TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 23 de marzo de 2023
212º y 164º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2023-000011
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-FALLAS-2023-000177

PARTE ACTORA: Ciudadana MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.057.067, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.909, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-20.675.111.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora, en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 10 de marzo de 2023, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA contra el ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, ordenándose el emplazamiento de éste para alegar lo que considere pertinente respecto al cobro de honorarios intimados o en su defecto hacer uso del derecho de retasa dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se instó a la parte actora a consignar los fotostatos del libelo y del auto de admisión con la finalidad de elaborar la compulsa y para abrir el presente cuaderno de medidas.
Consta en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2023-000177, que mediante diligencia presentada en fecha 21 de marzo de 2023, la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas y para la elaboración de la compulsa.
Así, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la abogada actora en su escrito libelar que en fecha 14 de junio de 2021, fue contactada por el ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, por presentar problemática con la madre de su menor hija, de quien mantenía la custodia de hecho, ya que la progenitora se la había dejado en el mes de enero porque emigró a Perú, retornando posteriormente a Venezuela con la intención de llevarse a su hija a la fuerza, desestabilizando la vida armoniosa de la niña, en cuanto a lugar de residencia, estudios, tareas dirigidas y personas con las que convivía.
Que recomendó al demandado interpusiera un juicio de modificación de custodia ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, por lo que el padre de la niña procedió a otorgarle Poder Especial de representación, autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao, en fecha 25 de junio de 2021, inserto bajo el Nº 5, Tomo 53, Folios 15 al 17.
Que en fecha 7 de julio de 2021, procedió a interponer la demanda por modificación de custodia ante los Tribunales competentes, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución bajo Nº de Expediente AP51-V-2021-003622-P, procediendo en consecuencia a hacer seguimiento en las semanas flexibles de la causa, para lo cual se entrevistaba con la secretaria los días de guardia, hasta lograr que fuese admitida en fecha 16 de agosto de 2021, consignando el 19 de julio de 2021, acta de nacimiento de la niña.
Que encontrándose en el proceso con la Unidad de Alguacilazgo para notificar a la madre de la niña, esta se comunica con el padre para llegar a un acuerdo amistoso, por lo que se reunió con ambas partes logrando el mencionado acuerdo, desistiendo del procedimiento de modificación de custodia y redactando el acuerdo para su homologación ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de septiembre de 2021, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Vigésimo (20º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución bajo Nº de Expediente AP51-H-2021-006061-P, el cual homologó el acuerdo en fecha 13 de octubre de 2021, del cual tramitó dos (2) juegos de copias certificadas.
Que habiendo cumplido a cabalidad la defensa de los derechos e intereses del ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, se causaron honorarios profesionales, los cuales indica que el hoy demandado en forma reticente se niega a pagar, a pesar de los múltiples requerimientos que se le han efectuado para que cumpla dicho pago.
Seguidamente procedió a discriminar las actuaciones que indica haber realizado, estimando las mismas, cuya sumatoria alcanza la cantidad de $ 6.150, los cuales estima e intima para el ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, convenga en pagar los mismos o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal.
Ahora bien, en el capítulo IV del escrito libelar, denominado “DE LA MEDIDA CAUTELAR” indicó la parte actora lo siguiente:
“…Para garantizar las resultas de esta estimación e intimación de honorarios profesionales y con base en la conducta persistente de mi mandante de no cancelarlos, estando presentes los dos (2) elementos señalados en la norma “FOMUS BONUS IURIS y PERICULUM IN MORA” solicito al tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete MEDIDA DE EMBARGO sobre Mil Setecientas (1700) acciones de su propiedad que detenta en la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A constituida ante el Registro Mercantil Primero en fecha 28 de enero de 2016, bajo el Nº 32, Tomo 12, pidiendo que, a la brevedad posible y a los fines de garantizar las resultas del procedimiento, se libre oficio al mencionado Registro Mercantil, para que asiente la medida cautelar, anexando a la presente marcados con la letra G copia simple de Acta Constitutiva y Acta de Asamblea Extraordinaria de la mencionada Sociedad Mercantil…” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luís Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

En sentencia Nº RC-00733, de fecha 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estableció:
“De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la parte actora, solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre 1700 acciones que posee el demandado en la sociedad mercantil INVERSIONES GASPARJG 2016, C.A., solicitud esta que no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2023-000177, insertos del folio 7 al 39, correspondientes a contrato suscrito el 17 de octubre de 2017, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao, en fecha 25 de junio de 2021, quedando anotado bajo el Número 5, Tomo 53 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, Escrito y diligencias presentados ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, actuaciones emanadas de los Tribunales Primero (1º) y Vigésimo (20º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, bajo los Expedientes Nos AP51-V-2021-003622-P y AP51-H-2021-006061-P, respectivamente, y copias simples de las Actas Constitutiva y de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil INVERSIONES GASPAR JG 2016, C.A constituida ante el Registro Mercantil Primero en fecha 28 de enero de 2016, bajo el Nº 32, tomo 12, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara la abogada MIRNA DINHORA PRIETO ORTEGA contra el ciudadano JORGE LUIS GASPAR GARCIA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por improcedente la medida de embargo preventivo, solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil veintitrés (2023).- Años: 212º de la Independencia y 164º de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO.
YEISA REQUENA CASTAÑEDA.
En esta misma fecha, siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

Abg. YEISA REQUENA CASTAÑEDA.
Asunto: AH19-X-FALLAS-2023-000011
INTERLOCUTORIA