del día 26 de abril de 2023, compareció ante esta alzada la ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, para realizar la consignación del escrito de informes, constante de cuatro (4) folios útiles.
Mediante auto dictado en fecha 08 de junio de 2023, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio.
Estando en tiempo hábil parta realizar la publicación de la presente decisión, pasa este Juzgador a resolver la misma, previa las siguientes consideraciones:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

-Consta a los autos copias simples de las siguientes actuaciones:

• Escrito libelar presentado en fecha 09 de marzo de 2023, por la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.057.067, e Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.909, actuando en su propio nombre y representación, contentivo de la demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales incoara en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA.
• Auto dictado el 10 de marzo de 2023, mediante el cual se admitió la demanda, en conformidad con lo establecido en la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de julio de 2011, en concordancia con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 22 de la Ley de Abogados, ordenando el emplazamiento del demandado, ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, para que compareciera ante el a-quo, dentro de los diez días (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación que se practique.

-En original, rielan las actuaciones siguientes:

• Certificación de fecha 21 de marzo de 2023, suscrita por la abogada YEISA REQUENA CASTAÑEDA, en su condición de Secretaría del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
• Decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2023, mediante la cual, el a-quo negó por improcedente la medida de embargo preventivo sobre las acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A.
• Diligencia de apelación a la decisión decretada, presentada en fecha 27 de marzo de 2023, por la ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación.
• Auto dictado en fecha 27 de marzo de 2023, mediante el cual fue oído en él solo efecto devolutivo, la apelación ejercida por la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la decisión dictada el 23 de marzo de 2023, ordenándose mediante oficio la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Distribuidor de turno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, para que designara al juzgado que conocería del medio recursivo, correspondiéndole su conocimiento a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que para resolver se sustenta en lo siguiente:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
*
Observa este Juzgador, que en el escrito libelar contentivo de la demanda que por estimación e intimación de honorarios profesionales fuera incoada por la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.057.067, e Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.909, actuando en su propio nombre y representación en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V- 20.675.111, en la que fue peticionada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre MIL SETECIENTAS (1.700) acciones, propiedad del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, que detenta en la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero, en fecha 28 de enero de 2016, bajo el N° 32. Tomo 12, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, o temor que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la actora. Petición cautelar que fue negada por el A-quo, mediante decisión de fecha 23 de marzo de 2023, con fundamento en lo siguiente:

“…En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2023-000177, insertos del folio 7 al 39, correspondientes a contrato suscrito el 17 de octubre de 2017, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao, en fecha 25 de junio de 2021, quedando anotado bajo el Número 5, Tomo 53 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, Escrito y diligencias presentados ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, actuaciones emanadas de los Tribunales Primero (1º) y Vigésimo (20⁰) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, bajo los Expedientes Nos AP51-V-2021-003622-P y AP51-H-2021-006061-P, respectivamente, y copias simples de las Actas Constitutiva y de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A constituida ante el Registro Mercantil Primero en fecha 28 de enero de 2016, bajo el N° 32, tomo 12, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE...”

**
Contra la referida decisión, la ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso de apelación en fecha 27 de marzo de 2023; posterior a ello, con la finalidad de fundamentar sus alegatos y argumentos sobre el recurso ejercido, la parte actora presentó por ante este tribunal, escrito de informes en fecha 26 de abril de 2023, en los términos que siguen:

“…Yo, MIRNA DINHORA PRIETO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio Titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.057.067, abogada en el libre ejercicio de la profesión, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.909, actuando en mi propio nombre y representación, acurro ante su competente autoridad con el debido respeto y acatamiento de ley, a los fines de presentar Escrito de Fundamentación de Apelación (Informes) de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en los términos que se señala a continuación:
…Omisis…
En fecha 09 de marzo de 2.023, interpuse demanda por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, distinguido con la Cédula de Identidad N° V- 20.675.111, en virtud de haberle prestado Servicios Profesionales ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por presentar problemática con la progenitora de su menor hija SHARLOTTE ISABELL GASPAR GONZALEZ, procediendo en consecuencia a otorgarme poder con lo que me facultó para ejercer las defensas y acciones que considerará pertinentes para mantener la custodia de su hija. Prestación de Servicios que se encuentra avalada en documentales que fueron consignadas junto con el libelo de demanda, contentivas de:
...omisis...
Generando la prestación de los mencionados servicios unos Honorarios Profesionales que en forma reticente se niega a pagar el ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, a pesar de los múltiples requerimientos que se le han efectuado para que cumpla con su obligación.
En razón de lo antes expuesto, se solicito en el escrito libelar se decretará MEDIDA DE EMBARGO sobre Mil Setecientas (1700) acciones de su propiedad que detenta el accionado en la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A, dictándose Sentencia Interlocutoria en Cuaderno Separado bajo la nomenclatura AH19-X-FALLAS-2023-000011.
...omisis...
En fecha 23 de marzo de 2.023 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas niega mediante Sentencia Interlocutoria IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada contra sobre Mil Setecientas (1700) acciones propiedad del accionado JORGE LUIS GASPAR GARCIA que detenta en la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A.
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación por parte de la recurrida de la interpretación del artículo 585, por errónea interpretación. El cual reza, "Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama Toda vez que estima la sentenciadora que los instrumentos probatorios que avalan la pretensión y en consecuencia la medida cautelar de embargo no son suficientes, no obstante, los mismos demuestran la prestación de servicios al hoy accionado. Por otra parte, se obvia analizar el hecho de la negativa rotunda del accionado a cancelar los Honorarios Profesionales causados, lo cual obviamente representa un riesgo al momento de la ejecución del fallo, por ser este el único bien mueble que ostenta y que pudiera enajenar con la única y exclusiva finalidad de que quede ilusoria la pretensión. Tampoco se toma en consideración la poca importancia que los clientes otorgan a los servicios profesionales que prestamos los abogados.
...omisis...
De acuerdo con las argumentaciones antes expuestas, solicito ante su competente autoridad se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se decrete MEDIDA DA DE EMBARGO sobre Mil Setecientas (1700) acciones propiedad del accionado JORGE LUIS GASPAR GARCIA que detenta en la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A constituida ante el Registro Mercantil Primero en fecha 28 de enero de 2.016, bajo el N° 32. Tomo 12, pidiendo que, a la brevedad posible y a los fines de garantizar las resultas del procedimiento, se libre oficio a dicho Registro, para el asiento respectivo de la medida cautelar. Es Justicia, que impetro en la ciudad de Caracas, el 26 de abril de 2.023…”

***
Establecido el iter procesal en la presente incidencia, tanto en el tribunal a quo, como por ante esta alzada, se evidencia que lo sometido a conocimiento de quien juzga, lo constituye la decisión de fecha 23 de marzo de 2023, mediante la cual el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, negó por improcedente la medida de embargo preventivo, solicitada por la parte actora, por no llenar los extremos necesarios para acordarla, en el juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, impetró la ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA.

Ahora bien, fijados los extremos del recurso, se precisa que las medidas cautelares están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo, ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes. Su fundamento teleológico, reside en el principio de “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En ese sentido, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente, que el necesario transcurso del tiempo, que implican los procedimientos de conocimiento, opere en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses.

Ahora bien, corresponde a esta alzada, determinar si en el juicio cautelar de embargo preventivo, se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 585, 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada.

En ese sentido, el tribunal observa:

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. …Omissis…

De las normas adjetivas transcritas, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem, en el sentido que se acompañe a los autos un medio de prueba, que haga presumir que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus boni iuris). En forma adicional a los requisitos mencionados, cuando se solicite el decreto de medida innominada, conforme al Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con la aportación de medios probatorios, que lleven al criterio de juzgador, el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito éste conocido en la doctrina como el (periculum in damni). La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, la cual debe entenderse sobre la base del criterio teleológico, no en la cualidad -declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está pre-ordenada.
Instrumentalidad, en el sentido de que ellas no son nunca fines en sí mismas, ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal –la sentencia-. La providencia-instrumento que interviene el asunto, en espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33 puede definirse así: ayuda de precaución anticipada y provisional.

En relación a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:

“4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
…Omissis…
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.
…Omissis…
Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: <> (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.

Así pues, el decreto cautelar esta condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos; esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar “fomus bonis iuris” y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. De lo anterior se colige que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales.
En lo que respecta a estas exigencias legales, contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado, que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales y provisionales, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Bonis Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inferida en el artículo in comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el periodo de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda, hasta la ejecución de la sentencia; 2º.- Otra causa, la constituyen los hechos del demandado durante ese tiempo, para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Siendo ello así, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.

Precisado lo anterior y de una revisión de las actas del presente incidente, así como del recuento procesal y argumentativo explanado, con especial atención a la decisión recurrida, advierte este tribunal, que en el caso concreto, debe determinarse si existe riesgo manifiesto de ilusoriedad de la ejecución de un posible fallo a favor de la actora –periculum in mora-, con el objeto de establecer la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada por la actora, que el a quo negó por improcedente, al constatar que la misma no llenaba los extremos necesarios para acordarla, mediante decisión de fecha 23 de marzo de 2023. Al respecto se advierte, que el presente incidente se remitió a esta alzada sin acervo probatorio, que probara la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo; puesto que la parte recurrente, solo se limitó a establecer que prestó sus servicios profesionales al ciudadano Jorge Luis Gaspar García, para representarlo ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, argumentando su recurso con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, pues a su decir el A-quo erro al interpretar las directrices establecida en el artículo 858 del prenombrado Código, al no analizar el hecho de la negativa del accionado al pago de los Honorarios Profesionales causados, por ello se justifica la vigencia de la medida cautelar, que evite a toda costa que el demandado pudiese dejar sin efecto la ejecución del fallo, al enajenar el único bien mueble que ostenta.

Sin embargo, al analizar detalladamente los argumentos esgrimidos por el hoy recurrente, quien aquí suscribe pudo determinar, que ninguna de las afirmaciones alegadas por el litigante, logran servir para que el tribunal pudiese decretar la medida solicitada, lo cual conlleva al sentenciador de instancia, a establecer la decisión que hoy es objeto de apelación y revisión por parte de este Juzgador de Alzada. Sobre este asunto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, señalo lo siguiente:

“…no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos…”

Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: ‘Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”

Teniendo en cuanta lo anteriormente expuesto, este jurisdicente debe destacar, que de los recaudos acompañados a la demanda, claramente se evidencia que la parte actora no aportó ningún medio de prueba o elemento de convicción para el fundamento del decreto de la medida cautelar, por lo que el tribunal a quo, asertivamente declaró sin lugar la solicitud de embargo preventivo; que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama; que de esta norma se colige, que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama; que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dirigidas en aras de proteger o precaver, que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusoria su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional, aunado a lo explica Piero Calamendrei, que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, por el contrario, sólo sirven para proteger, precaver o prevenir la ejecutoriedad de un fallo principal.

De todo lo anteriormente expuesto, y de la revisión minuciosa del contenido de las actas procesales, se puede concluir, que realmente no se evidencia medio de prueba alguno que constituya presunción grave de la posible inejecución de la decisión en la presente causa; lo que hace que se afiance la decisión recurrida, en el hecho de que el peligro de inejecución, no se demostró de una forma verosímil, para determinar la instrumentalidad de la medida solicitada, por el contrario, se observó un decreto de medidas revocado, en función de la inexistencia de pruebas que lo hicieren procedente; siendo ello así, debe coincidir este Sentenciador de Alzada en la revocatoria del decreto cautelar, puesto que no fue inspirado en los presupuestos procesales para su decreto, de tal modo que garanticen el derecho, que la parte actora afirma le será vulnerado y la limitación de sus argumentos dentro del proceso judicial; dado que la providencia solicitada, sólo se concede cuando existen en autos la concurrencia de los extremos de ley, dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En el caso concreto no se verificó medio de prueba que constituya presunción grave, de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Así expresamente se decide.

Con fundamento en los hechos y el derecho expuesto, resulta forzoso para este tribunal declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2023, por la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la decisión de fecha 23 de marzo de 2023, dictada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUSNCRICPICÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó por improcedente la medida de embargo preventivo, solicitada por la parte actora, por no llenar los extremos necesarios para acordarla, ello en el juicio que por estimación e intimación de honorarios profesionales incoara la prenombrada ciudadana, en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA. Así se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2023, por la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la decisión de fecha 23 de marzo de 2023, dictada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUSNCRICPICÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó por improcedente la medida de embargo preventivo, solicitada por la parte actora, por no llenar los extremos necesarios para acordarla, ello en el juicio que por estimación e intimación de honorarios profesionales incoara la prenombrada ciudadana, en contra del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA;
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, que negó por improcedente la medida de embargo preventivo dictada por el Tribunal de Instancia; y,
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2023.
Regístrese, publíquese, déjese copia, líbrese oficio; y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a los previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA
LA SECRETARIA,

AIRAM CASTELLANOS.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ( ). Conste

LA SECRETARIA,

AIRAM CASTELLANOS

Exp. Nº AP71-R-2023-000164
Interlocutoria/Civil
Estimación e Intimación de
Honorarios Profesionales/
Incidente Cautelar/Recurso.
Sin lugar Apelación/Confirma/”D”