TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
213° y 164°
PARTE RECURRENTE: Ciudadano ANDRY JOSETH MENDOZA BOMPART, titular de la cédula de identidad Nro. V-27.050.194.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: ELVIA BENITEZ inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 234.452
PARTE RECURRIDA: INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE ARAGUA
APODERADO JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
EXPEDIENTE N°: DP02-G-2023-000053
Sentencia Interlocutoria
I
ANTECEDENTES
En fecha 27 de julio de 2023, es recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar incoado por el ciudadano ANDRY JOSETH MENDOZA BOMPART, titular de la cédula de identidad Nro. V-27.050.194, debidamente asistido por la ciudadana abogada Elvia Benítez inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 234.452, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE ARAGUA.
Asunto al cual en su oportunidad se ordenó su ingreso y registro en los Libros respectivos, bajo las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nº DP02-G-2023-000053.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad de la demanda, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones.
-II- FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
En el escrito de demanda la parte actora alega lo siguiente:
Que, “Omissis… Ingrese al Instituto de la Policía del Estado Bolivariano de Aragua el día 12/01/2021, con un tiempo de servicio de dos años y cinco meses, ininterrumpidos, con una conducta intachable, cumpliendo servicio de patrullaje en distintos centros de coordinación policial del Estado. …” .
Que, “Omissis… Es el caso que el día 07 de marzo de 2022, aproximadamente a las 03:00 de la madrugada, encontrándome en servicio de patrullaje haciendo recorrido en el sector los hornos de Palo Negro reportan el robo de unos vehículos entre ellos un vehiculo corsa, por lo que de inmediato activando un operativo nos dirigimos hacia la entrada de los hornos específicamente en el cruce donde se encuentra la panadería El Rey, el cual es una calle angosta, se oye unos disparos y fuimos investidos por un vehiculo con dichas características a exceso de velocidad impactando a la unidad en la parte trasera, por lo que desenfundamos nuestras armas de reglamento en resguardo de nuestras vidas, ya que el sector es de alta peligrosidad y la zona se encontraba a oscuras, dicho vehiculo se dio a la fuga, cuando el director del centro de coordinación policial, llama al Supervisor (PBA) Espinoza, informando que nos trasladáramos al Seguro Social porque presuntamente había ingresado un ciudadano herido por arma de fuego, al llegar al seguro, el vigilante nos indica que en emergencia estaba un ciudadano que al verme me dijo yo te conozco tu vives en Bello Monte, tu me disparaste …”
Que, “Omissis… Ahora bien, ciudadano Juez, por lo que es objetivo que el procedimiento es de carácter penal ya que existe un ciudadano herido por arma de fuego, donde pudo perder la vida así como también nosotros ya que nos sorprendieron en una zona oscura, a altas horas de la madrugada y fuimos investido por un vehiculo que impacto a la unidad y se dio a la fuga, donde antes de chocarnos se habían escuchado unos disparos motivo por el cual tuvimos que repeler la acción en protección de nuestras vidas, por lo que el comisionado Ronald Hernández debió notificar a la policía de investigación (C.I.C.P.C) ya que hubo disparos y se debía realizar una investigación criminalistica y no administrativa, para si poder determinar como fue herido el ciudadano y que tipo de arma fue utilizada, visto que el ciudadano cuando fue a denunciarme a la ICAP, el llevo un casquillo de bala que encontró en su vehiculo indicando que esa fue la bala que lo hirió, por lo que a ICAP, tomo esa evidencia como un elemento de convicción en mi contra, utilizando una cadena de custodia con el formato del Ministerio Publico y sellado por la oficina de investigación para las desviaciones policiales de la PBA, cuyas facultades no les corresponde, ni de de colectar elementos de interés criminalistico como es un casquillo de bala ya que no fue colectado en el sito del suceso, ni existe una experticia legal que demuestre que ese casquillo haya sido de mi arma de reglamento…”
Que, “Omissis… VICIOS DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, VIOLACION DE LA NORMA, VIOLACION DL DEBIDO PROCESO, VIOLACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS HECHOS. En el acto administrativo que se apertura en mi contra identificado con la nomenclatura ICAP/PBA/0040-2022s, se encuentran insertas la siguiente acta administrativa el cual adolece del vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO. 1.- Acta Administrativa de fecha 08 de marzo de 2022, de la ICAP (DENUNCIA) donde el denunciante manifiesta: … Resulta que el día lunes 07/03/2022 a las 03:00 am aproximadamente, yo venia en compañía de m hermano FRANKLIN… por el sector los hornos de Palo Negro montado en un vehiculo conducido por este un corsa… después de un compartir familiar y observo que venia una patrulla de la policía de Aragua…saliendo de dicha salida la patrulla nos da un golpe como para desviarnos del camino, yo le digo a mi hermano vamos a pararnos para mas adelante… para que nos revisen… pero estos no esperaron a que nos detuviéramos OPTARON LOS FUNCIONARIOS POR EMPEZAR A DISPARARNOS, cuando dejaron de disparar me doy cuenta que estoy herido, en mi brazo izquierdo, nos bajamos y le pregunte a los policías ¿Qué porque nos habían disparado? ENTRE LOS CUALES RECONOCI A UNOS DE LOS FUNCIONARIOS, porque este es del barrio donde yo vivo…”

Que, “Omissis… Ciudadano Juez, de acuerdo al análisis de esta denuncia observamos la violación flagrante al DEBIDO PROCESO, visto que los hechos son de carácter penal porque existe un ciudadano que formula una denuncia por ser herido de bala, por lo que es objetivo que la denuncia debió ser colocada ante el Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalisticas ya que es un delito contra las personas y la ICAP es para recibir denuncias netamente administrativa, lo que la ICAP violento el debido proceso de una investigación penal par determinar la responsabilidad administrativa …”
Que, “Omissis… ¿Como demuestra la ICAP que el ciudadano quien funge como victima fue herido por mi representado si el mismo manifiesta que todos los funcionaros que nos encontramos vamos en la unidad, disparamos ya que me acusa a mi directamente, y que el mismo me conoce por vivir en el?
Que, “Omissis… Como demuestra la ICAP que el casquillo llevado y admitido ilícitamente pertenece al arma orgánica que yo tenia asignada para la función policial si no existe una experticia legal de compararon balística que demuestre que fue disparado por mi arma orgánica…”
Que, “Omissis… Denuncio la violación del PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD visto que se sancionaron con asistenta obligatoria a mis compañeros que estaban conmigo en la unidad y al director del CCP Comisionado (PBA) Ronald Hernández determinándose a mi la falta mas grave como es la destitución por el solo dicho de la presunta victima nada mas porque me conoce…”
Que, “Omissis… VIOLACION DEL AMPARO POR FUERO PATERNAL. Ciudadano Juez corre inserto en el expediente administrativo CERTIFICADO DE NACIMIENTO de mi hijo en el Hospital Central de Maracay nacido el 11 de junio de 2022, el cual la ICAP no valoro y me violento el derecho de amparo por fuero paternal establecido en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 76 primer aparte de la protección paternal y maternal, como en la LOTTT…”
Que, “Omissis…Por todo o antes expuesto SOLICITO ante este digno Tribunal la nulidad del ACTO ADMNISTRATIVO DE DESTITUCION de fecha 10 de agosto del 2022 S/N del cual fui notificado el 13 de Junio de2023, estando en el lapso correspondiente para ejercer la presente querella funcionarial en contra del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariana de Aragua” así como la reincorporación al cargo de oficial” … en las mismas condiciones y con los mismos beneficios de los que gozaba para el momento del acto irrito de mi Destitución…” me sean aplicadas todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden, se me cancelen salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la irrita decisión destitución hasta la fecha efectiva de la reincorporación, debidamente indexados…”
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III.- DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En el escrito de demanda la parte actora, accesoriamente, planteó su solicitud de Amparo Cautelar en los términos siguientes:
Que, “Omissis… Ciudadano Juez corre inserto en el expediente administrativo CERTIFICADO DE NACIMIENTO de mi hijo en el Hospital Central de Maracay nacido el 11 de junio de 2022, el cual la ICAP no valoro y me violento el derecho de amparo por fuero paternal establecido en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 76 primer aparte de la protección paternal y maternal, como en la LOTTT…”
Que, “Omissis… Por todo o antes expuesto SOLICITO ante este digno Tribunal la nulidad del ACTO ADMNISTRATIVO DE DESTITUCION de fecha 10 de agosto del 2022 S/N del cual fui notificado el 13 de Junio de 2023, estando en el lapso correspondiente para ejercer la presente querella funcionarial en contra del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariana de Aragua” así como la reincorporación al cargo de oficial” … en las mismas condiciones y con los mismos beneficios de los que gozaba para el momento del acto irrito de mi Destitución…” me sean aplicadas todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden, se me cancelen salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la irrita decisión destitución hasta la fecha efectiva de la reincorporación, debidamente indexados, todo ello fundamentado en los artículos 339 y 420 de la LOTTT …"
IV.- DE LA COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.-
V.- PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de esta Juzgadora resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:

“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).

Del contenido del fallo parcialmente transcrito se colige que cuando se interpone una acción de amparo constitucional de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo funcionarial, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.-
VI.- ADMISIÓN PRELIMINAR
El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Andry Joseph Mendoza Bompart, titular de la cédula de identidad Nro. V-27.050.194, debidamente asistido por la ciudadana abogada Elvia Benítez inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 234.452, contra el Instituto Autonomo de la Policia del Estado Bolivariano de Aragua.
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa este Juzgado a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal Superior observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida querella funcionarial cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no, del amparo cautelar solicitado. Así se determina.-
VI.- MOTIVOS PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Admitida como ha sido la demanda interpuesta, corresponde a este Juzgado Superior Estadal emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida de Amparo Constitucional Cautelar con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado.
En ese sentido, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar, a saber:
“Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

De acuerdo con la narrativa del escrito de demanda, el amparo cautelar fue planteado por la parte actora en los términos siguientes:
Que, “Omissis… Ciudadano Juez corre inserto en el expediente administrativo CERTIFICADO DE NACIMIENTO de mi hijo en el Hospital Central de Maracay nacido el 11 de junio de 2022, el cual la ICAP no valoro y me violento el derecho de amparo por fuero paternal establecido en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 76 primer aparte de la protección paternal y maternal, como en la LOTTT…”
Que, “Omissis… Por todo o antes expuesto SOLICITO ante este digno Tribunal la nulidad del ACTO ADMNISTRATIVO DE DESTITUCION de fecha 10 de agosto del 2022 S/N del cual fui notificado el 13 de Junio de2023, estando en el lapso correspondiente para ejercer la presente querella funcionarial en contra del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariana de Aragua” así como la reincorporación al cargo de oficial” … en las mismas condiciones y con los mismos beneficios de los que gozaba para el momento del acto irrito de mi Destitución…” me sean aplicadas todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden, se me cancelen salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la irrita decisión destitución hasta la fecha efectiva de la reincorporación, debidamente indexados, todo ello fundamentado en los artículos 339 y 420 de la LOTTT …"
Visto lo anterior, prosigue esta Instancia Jurisdiccional en señalar que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (sentencia N° 1929, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional –cautelar- con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “…diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio” (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, ellos son el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria -periculum in mora- y la existencia o presunción del buen derecho -fumus boni iuris.
Así pues, en casos como el de autos, tal y como lo estableció la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, al señalar que:
“(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación ”.

De esta manera, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de indicios aportados por el accionante, y que contribuye a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la sentencia final”. (“La batalla por las medidas cautelares”, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
En conclusión a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.
En el caso de autos, la solicitud de amparo cautelar está encaminada a la protección de determinados derechos constitucionales, los cuales la parte actora mencionó que el acto administrativo recurrido fue dictado en violación del Amparo por Fuero Paternal establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
De allí que, del estudio preliminar de las actas procesales, a los fines de verificar lo alegado por el hoy querellante, mediante el cual solicita le sean tutelados los derechos sociales y de las familias consagrados en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 339 y 420 de la Ley Organica de Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, los cuales le fueron conculcados, a su ver, mediante la notificación efectuada a su persona en fecha 13 de junio de 2023, dictado por el Consejo disciplinario del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariana de Aragua, no obstante ello está subordinado a que en primer orden se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo in comento, aún antes de conceder las debidas garantías, a los fines de revisar la legalidad y su apego al ordenamiento jurídico, lo que a su vez es materia del recurso principal; razón por la cual este Tribunal estima oportuno establecer que la denuncia manifestada debe ser directa de la Norma Constitucional, ya que esta Juzgadora no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos éstas desarrollen los derechos o garantías consagrados en nuestra Carta Política Fundamental, pues de ser éste el último caso, el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
De allí que, del estudio preliminar de las actas procesales, a los fines de verificar la presunción de buen derecho alegada por la parte actora, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, se observa que el accionante en su escrito libelar, y los recaudos que consignó, solicito “…la nulidad del Acto Administrativo de Destitución de fecha 10 de agosto de 2022S/N del cual fue notificado el 13 de junio de 2023, solicitando la reincorporación en las mismas condiciones y con los mismos beneficios de los que gozaba …”.
En el presente caso como Fumus Bonis Iuris, este Juzgado Superior observa, que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:
1.-Escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
2.-Notificación del Acto Administrativo de destitución emanado del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Aragua.
En este sentido, del estudio preliminar de las actas procesales, a los fines de verificar la presunción de buen derecho alegada, no consta que la solicitud de la protección cautelar se encuentre fundamentada correctamente; lo cual es un requisito fundamental por ser el amparo cautelar una figura jurídica especialísima, cuya finalidad es la protección de derechos constitucionales que hayan sido o corran riesgo de ser violados y por ende, su procedencia está supeditada a la demostración de la existencia de tal lesión o el peligro de que la misma se materialice. Resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la simple alegación de una violación o amenaza de lesión de un derecho constitucional no basta para la procedencia de una protección cautelar, y además, le corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción ya que debe derivar de autos específicamente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional; siendo que no se evidencia en autos un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y que comporten un perjuicio irreparable por la definitiva.
En virtud de ello, insiste esta Juzgadora, que la parte demandante debió argumentar correctamente en qué consistía la violación o amenaza de violación directa y flagrante de los derechos o garantías constitucionales denunciados como vulnerados, siendo que a juicio de quien aquí decide no se puede constatar prima facie la demostración de la existencia de las violaciones indicadas, no quedando suficientemente demostrado en el caso de marras el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, lo que constituyen los requisitos de procedencia del amparo cautelar, razón por la cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el Fuero Paternal alegado, sin que ello sea considerado como una adelanto de opinión respecto al fondo del asunto. Así se decide.

II.- DE LA ADMISIÓN DEFINITIVA Y DEL PROCEDIMIENTO
Expuesto lo anterior, y de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a conocer las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo ADMITE provisionalmente cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.
En consecuencia, CITESE a los ciudadanos PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ARAGUA y al DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE ARAGUA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezcan ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días de despacho, previsto en el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. De igual manera se le solicita al ciudadano Director General del Instituto de la Policía del Estado Bolivariano de Aragua el expediente administrativo, que guarda relación con la presente causa, el cual deberá ser consignado dentro del lapso del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De igual forma se ordena la notificación de los MIEMBROS DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICIA DEL ESTADO ARAGUA, a los fines de que tengan conocimiento de la presenta causa remitiéndole copia certificada del escrito recursivo con inserción del presente auto, solicitándole remisión del expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el articulo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de haber recibido la ultimas de las notificaciones ordenadas, y al MINISTRO (A) DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines de que tengan conocimiento de la presenta causa remitiéndoles copias certificadas del escrito recursivo con inserción del presente auto.
Se insta a la parte interesada a aportar los fotostátos requeridos para la certificación de las copias remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. A tal efecto se comisiona al ciudadano Alguacil, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Oficios. Cúmplase.
VIII.- DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de resuelve:
PRIMERO: Declararse competente para conocer, sustanciar y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Solicitud de Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano ANDRY JOSETH MENDOZA BOMPART, titular de la cédula de identidad Nro. V-27.050.194, debidamente asistido por la ciudadana abogada Elvia Benitez inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 234.452, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE ARAGUA
SEGUNDO: Admitir la demanda interpuesta, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia interlocutoria.
TERCERO: IMPROCEDENTE el Fuero Paternal solicitado en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión, en consecuencia:
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,
DRA. VILMA CAROLINA SALA COFELICE.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES.
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En esta misma fecha, 31 de Julio de 2023, siendo las 11:00 minutos antes- meridiem previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley se publico la decisión que antecede y se libraron los oficios respectivos
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES.
Exp. DP02-G-2023-000053
VCSC/SR/ym