TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: AP41-U-2023-000044 Sentencia Interlocutoria N° 026/2023 Cuaderno Separado: AF49-X-2023-000002

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 01 de junio de 2023
213º y 164º

El 09 de mayo de 2023, el ciudadano César Alberto Ceballos Ladera, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.091.208, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil FEDAL ALIMENTOS DEL MAR, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-410389214, asistido por el ciudadano Jonás Eduardo Aponte Arcila, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.161, presentó escrito en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), mediante el cual interpone recurso jerárquico conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con los artículos 286 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), a través de la cual, ratifica la imposición del recargo equivalente al 50% del impuesto declarado, por pago extemporáneo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al período febrero de 2023.
En esa misma fecha, 09 de mayo de 2023, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se recibió en este Tribunal el recurso.

El 10 de mayo de 2023, se le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes.

El 30 de mayo de 2023, el recurrente presentó escrito de reforma del recurso interpuesto, presentando recurso contencioso tributario conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, con fundamento en los artículos 286 y siguientes del Código Orgánico Tributario y la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra i) la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT); ii) el bloqueo en el sistema web del SEDAT que, según señala, impide que realice la declaración jurada de rentas de los meses de marzo y abril; y iii) el recargo del 70%, por supuestamente realizar la declaración extemporánea.

El 31 de mayo de 2023, este Tribunal dictó auto mediante el cual informa al recurrente que debe presentar ante la secretaría de este Tribunal las copias simples del recurso contencioso tributario y de sus anexos, a los fines de abrir el cuaderno separado correspondiente para sustanciar la cautelar de amparo solicitada.

En esa misma fecha, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito mediante el cual consigna copias del recurso contencioso tributario y sus anexos, a los fines de la notificación al Síndico Procurador Municipal y de sustanciar la cautelar de amparo solicitada.

En este sentido, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado, el cual contendrá la presente decisión, a los fines de dar cumplimiento al procedimiento establecido por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia número 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco).

Igualmente, conforme al criterio de la Sala Constitucional número 1533 del 13 de octubre de 2011, ratificado mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, en el cual el Juez en razón de la inmediatez que representa la figura del amparo, debe dictar la protección cautelar el mismo día en que se hubiese interpuesto el recurso contencioso tributario, pasa a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado en los siguientes términos:

I
ALEGATOS
La recurrente solicita sea declarado el amparo constitucional como medida cautelar, de conformidad con la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, alegando, que ha recibido constantemente mensajes de la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), amenazando con la clausura por tres meses del establecimiento, razón por la cual, según expresa, existe una fuerte presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales referidos a la aplicación retroactiva de una norma penal, al debido proceso, libertad económica y de propiedad, previstos en los artículos 24, 49, 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala, que es imprescindible que se suspenda el cobro del recargo por la suma de Bs. 89.898,24, toda vez que, el primer recargo por Bs. 24.401,87, es inconstitucional, al ser el resultado por aplicar retroactivamente una norma punitiva. Adicionalmente, solicita se ordene a la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), le permita realizar la declaración de rentas del mes de marzo y también de abril, a la cual –según alega- nunca se ha negado y de esa manera, cumplir con sus obligaciones fiscales, toda vez que siempre tuvo la confianza legítima y la expectativa plausible de ser desbloqueado para pagar.
Por último, sostiene que debe ordenarse a la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), que no emita más recargos de las obligaciones correspondientes al mes de marzo y abril, en virtud que el no cumplir con sus obligaciones es responsabilidad única y exclusiva de la Administración Tributaria Municipal.
Afirma, que están acreditados tanto el fumus boni iuris y el periculum in dammi constitucional.
Con respecto a la presunción de buen derecho “fumus bonis iuris”, señala, en primer lugar, que el recargo del 50% establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas de 2023, por la suma de Bs. 24.401,87, es inconstitucional, en virtud de haber aplicado el artículo 86 de forma retroactiva, vale decir, a hechos imponibles verificados bajo el amparo de la Ordenanza de Actividades Económicas de 2018, por lo tanto, opina que tal situación se resuelve de mero derecho y que por sí sola, es suficiente para acreditar el humo de bueno derecho. Alega que dicho accionar está quebrantado flagrantemente el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En segundo lugar, expresa que los mensajes de Whatsapp que ha recibido de una de las funcionarias de la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), le generaron una expectativa plausible de que el sistema sería desbloqueado y, por lo tanto, poder cumplir con sus obligaciones fiscales; además señala, que la buena fe, creer en la Administración, implicó que se verificara el supuesto de hecho de la norma y se impusiese el confiscatorio recargo del 70%, por la suma de Bs. 89.898,24.
Alega que ese recargo que es inconstitucional no podía aplicarse, más todavía porque el no declarar no fue hecho que dependiera de la sociedad mercantil recurrente, sino de la propia Administración quien todavía los mantiene bloqueados. Por tal motivo, manifiesta que si no paga ese “ilegal” recargo corre el riesgo de ser clausurados por tres meses y con ello, conculcados sus derechos de propiedad y libertad económica, consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución.
En lo que respecta al periculum in damni, alega que existen fundadas razones para entender que de seguir impidiéndose que realice la declaración respectiva, les clausuren el establecimiento por tres meses, generando graves lesiones patrimoniales, al punto de generar el cierre definitivo de sus operaciones. Señala, que debe tomarse en cuenta que deben cumplir con sus obligaciones contractuales y laborales, razón por la cual, al acumularse las deudas sin una contraprestación económica resultará en su “muerte comercial”.

II
PUNTO PREVIO

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

Acoge el Tribunal jurisprudencias de las Salas Constitucional y Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales se fija el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad o, como en este caso, con un recurso contencioso tributario.

Así, la Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de emitir pronunciamiento, en forma inmediata, aun sin estar notificadas las partes, sobre un amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario. En sentencia número 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, caso: Asincro, C.A., dejó sentado:

“No puede dejar de referirse esta Sala a la argumentación que realizó el Juzgado Superior en cuanto a la no existencia de una vía idónea para la restitución de la situación jurídica infringida, distinta de la acción de amparo, señalando: ´(…) de qué serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar al menos 63 días hábiles para sabes (sic) si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos (sic) de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi (sic) lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es (sic) entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este (sic) firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones (sic) de derechos constitucionales´.

Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.
En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:
´Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

(…)
Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).
Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

El anterior criterio, fue ratificado por la Sala Constitucional mediante fallo número 1040 de fecha 17 de julio de 2012, al señalar:

“(…) Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Por su parte, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estimó la necesidad de realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar, interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.
En este sentido, se observa que mediante sentencia número 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, la cual ratifica la decisión número 1050 del 03 de agosto de 2011, entre otras, la Sala Políticoadministrativa estableció lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Destacado de la Sala Políticoadministrativa).

De la lectura del fallo transcrito (ratificado mediante sentencia de la Sala Políticoadministrativa número 01514 del 12 de diciembre de 2012), se infiere que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido.

En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Es de hacer notar que mediante sentencia número 00132 del 15 de marzo de 2022, dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó lo señalado en cuanto al procedimiento para la tramitación de la pretensión de amparo constitucional, cuando es solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario; señalando lo siguiente:
“De allí que al ser perfectamente aplicable a las tramitaciones de las acciones de amparo constitucional interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso tributario lo dispuesto en las sentencias de esta Sala Político-Administrativa Núms. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, respectivamente, ratificadas en los fallos Núms. 01454, 00327 y 00606 de fechas 3 de noviembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 30 de mayo de 2012, casos: Arquímedes José Sánchez Rodríguez, Marcos Porras Andrade y otros, y Proseguros, S.A., en ese orden, conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión deberá seguir el procedimiento siguiente:
(i) el Tribunal que conozca la causa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001 (hoy artículo 293 del Código Orgánico Tributario de 2020) y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada;
(ii) en caso de haberse declarado procedente la acción de amparo cautelar y haber oposición, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y
(iii) en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, corresponderá emitir el pronunciamiento sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid., sentencia Núm. 01394 de fecha 22 de octubre de 2014, caso: Inversiones Ávila 26996, C.A.).
(omissis)
Por otra parte, ha establecido esta Alzada que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de amparo constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.
Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid., fallo de esta Alzada Núm. 00501 de fecha 24 de abril de 2008, caso: Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) criterio ratificado en las decisiones Núms. 01415 y 01571 de fechas 1° de junio de 2006 y 20 de septiembre de 2007, casos: Mavesa, S.A. y Almacenadora Caraballeda C.A., respectivamente).”
III
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Corresponde a este Tribunal determinar su competencia para conocer del presente asunto.
En este sentido, se observa que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, con fundamento en los artículos 286 y siguientes del Código Orgánico Tributario y la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la sociedad mercantil FEDAL ALIMENTOS DEL MAR, C.A., contra la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), a través de la cual, ratifica la imposición del recargo equivalente al 50% del impuesto declarado, por pago extemporáneo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al período febrero de 2023.
Ahora bien, el Tribunal advierte que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia número 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, entre otras), que cuando el recurso contencioso de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, por lo tanto, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que es la acción principal.
Considerando el criterio expuesto, al tratarse el presente asunto de un recurso contencioso tributario ejercido contra un acto administrativo de efectos particulares, dictado por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), el cual ratifica la imposición del recargo equivalente al 50% del impuesto declarado, por pago extemporáneo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al período febrero de 2023, el mismo ostenta un carácter eminentemente tributario.
En razón de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 286 del Código Orgánico Tributario y conforme a la citada sentencia de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispone que el Tribunal competente para conocer del amparo cautelar es el competente para conocer del recurso de nulidad, por cuanto su naturaleza es eminentemente cautelar y provisional, hasta tanto se decida el recurso contencioso tributario y siendo este Tribunal competente por la materia y por el territorio para conocer el presente recurso, en consecuencia, es igualmente competente para conocer del amparo cautelar solicitado. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

Declarada la competencia de este Tribunal para conocer del recurso interpuesto, se hace necesario declarar su admisibilidad, lo cual hace el Tribunal en los términos siguientes:

Corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad, en forma provisional, del recurso contencioso tributario interpuesto, a los fines de examinar la pretensión cautelar de amparo.

En tal sentido, se examinan las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario, sin proferir pronunciamiento alguno sobre la caducidad de la acción, tal como lo señala el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva.

De esta forma, adaptando el caso al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal Contencioso Tributario (al ser parte de la jurisdicción contenciosa administrativa conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), al igual que como lo pauta la Sala Políticoadministrativa, puede admitir provisionalmente, a los efectos de pronunciarse sobre la cautelar de amparo “…con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.” (Vid. sentencia número 1514 de fecha 12 de diciembre de 2012 dictada por la Sala Políticoadministrativa).

Así, se observa del recurso interpuesto por la sociedad mercantil FEDAL ALIMENTOS DEL MAR, C.A., contra la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), que el mismo encuentra su fundamento en la presunta violación de derechos constitucionales de la recurrente, al imponerle el pago de un “recargo”, por la presentación extemporánea del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Por lo que una vez analizada la situación planteada, el Tribunal aprecia que el recurso no se encuentra inmerso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario, a los solos efectos del pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, prescindiendo de la caducidad y de otra causal de inadmisibilidad que la recurrida pueda oponer en la oportunidad procesal correspondiente. Así se declara.
V
DEL AMPARO CAUTELAR
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional cautelar, interpuesta por la sociedad mercantil FEDAL ALIMENTOS DEL MAR, C.A., con fundamento en los artículos 286 y siguientes del Código Orgánico Tributario y la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra i) la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), a través de la cual, ratifica la imposición del recargo equivalente al 50% del impuesto declarado, por pago extemporáneo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al período febrero de 2023; ii) el bloqueo en el sistema web del SEDAT que, según señala, impide que realice la declaración jurada de rentas de los meses de marzo y abril; y iii) el recargo del 70%, por supuestamente realizar la declaración extemporánea.
Al respecto, se debe señalar, que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia número 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco), fijó el trámite que debe aplicarse en estos supuestos, señalando al efecto:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

Este Tribunal, en sede constitucional, considera importante reiterar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha resaltado que el Juez en el caso del amparo cautelar, en razón de la inmediatez, debe pronunciarse el mismo día en el cual recibe el recurso contencioso tributario. Así, mediante decisión número 1533 del 13 de octubre de 2011, señaló:

“Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.
En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:
“Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.
(…)
Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).
Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.
Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.
(…)
Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.” (Resaltado añadido).

La Sala Constitucional, posteriormente, ratificó el criterio sobre la oportunidad para que el Juez se pronuncie sobre la cautelar de amparo en materia tributaria, mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, al señalar:

“Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.” (Resaltado añadido).

Definido lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada en el presente asunto, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al ejecutarse actos recurridos ante esta instancia judicial que, eventualmente, pudieran resultar anulados, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Dicho esto, debe analizarse, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales, de quienes pretenden ser amparados mediante esta tutela especial y expedita.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in damni o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar; al respecto, se debe resaltar que, en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos constitucionalmente, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Igualmente, debe señalarse, que esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, busca suspender los efectos de un acto cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves (peligro de daño); por lo que corresponde al juez, determinar que la ejecución inmediata del acto puede causar un daño grave e inminente al accionante.

Considerando lo expuesto, resulta necesario para esta Juzgadora analizar si en la solicitud efectuada por la sociedad recurrente, concurren los requisitos necesarios para decretar el amparo cautelar solicitado, por cuanto, es labor judicial determinar si en el caso concreto existe esa presunción grave de violación de derechos constitucionales.

De esta manera, en lo que respecta al presente caso, este Tribunal observa del escrito del recurso contencioso tributario interpuesto, que la recurrente señala:

“En fecha 14 de febrero de 2023, el SEDAT emitió la Resolución N° I-1386-2023, mediante el cual impuso sanción de multa por la comisión del ilícito de: “La no presentación de pagos” en el tiempo establecido, situación que, adicionalmente, supuso la aplicación de un recargo del 50% por el pago extemporáneo.
Es importante destacar que la aludida obligación se generó bajo la vigencia de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole similar del año 2018 (desde ahora Ordenanza de Actividades Económicas del 2018). Al tratarse de un impuesto periódico, se causa durante un mes de calendario y se paga en el mes siguiente en las fechas dispuestas para ello.
El 31 de enero de 2023, se publicó la reforma parcial de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole similar (desde ahora Ordenanza de Actividades Económicas del 2023). Por lo tanto, la vigencia de la Ordenanza se aplicaría a los hechos imponibles producidos desde 1°de febrero del 2023. La nueva ordenanza había creado un recargo del 50% si el pago se realizaba después del 6 y hasta el 15 de cada mes y del 70% si se realizaba después del 16. No obstante haber entrado en vigencia la ordenanza en febrero y, por tal motivo, el recargo aplicable para las declaraciones de marzo se nos impuso el mismo arbitrariamente a un hecho imponible generado en enero bajo el imperio de la Ordenanza de Actividades Económicas del 2018.
(omissis)
Como se lee en la Ordenanza, el hecho imponible del impuesto de actividades económicas se produce en el mes anterior a la fecha que se realiza la declaración respectiva. Por tal motivo, si las rentas se produjeron en enero estando en vigencia la Ordenanza de Actividades Económicas de 2018, quiere decir que a la declaración que se presente en febrero deben aplicarse las previsiones normativas de ese instrumento y más todavía, si la norma que se pretende aplicar es punitiva e impone mayor pena.
El recargo que se nos impuso y el cual objetamos en todo momento a las fiscales del SEDAT fue por la cantidad de 24.401,87 bolívares. No pagar el recargo significó un bloqueo para poder realizar la declaración del mes de febrero, por lo que para ese mes se generó otro recargo. Este recargo fue pagado únicamente para poder cumplir con las obligaciones atinentes al mes de febrero; no obstante, como se señaló ut supra se impuso otro recargo por declaración extemporánea de 89.898,24 bolívares y se mantuvo el bloqueo por esa deuda.
No obstante ello, el 3 de marzo de 2023 una funcionaria de la Alcaldía a través de mensajería de Whatsapp nos informó que seríamos desbloqueados y nos permitirían cumplir con nuestras obligaciones fiscales.
(omissis)
Sin embargo, pese a nuestra sana confianza y expectativa plausible de que ello ocurriría, el bloqueo del portal web del SEDAT siempre se mantuvo cerrado.
En este momento, paradójicamente, seguimos bloqueados pese a que siempre hemos tenido la intención de declarar (…)
2. Del Bloqueo del portal web del SEDAT que impide que cumplamos con nuestras obligaciones fiscales.
Un acto o medida no escrita pero que sin dudas produce un perjuicio real a nuestros intereses es el bloqueo en el portal web del SEDAT que impide que realicemos la declaración atinente al mes de marzo y abril.
Y, el segundo acto no escrito, es el recargo por declaración extemporánea del 70% para el mes de febrero por el monto de 89.898,24 bolívares el cual puede leerse del Estado de Cuenta del SEDAT". (Negritas del escrito).
Con respecto a la solicitud de amparo constitucional cautelar, la recurrente alegó la presunta violación o amenaza de violación a los derechos constitucionales a la aplicación retroactiva de una norma penal, al debido proceso, libertad económica y de propiedad, previstos en los artículos 24, 49, 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisa el Tribunal, que los derechos que la recurrente alega como cercenados, están previstos en los artículos 24, 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

La norma transcrita, establece que la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose únicamente su aplicación hacia el pasado en los casos mencionados en la misma norma, verbigracia, cuando su regulación beneficie al destinatario de las mismas.
Al respecto, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad del ordenamiento jurídico.
En este orden, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…)”.

Al respecto, el Tribunal observa que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto al debido proceso:

“En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses” (Sentencias números 04904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007 de la Sala Políticoadministrativa).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).” (Sentencia número 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).

También advierte el Tribunal, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”
Con relación a la alegada violación al derecho a la libertad económica, el Tribunal observa que este derecho está previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”
En cuanto a este derecho, la Sala Políticoadministrativa, mediante sentencia número 0633 del 12 de mayo de 2011, ha pronunciado lo siguiente:
“(…) ‘se impone señalar que el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, proyectada en su ámbito o aspecto económico, y consiste en la posibilidad legítima de emprender y mantener en libertad la actividad empresarial, esto es, de entrar, permanecer y retirarse del mercado de su preferencia.
El indicado precepto consagra en los siguientes términos el derecho en referencia: (…)
Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in commento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.
Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”).
En armonía con lo anterior, debe destacarse que no toda medida que incida en la libertad de empresa es, per se, contraria al derecho en referencia, salvo que persiga -por un mero voluntarismo- obstaculizar el ejercicio de tal derecho o dé lugar a rémoras que no guarden relación alguna con el fin constitucionalmente perseguido...’. (negritas de esta decisión) (Sent. SPA Nº 00286 de fecha 5 de marzo de 2008, caso: IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A. Vs. MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO) (…)”.
De conformidad con lo expuesto, el mencionado artículo 112, consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante, este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.
Al respecto este Tribunal estima, en esta fase de la controversia y sin que ello constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, que la recurrente en el ejercicio de su actividad económica está sujeta a las limitaciones previstas en la ley.
En lo que respecta a la denuncia de transgresión del derecho a la propiedad, el mismo se encuentra previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”

De la norma constitucional anteriormente transcrita, se deduce que si bien se reconoce en forma expresa la existencia del derecho de propiedad, el mismo no es absoluto o ilimitado sino que se encuentra sujeto a determinadas restricciones que obedecen a ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general. Tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o en su defecto, reglamentario, que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, disponerse condiciones de tal magnitud que menoscaben el contenido esencial de ese derecho constitucional. (Vid. sentencias de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 05685, 00230 y 00733 de fechas 21 de septiembre de 2005, 10 de marzo de 2010 y 20 de junio de 2012).
Delimitado lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al ejecutarse un acto administrativo que pudiera resultar anulado, lo cual quebrantaría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales, de quienes pretenden ser amparados mediante esta tutela especial y expedita.
En cuanto al periculum in damni, este Tribunal actuando en protección constitucional, debe resaltar que, en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
De igual manera, en cuanto a las exigencias mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, pues tales probanzas deben acreditarse en autos. (Vid., sentencia número 00539 de fecha 09 de junio de 2010, dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Adaptando lo anterior al presente caso, se observa que la recurrente alega como fundamento de su pretensión de amparo constitucional cautelar que, en el presente caso, están acreditados tanto el fumus boni iuris como el periculum in dammi.
Sobre este particular, es preciso analizar si en la solicitud efectuada por la sociedad recurrente concurren los requisitos necesarios para decretar el amparo cautelar solicitado, con respecto a la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT).
Al respecto, resulta obligatorio para esta Juzgadora proceder a la revisión de los elementos cursantes en autos a fin de constatar la existencia de los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in damni.
Con respecto a la presunción de buen derecho “fumus bonis iuris”, la recurrente alega:
“PRIMERO: El recargo del 50% establecido en la Ordenanza de Actividades económicas de 2023 por la suma de 24.401,87 bolívares es inconstitucional en virtud de haber aplicado el artículo 86 de forma retroactiva, vale decir, a hechos imponibles verificados bajo el amparo de la Ordenanza de Actividades Económicas de 2018, por lo tanto, tal situación se resuelve de mero derecho y por sí sola es suficiente para acreditar el humo de bueno derecho que nos acompaña. Dicho accionar está quebrantado flagrantemente el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: los mensajes de Whatsapp que hemos recibido de una de las funcionarias del SEDAT generaron una expectativa plausible de nuestra parte de que el sistema sería desbloqueado y, por lo tanto, poder cumplir con nuestras obligaciones fiscales; la buena fe, creer en la Administración implicó que su (sic) verificara el supuesto de hecho de la norma y se impusiese el confiscatorio recargo del 70%, por la suma de 89.898,24 Bolívares. Por tal motivo, ese recargo que es inconstitucional no podía aplicarse, más todavía porque el no declarar no fue hecho que dependiera de FEDAL, sino de la propia Administración quien todavía nos mantiene bloqueados. Por tal motivo, si no pagamos ese ilegal recargo corremos el riesgo de ser clausurados por tres meses y con ello conculcadas (sic) nuestro derecho de propiedad y libertad económica, consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución”.
De esta forma, es pertinente examinar los elementos probatorios consignados en autos por la recurrente, con el objeto de demostrar su pretensión cautelar; así, se observa que consignó copias fotostáticas de lo que se describe seguidamente: “i) marcado con la letra “A” registro fotográfico de mensajería de Whatsapp enviado por la funcionaria del SEDAT; ii) marcado con la letra “B” registro fotográfico de los mensajes de SEDAT amenazando el cierre del establecimiento por tres meses; y iii) el acto administrativo recurrido”.
En este sentido, del análisis de la documentación presentada en autos por la recurrente con el objeto de sustentar la medida cautelar de amparo constitucional, este Tribunal, puede apreciar que tales instrumentos no son medios capaces de demostrar la pretensión de la recurrente -sin que esto pueda considerarse como un adelanto de opinión al fondo de la controversia planteada-, a los fines de que sea otorgada dicha medida cautelar, al no demostrar en el presente caso los perjuicios que le causaría la ejecución del acto.
Así, de un análisis global de las actas procesales que constan en el expediente, el Tribunal no aprecia –preliminarmente- que existan elementos suficientes que hagan presumir la existencia de una grave violación de los derechos constitucionales invocados por la recurrente, en virtud del acto

impugnado -sin que esto pueda considerarse como un adelanto de opinión al fondo de la controversia planteada-, vale decir, no surge presunción de buen derecho a favor de la recurrente, por cuanto, los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar la procedencia del amparo cautelar solicitado, no son suficientes, todo lo cual conduce a la inexistencia del fumus boni iuris.
En virtud de las anteriores consideraciones, en esta fase de la controversia y sin que este constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, este Tribunal declara que, al no haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada, resulta inoficioso pronunciarse sobre el requisito relativo al periculum in damni; por lo tanto, el amparo cautelar solicitado se declara improcedente. Así se declara.
En consecuencia, esta Juzgadora debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la petición de amparo constitucional como medida cautelar con respecto a la Resolución CJ-029/2023 con fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), al no haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional ni que la ejecución de dicho acto le cause a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación; motivo por el cual, este Tribunal considera insatisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la sociedad mercantil FEDAL ALIMENTOS DEL MAR, C.A. Así se decide.
VI
DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

Segundo: ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con amparo cautelar constitucional contra la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT), por la sociedad mercantil FEDAL ALIMENTOS DEL MAR, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-410389214, a los efectos del pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar.

Tercero: IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional cautelar solicitada por la sociedad recurrente y en consecuencia:

i) Se NIEGA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución CJ-029/2023 de fecha 06 de marzo de 2023, dictada por la Superintendencia de Tributos Municipales del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación de la presente decisión, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 1 del mes de junio del año 2023. Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Juez,

Natasha Ocanto Socorro
La Secretaria,

Nayibis Peraza Navarro
Asunto Principal: AP41-U-2023-000044
Cuaderno Separado: AF49-X-2023-000002

En horas de despacho del día de hoy, uno (01) de junio del año dos mil veintitrés (2023), siendo las tres horas y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), bajo el número 026/2023, se publicó la presente decisión.

La Secretaria,

Nayibis Peraza