REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborarles, sigue el ciudadano AGUSTÍN TORREALBA TORREALBA, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº 8.568.791, representado judicialmente por el abogado Rafael Veliz Fernández, contra la sociedad mercantil PASTILANDIA XXI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 16 de junio de 2010, bajo el Nº 6, tomo 55-A; y admitida solidariamente contra los ciudadanos MIGUEL DE FREITAS TEIXEITA y MAGALY YADIRA RIVERO ESPINOZA, venezolanos, mayores de edad, cédulas de identidad Nos. 14.741.100 y 13.951.800 respectivamente y en ese orden, sin representación judicial acreditada a los autos; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia definitiva en fecha 31 de mayo de 2023, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta en la presente causa, condenando sólo a la persona jurídica demandada y a la ciudadana Magaly Rivero Espinoza. Contra esa decisión, sólo la parte actora ejerció recurso de apelación. Recibido el expediente, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN Alega la parte actora en el libelo de demanda y su subsanación: Que, laboró con el carácter de mesonero, ingresando el fecha 03/04/2017. Que, fue despedido el día 18 de febrero de 2020, que se amparo ante la Inspectoría del Trabajo, lo que trajo como consecuencia que después de 20 meses, en fecha 01 de octubre de 2021, mediante acta de ejecución la inspectoría del trabajo le ordenó al patrono el pago de los salarios caídos y el reenganche al puesto de trabajo. Que, el patrono en forma burlesca le indicó que lo reenganchaba, pero que jamás le pagaría los salarios caídos, y que ciertamente, no ha pagado los salarios caídos. Que, para el momento de su despido se le cancelaba en bolívares soberanos, sin embargo para el momento del reenganche la accionada cancela un promedio de quince (15) dólares semanales, lo que representa la suma sesenta (60) dólares mensuales. Que, reclama salarios caídos desde el día 18/02/2020 hasta el día 01/10/2021. Que, reclama el concepto de prestaciones sociales, para lo cual considera el salario de Bs. 18,00 diarios, mas la propina, alícuota de vacaciones y utilidades, indicando que el salario integral es de Bs. D. 63,38. Que, peticiona sumas de dinero por concepto de prestaciones, sociales, vacaciones vencidas, bono de vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades, bono de fin de año, intereses de comisión de mesa, propina semanal y cesta ticket. Estima la demanda en la cantidad de Bs. 132.789,20. Se verifica que los demandados no comparecieron a la prolongación de la audiencia preliminar. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Se verifica que en el presente asunto, los demandados no comparecieron a la prolongación de la audiencia preliminar; en tal sentido, esta Alzada observa que visto la conducta de la demandada, es necesario puntualizar, que conforme a criterio diuturno y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; relativo a que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable al caso sub judice. Así se declara. De igual modo, debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte. Visto lo anterior, verifica esta Superioridad que a pesar de haberse admitido la demanda contra la persona jurídica Pastilandia XXI, C.A., y solidariamente contra los ciudadanos Miguel De Freitas Teixeita y Magaly Yadira Rivero, el a quo sólo condenó a la mencionada persona jurídica y solidariamente a la ciudadana Magaly Rivero Espinoza; y siendo que ninguno de los demandados ejercieron recurso de apelación y la parte actora apelante no solicitó revisión de este punto, se tiene con carácter de definitivamente firme dicho punto. Así se decide. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. La parte demandante produjo: 1) En cuanto a la documental que riela a los folio 06 y 07, contentiva de acta de ejecución de reenganche. Se puntualiza que su contenido ante esta Alzada no es controvertido, a saber: Que el hoy demandante fue reincorporado a sus labores el día 01/10/2021 y que en esa oportunidad no se le cancelaron los salarios caídos, por lo cual, resulta inoficiosa su valoración. Así se declara. 2) En cuanto a la documentales que rielan a los folios 60 al 81, contentivas de recibos de pago, se verifica que no están suscritas por persona alguna, por lo cual, no se les confiere valor probatorio. Así se declara. 3) En cuanto a la documentales que rielan a los folios 81 al 84; se verifica que no emanan de ninguna de las partes, y al no ser ratificados a través de la prueba testifical, no se les confiere valor probatorio. Así se declara. 4) En cuanto a las declaraciones rendidas se precisa: Declaración del ciudadano Luis Rafael Márquez: Se observa que afirma inicialmente que recibía el pago en bolívares, pero luego al ser repreguntado afirma que reciba el pago en dólares; por otro lado, afirma que ganaban por porcentaje más las propinas, sin embargo, de seguida afirma que el salario se estableció en quince (15) dólares semanales. Del análisis de la declaración se patentizan sin ninguna dificultad contradicciones insalvables; no mereciéndole confianza a este Tribunal, por lo cual, se desecha la presente declaración. Así se declara. Declaración del ciudadano Luis Arturo Pérez: Se observa que al ser interrogado acerca de la fecha de terminación de la relación laboral con la sociedad mercantil accionada, respondió de forma dubitativa: “que trabajo hasta el 20, el 18 no el 10 de enero”. Luego afirma que parece que le dieron el reenganche al hoy accionante; y de seguida, indica que si le dieron el reenganche. De lo anterior, se verifica contradicción y dudas en la respuestas aportadas; no mereciéndole confianza a este Tribunal, por lo cual, se desecha la declaración que se analiza. Así se declara. La parte demandada produjo: 1) En cuanto al mérito favorable de los autos, se verifica que no fue admitido, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se declara. 2) En relación al capítulo segundo del escrito promocional, se verifica que son alegatos no susceptibles de valoración alguna. Así se declara. 3) En relación a la documental marcada “B” (folio 89), se verifica que no se encuentra suscrita por persona alguna, por lo cual, carece de valor probatorio. Así se declara. 4) En cuanto a la documental al folio 90 y 91, contentiva de acta de ejecución. Al respecto se verifica que ya fue valorada, por lo cual, se ratifica lo determinado supra. Así se declara. 5) En lo relativo a las documentales que rielan a los folios 92 al 98, referidas a escritos y cálculos presentados ante la Inspectoría del Trabajo; los mismos carecen de valor probatorio al no estar suscritos por la parte actora. Así se declara. 6) En lo atinente a los ciudadanos promovidos como testigos “ Carla Xistra , Gabriel Chacón y Ángel Chacón”, no hay nada que valorar, visto que no rindieron declaración. Así se declara. Analizado el acervo probatorio, se constata del examen conjunto de las actas, que no es controvertido la existencia de la relación laboral y su duración, que el hoy accionante fue reincorporado a sus labores el día 01 de octubre de 2021. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre cada uno de los alegatos y pedimentos realizados en el presente juicio. En cuanto al salario percibido para el momento de finalizar la relación laboral, verifica esta Alzada que el actor indicó que devengaba la suma diaria de dieciocho bolívares (Bs. D. 18,00); en tal sentido, y siendo que la parte demandada no llegó a demostrar nada que le favorecía en relación a dicho punto, es por lo que, esta Superioridad tiene como admitido que para el momento de culminar la relación laboral, el hoy demandante percibía la suma de Bs. 18,00 diarios. Así se decide. En cuanto a la conformación del salario percibido por el hoy accionante se observa, que no es un hecho controvertido ante esta Alzada, que el hoy reclamante ostentaba el cargo de mesonero y adicional a su salario mínimo durante la vigencia de la relación laboral, también percibía propina que le eran otorgadas por los clientes que acudían a la accionada. Verificado lo anterior, debe puntualizar esta Alzada, que el artículo 134, de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.” La interpretación doctrinaria que se le ha dado a la norma antes transcrita, es que existen dos tipos de propinas: 1) El llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina graciosa, la que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. En el presente asunto, como antes se determinó y visto que la parte demandada no demostró nada que le favorecía en cuando a este aspecto, quedó admitido que además del salario mínimo el hoy accionante percibió la llamada propina graciosa. Así se declara. Pese a la determinación anterior, se debe puntualizar y se repite quedó admitido que el accionante percibió la llamada propina graciosa. En cuanto a éstas, es preciso señalar, que ante la imposibilidad de control por parte del empleador, sobre las propinas graciosas, y a los fines de no impulsar su prohibición por parte del empleador, condujo al legislador a dar la solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador como propina graciosa o gratulatoria, sino el valor que representa para el trabajador a percibir esas propinas graciosas, la cual se estimará en la convención colectiva, por acuerdo bilateral, o por el Juez. Constatado lo anterior, se observa que no se llegó a demostrarse en el presente asunto que el valor de la propina graciosa recibida por el actor estuviese estimada por convención colectiva, por acuerdo bilateral; en tal sentido, y por así, permitirlo la norma in comento, el valor de dicha propina graciosa, será determinado por esta Alzada, para lo cual, este Tribunal, tendrá presente las circunstancias previstas en el artículo transcrito. Así se declara. Establecido lo supra indicado, este Tribunal fija el valor de la propina graciosa recibida por el actor en un monto igual al cincuenta por ciento (50%) del salario percibido por el actor en cada periodo. Así se declara. Así las cosas, concluye esta Alzada que el hoy demandante percibía para el momento de finalizar la relación laboral la cantidad de Bs. 18,00 por salario diario como fue establecido supra y Bs. 9,00 por concepto de propina, lo que equivale a un salario normal diario de veintisiete bolívares (Bs.27,00) diarios al finalizar la relación. Así se declara. Establecida la composición salarial percibida por el demandante, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre los restantes conceptos peticionados en el escrito libelar. Así se declara. En cuanto al concepto de vacaciones y bono vacacional, se verifica de la subsanación realizada al escrito libelar que reclama dicho conceptos para en el año 2020, 2021 y fracción, siendo acordadas las mismas por este Tribunal, con base al último salario percibido por el accionante, siendo su cuantificación la siguiente: Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2019-2020, 2020-2021 y fracción del periodo 2021-2022 (06 meses). (Artículos., 190, 192 y 195). 79 días x Bs. 27,00 = Bs.2.133,00. Así se declara. Siendo la cantidad antes determinada, es decir, Bs. 2.133,00, la que esta Alzada acuerda por concepto de vacaciones y bono vacaciones de los periodos indicados. Así se decide. En relación con las utilidades, el actor reclama este concepto durante los periodos 2020 y 2021, en tal sentido, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece un límite mínimo de 30 días de salario hasta un máximo de 4 meses. En el caso de autos el actor indicó el último salario percibido, sin embargo nada señalo con respecto al salario correspondiente al año 2020. Así las cosas, esta Alzada establece que el salario a utilizar para el periodo 2020 es el mínimo adicionándole lo referente a la propina y para el periodo fraccionado del año 2021 se considerará el último salario que fue admitido a los autos, es decir, Bs. 27,00. En relación a los días a considerar, se observa, que la parte demandada no llegó a demostrar nada que le favorezca con respecto a este punto, en tal sentido se tiene por admitido en el presente asunto, que el actor se le cancelaba 120 días por el concepto que se analiza, siendo su cálculo el siguiente: Períodos Días por utilidades Salario Diario Totales 2020 120 0,06 Bs.7.20 2021 90 27,00 Bs.2.430,00 TOTAL Bs. 2.437.20 Siendo la cantidad antes determinada, es decir, Bs. 2.437,20, la que esta Alzada acuerda por concepto de utilidades de los periodos 2020 y 2021. Así se decide. En cuanto a la suma reclamada por bono de fin de año, se observa que el a quo no lo acordó, ya que nada dijo al respecto; y la parte apelante no solicitó revisión de dicho punto. Así se declara. Pese a lo anterior, debe puntualizar esta Alzada que conforme al artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; dicho beneficio lo cancelan los patronos y las patronas cuyas actividades no tengan fines de lucro. Así se declara. En cuanto a los salarios dejados de percibir, se observa que los mismos son peticionados desde el día 18 de febrero de 2020 hasta el día 01 de octubre de 2021, tomando como salario base de cálculo el salario percibido al final de la relación laboral. Visto lo anterior, debe precisar esta Alzada que el indicado concepto debe ser cuantificado en base al salario que se debió percibir en cada periodo y no como lo solicitó el actor. Así se declara. Así las cosas, observa esta Alzada que el actor no indicó los salarios que debió percibir en el periodo que va desde el día 18/02/2020 hasta el día 30 de septiembre de 2021; en tal sentido, esta Superioridad establece que dicho cuantificación debe realizarse tomando en consideración el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional adicionándole lo respectivo a la propina como supra fue determinado. Así se declara. En atención a lo anterior, se puntualiza que al realizar el cálculo respetivo tomando en consideración el salario supra determinado, daría como resultado la cantidad de Bs. 108.34; sin embargo, precisa este Órgano Jurisdiccional que en modo alguno puede desmejorar la condición del único apelante, en tal sentido, y tomando en consideración el principio antes señalado, este Tribunal ratifica a favor del actor la suma de Bs. 944,56, acordada por la Juzgadora de primer grado por concepto de salario dejados de percibir. Así se decide. En cuanto a las prestaciones sociales: Esta Alzada ordena su pago desde el 03 de abril de 2017, hasta el 07 de octubre de 2021, a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En este sentido se efectuará el cálculo, a tenor de lo siguiente: Tiempo de Servicio: 04 años, 08 meses y 04 días. Salario Integral Diario: Bs. 37,35. Conforme al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponden 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses por lo que corresponde lo siguiente: 05 años X 30 días = 150 días X Bs. 37,35 = Bs. 5.613,75. Correspondiendo a la actora la cantidad de Bs. 5.602,50 por concepto de prestaciones sociales. Así se decide. En virtud de los aumentos de salario acaecidos en el decurso de la duración de la relación laboral y la reconversión decretada en los años 2018 y 202, se entiende que lo más beneficioso para el Trabajador es el cálculo del salario según el literal “C” del artículo 142 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se declara. En cuanto al concepto demandado por motivo del Cesta Ticket Socialista, esta Alzada verifica el actor reclamo dicho beneficio desde 18-02-2020 hasta el 01-10-2021; sin embargo, se observa que la juzgadora de primer grado lo acordó por un lapso de 32 meses, ya que así lo solicitó el demandante en la audiencia de juicio. Ahora bien, siendo que el único apelante no solicitó revisión de punto y a su vez, esta Superioridad no puede desmejorar en modo alguno la condición del único apelante, en tal sentido se ratifica la suma condenada por el a quo de Bs. 32.000,00 por el concepto que se analiza. Así se declara. Sumadas las cantidades antes acordadas a favor del demandante, arroja un total de Cuarenta y Tres Mil Ciento diecisiete Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 43.117,26). Así se declara. Adicionalmente, este Tribunal acuerda: En cuanto a los intereses generados por las prestaciones sociales, los mismos son acordados; siendo la cuantificados directamente por el Juez que le corresponde conocer la fase de ejecución, bajo los siguientes parámetros: se utilizará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país; y considerará el salario integral percibido por el accionante en cada periodo, integrado por el salario mínimo desde el inicio de la relación laboral hasta el día 30/09/2021 más un porcentaje de ese salario de cincuenta 50%, que representa la propina, adicionándole las alícuotas de utilidades y bono vacacional. A partir del 01/10/2021 hasta el final de la relación, el actor percibió un salario integral diario de Bs. D. 37,43. El cálculo se hará tomando en consideración las pautas legales para cada período y considerando las reconversiones decretadas durante la vigencia de la relación laboral. Así se declara. En lo tocante a los intereses moratorios a pagar por el patrono al demandante en la presente causa, sobre el monto de la cantidad condenada a pagar son acordados; y deberán ser cuantificados directamente por el Juez que conozca la fase de ejecución, bajo los siguientes parámetros: Para la cuantificación, se servirá de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, computados a partir de la finalización de la relación laboral hasta el pago definitivo. Para el cálculo de los intereses de mora acordados en el presente asunto, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se declara. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: sobre la prestaciones sociales y los intereses generados por la misma desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo y por los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales. El cálculo lo hará directamente el Juez que conozca la fase de ejecución, ajustando su cuantificación al Índice Nacional de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide III D E C I S I Ó N Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 31/05/2023, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano AGUSTÍN TORREALBA, ya identificado, en contra de la sociedad mercantil PASLITANLANDIA XXI, C.A., y solidariamente contra la ciudadana MAGALY YADIRA RIVERO ESPINOZA, ya identificados, y en consecuencia SE CONDENA a la parte demandada, a cancelar al demandante, los conceptos y cantidades determinados en la motiva del presente fallo. TERCERO: Se acuerdan los intereses generados por las prestaciones sociales, moratorios y corrección monetaria, conforme a lo establecido en la motiva de la presente decisión. CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 21 días del mes de julio de 2023. Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ____________________________¬¬¬¬¬_ NUBIA YESENIA DOMACASE En esta misma fecha, siendo 3:25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ________________________¬¬¬¬¬____ NUBIA YESENIA DOMACASE Asunto No. DP11-R-2023-000053. JHS/nyd.