REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de mayo de 2023 213º y 164º Asunto: AP71-R-2022-000564. Demandantes: CRISTINA MAYORAL DORDY, AURA MAYORAL DORDY y JUAN MAYORAL DORDY, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos.V-2.245.574, V-2.125.605 y V-2.954.048, respectivamente. Apoderado Judicial: Abogados Luis Ramón Salazar Flores, Morris José Sierraalta, Luis Alberto Romero Sequera, Leoncio Rafael Cordero González y Jaime González Gallo, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.951, 13.856, 24.835, 31.579 y 28.212, respectivamente. Demandados: FERNANDO MAYORAL DORDY y JESÚS MARÍA MAYORAL DORDY, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.848.577 y V-2.245.617, respectivamente. Apoderado Judiciales: Abogados Edgar Vicente Peña Cobos, Acacio Sabino y Gerónimo Sabino Ríos, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.722, 3.317 y 110.240, respectivamente. Motivo: Partición de Herencia. Capítulo I ANTECEDENTES En el juicio de partición de herencia que incoaran los ciudadanos CRISTINA MAYORAL DORDY, AURA MAYORAL DORDY y JUAN MAYORAL DORDY, contra FERNANDO MAYORAL DORDY y JESÚS MARÍA MAYORAL DORDY, todos plenamente identificados, que se sustancia ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2022, el aludido Juzgado decidió lo siguiente: “…En consecuencia, este Tribunal en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, NIEGA la solicitud de medida de embargo ejecutivo solicitada por la representación judicial de la parte actora, por cuanto, como se señaló anteriormente, la posesión resulta un asunto extraño al juicio de partición, y aunado a ello, es claro que de acordar este tribunal lo pretendido por la representación judicial de la parte actora, constituiría una subversión del orden procesal que debe seguirse en los procedimientos de partición. Así se establece. En tal sentido, se insta a la parte actora a dar continuidad a los actos de ejecución, por cuanto de la revisión de las actas procesales, se evidencia que aún se encuentra pendiente la publicación en prensa del cuarto cartel de subasta pública, el cual fue librado en fecha 07 de junio de 2022, advirtiéndose que una vez la parte interesada consigne dicha publicación, comenzará a correr el termino fijado para que tenga lugar el acto de subasta del bien inmueble objeto del presente juicio. Cúmplase”. (Negrillas de la cita). Contra la referida decisión la representación de la parte demandante ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada. Por auto de fecha 16 de diciembre de 2022, esta Alzada le dio entrada al expediente fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente a aquél para la presentación de informes, actuación que solo llevó a cabo la parte actora en fecha 18 de enero de 2023. Mediante auto del 18 de enero de 2023, se fijó el lapso para la presentación de observaciones, conforme a lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, sin que conste en autos que la parte demandada hubiere hecho uso de tal derecho. En fecha 30 de enero de 2023, esta Alzada fijó el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 ibídem, mismo que fue diferido en fecha 1º de marzo de 2023, por un lapso de cinco (5) días calendarios siguientes a aquella fecha. Concluida la sustanciación y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones expuestas infra. Capítulo II DE LOS ALEGATOS EN ALZADA Demandante: En fecha 18 de enero de 2023, el abogado Luis Ramón Salazar Flores, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, consignó el respectivo escrito de INFORMES (cursante a los folios 67hasta 81, de la pieza principal del presente expediente), sosteniendo lo siguiente: 1. Que, en fecha 17 de noviembre de 2022, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto negando la medida de embargo ejecutivo solicitada en la presente causa, contra el cual fue ejercido el recurso ordinario de apelación. 2. Que, como puede constatar, con su decisión, el a quo violó flagrantemente el debido proceso, al aplicar falsamente el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Ocupación Arbitraria de Viviendas, en su artículo tercero (3º) y una franca violación a los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 Constitucionales; pretendió crear nuevas incidencias en un juicio totalmente terminado y en fase de ejecución forzosa; aplicar, retroactivamente, una norma que no aplica en un juicio de la naturaleza del presente y viola, por desacato, el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al no defender la integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia, ya que, la presente causa se inició en fecha 19 de diciembre de 2005; siendo admitida en fecha 09 de mayo de 2006 y mal puede pretender, a estas alturas del presente juicio, obligar a la parte actora a intentar un juicio administrativo de desalojo. 3. Que, amén de lo anteriormente narrado, ante tal injusta e ilegal negativa, se procedió a solicitar una segunda medida, el embargo ejecutivo del inmueble de marras, por existir ya una sentencia definitivamente firme y en fase de ejecución forzosa, única condición esta que debe existir, sine qua non, para ser decretado. 4. Que, mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2022, sin que hay precedido oposición alguna, ni cuestionamiento por pate de los co-demandados y sin fundamentación legal alguna, la recurrida negó la medida de embargo ejecutivo solicitada, alejándose del principio iura novit curia, ya que se creó y trasmitió un falso supuesto al interpretar, erróneamente, lo decidido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 380, de fecha 15 de julio de 2011. 5. Que, la subversión denunciada por el tribunal de primera instancia no existe en el presente que se halla en fase de ejecución forzosa, contrariamente a la sentencia que invocara, la cual se encontraba apenas en la segunda fase –nombramiento de partidor-, por lo que, lógicamente, al no existir en ella el requisito sine qua non de una sentencia definitivamente firme para su ejecución, mal puede pretenderse que procediera la medida de embargo ejecutivo, cuestión esta que silencia violando flagrantemente el debido proceso. 6. Que, en consecuencia de la mencionada decisión se recurre, y, como puede observar esta Superioridad, el ciudadano juez de la recurrida hizo una errónea interpretación de la jurisprudencia invocada, la cual no aplica, por tratarse de un caso en el cual, ni siquiera había sido designado el partidor; apenas dando inicio el juicio, totalmente lo contrario al presente caso de marras, causa esta que se encuentra, en fase de ejecución forzosa ya que incurre en una total contradicción al reconocer que, la causa se encuentra en fase de ejecución forzosa, por estar definitivamente firme, y, a pesar de ellos, viola flagrantemente la Ley, al violar el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte actora. Por lo que, si es procedente y legítima, la solicitud de la medida de embargo ejecutivo solicitada (así como también lo es el secuestro), en contra del inmueble en la presente causa, para proceder a su pública subasta y así proporcionar seguridad y confianza en la persona del posible comprador, de que no va a comprar un posible problema, de no entrega del inmueble a posteriori. 7. Es por ello que solicita de esta Alzada que se sirva declarar: Con lugar el presente recurso de apelación, se revoque el auto del 17 de noviembre de 2022, contentivo de la ilegal decisión de negar la medida de embargo ejecutivo ya que de hacerse, sin practicarse la medida de embargo ejecutivo, solo se pierde tiempo y mucho dinero, por los altos costos que representa la publicación de dichos carteles, con resultado negativo, derivado de la desconfianza del posible comprador, mientras se encuentre ocupado el inmueble a subastar; amén de que, ahora dichos autos negando las medidas solicitadas, perjudican, empeoran, en gran magnitud, la situación de la presente causa ya que ello incremento la desconfianza de los posibles compradores, al constatar la complicación creada por el a quo a los actores, transformando en grave daño, al oponerse al secuestro y/o embargo del inmueble objeto de ejecución, a pesar de existir razones legales suficientes para su otorgamiento, y, consecuentemente, declarar procedente y admisible su otorgamiento de la medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de venta en pública subasta. Capítulo III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión adoptada e n fecha 17 de noviembre de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatoria de la medida de embargo ejecutivo solicitada por la parte actora. Para resolver se observa: Antes de cualquier consideración respecto al mérito del asunto, debe esta Alzada apuntar que el recurso que se somete a revisión tiene por objeto restarle eficacia a la decisión del tribunal de primera instancia, que negó la medida de embargo ejecutivo que fuere solicitada por la representación judicial de la parte actora, quien afirma que dicha medida es procedente en derecho, pues, la subasta pública que se ha estado tramitando en el cognoscitivo no va a poder lograrse, toda vez que el inmueble objeto de partición, según afirma, está siendo ocupado por uno de los co-demandados. Así, se debe contextualizar el trámite procedimental que debe llevarse a cabo en los juicios de partición una vez el partidor ha consignado su informe conforme a lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto establece en su primer aparte: “Presentada la partición al Tribunal se procederá a la revisión por los interesados en el término de los diez días siguientes a su presentación. Si estos no formularen objeción alguna, la partición quedará concluida y así lo declarará el Tribunal…”; es decir, que en caso que el informe no fuere objeto de reparos bien sean leves o graves, ha de dar por terminada la partición, sin embargo, dicha norma hay que adminicularla con lo establecido en el Código Civil en su artículo 1.071, que dispone: “Si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará también su venta por subasta pública…”. (Énfasis de la Alzada). De manera que, la forma legal establecida para una eventual ejecución en los juicios de partición, sin perjuicio de que las partes lleguen a algún acuerdo amistoso para la división del líquido partible según la norma parcialmente citada, y conforme al artículo 788 del Código de Procedimiento Civil, debe dilucidarse en venta por subasta pública. Así, se puede observar que el apelante no comparte la sentencia recurrida, en especial, porque fue empleada la sentencia número 309 proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (erróneamente señalada como número 380), en fecha 15 de julio de 2011, pues, en ella -advierte el recurrente- la decisión que se adoptó se debió a que en aquel juicio se omitió el nombramiento del partidor y se optó por decretar una medida de embargo ejecutivo. Al respecto, estableció la aludida decisión, lo siguiente: “En el caso bajo decisión, concluye esta Máxima Jurisdicción Civil, con base a lo expresado por los litigantes en las actas del expediente, que en la primera etapa no hubo oposición alguna con respecto a la partición del bien, ni tampoco hubo contradicción sobre la participación de cada uno de los condóminos en el mismo, ni se contradijo su condición de herederos. Habiéndose desarrollado la primera fase del procedimiento de la forma referida, vale decir, sin oposición ni contradicción, la siguiente actuación debió, orientarse al nombramiento del partidor, el que debe ser designado por los litigantes y en su defecto, si entre ellos no hubiese acuerdo, nombrarlo el juez. No ocurrió así en el sub juidice, ya que habiéndose incluso, nombrado el partidor, a solicitud de las demandantes el a quo decretó, y lo conformó la alzada, medida ejecutiva de embargo, subvirtiendo, con su conducta el orden procesal que debe seguirse en los procedimientos de partición. (…) En el presente, tal como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia y lo confirmó la alzada, la demandada no se opuso a la partición planteada, no hubo discusión respecto a las cuotas correspondientes a cada comunero con lo que se cumplió la primera etapa del procedimiento de partición y al no producirse contención, se debió, estando como lo estaba, nombrado el partidor y de conformidad con la normativa legal contenida en los artículos 777 y 781 del Código de Procedimiento Civil, dejar que se realizaran las actividades necesarias a efectos de que se perfeccionara la partición otorgándole a cada condómino la cuota que le correspondiese sobre el acervo hereditario. En su lugar, se decretó la medida de embargo que solicitaran los demandantes, fundado en el hecho de la posesión, asunto extraño al juicio de partición, más allá de cómo quede, en definitiva, la partición…” (Subrayado y énfasis de esta Alzada). Estimó la Sala, en el juicio que originó el fallo parcialmente citado, que se quebrantó una forma procesal al haberse decretado un embargo ejecutivo sin antes haber nombrado un partidor, empero, el hecho que se haya determinado dicha subversión en aquél juicio, no supone que lo correcto en este tipo de juicios sea decretar medidas de embargo ejecutivo, pues la razón de la sentencia obedeció a la inobservancia al momento de nombrar el partidor en juicio. De hecho, la decisión empleada es clara al establecer que ha de perfeccionarse la partición para luego otorgarle a cada condómino la cuota que le corresponda del acervo hereditario, y esa cuota no puede devenir de un embargo ejecutivo dada su naturaleza y por la naturaleza misma del juicio, más, cuando los involucrados en el pleito poseen derechos de propiedad sobre el inmueble pretendido en embargar. Por ello, en caso que los comuneros no se pongan de acuerdo para partir amistosamente el bien, debe procederse a la venta en subasta pública para satisfacer su cuota respectiva, ello, de conformidad con el artículo 1.071 del Código Civil. Así se precisa. Por tanto, no yerra la recurrida con la decisión adoptada ni tampoco con aquella que utilizó de sustento para elaborar el silogismo que terminó por negar la medida de embargo ejecutivo, pues acordar tal requerimiento infringiría el principio de legalidad de las formas establecido en el Código de Procedimiento Civil -ex artículo 7- en concordancia con el artículo 1.071 del Código Civil, toda vez que lo correcto, una vez presentado el informe del partidor, sin que hubiere reparos a éste, es concluir la partición y proceder a la subasta pública del bien, sin perjuicio que las partes lleguen a cualquier tipo de arreglo. Así se precisa. Ahora bien, no deja de llamar la atención de quien emite este acto de juzgamiento, el hecho que el recurrente sostenga que el bien inmueble objeto de partición hereditaria, constituido por el apartamento número 64, situado en el piso 6, del edificio 1, denominado Guayamury, ubicado en el Boulevard El Cafetal, Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, y ocupado -según dichos de la parte actora- por uno de los co-demandados, a saber: ciudadano FERNANDO MAYORAL DORDY, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-1.848.577, no se pueda subastar o sea difícil llegarse a subastar, ante la existencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas. Ante esta circunstancia, es oportuno acentuar que el espíritu, propósito y razón del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitrarias de Vivienda, es el de impedir la materialización de un desalojo o desocupación injusta o arbitraria, bien sea a través de una medida cautelar o en fase de ejecución de sentencia definitiva y firme, sin ofrecer las debidas garantías a los sujetos protegidos por el mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Por ello, su aplicación no debe interpretarse en sentido amplio sino en modo restrictivo, y solo para los casos en los cuales el decreto así lo establezca, pues, en los juicios de partición emplear este cuerpo normativo ante una eventual decisión que conlleve la pérdida o desposesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda es desconocer los posibles derechos que sobre el mismo inmueble tienen los hoy demandantes en so condición co-herederos. En tal sentido, es oportuno traer a colación lo que al respecto sostuvo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 688 del 03 de noviembre de 2016, caso: Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, expediente número 2016-000278: “Es oportuno traer a colación que la aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitrarias de Vivienda, es con ocasión de la protección de aquella parte que pudiese considerarse en desventaja frente a su contraria; mas, en los juicios por partición de comunidad –bien sea ordinaria o conyugal- no existe minusvalía o desventaja entre las partes, pues todos son propietarios de un derecho igual al de su condómino, pudiendo variar su porcentaje, pero siempre serían iguales los derechos de las partes en esos procesos específicos, por lo que no cabría la aplicación del referido Decreto, en esas controversias en las cuales se peticione la partición de una comunidad ordinaria o de gananciales”. (Énfasis y subrayado añadido). Tal como claramente se desprende de la jurisprudencia transcrita, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitrarias de Vivienda, no es aplicable a los juicios de partición, pues entre los involucrados no existe desventaja al ser propietarios cada uno de un derecho igual al de su condómino, ello, sin obviar el hecho de que los jueces deben ponderar en cada caso particular, los intereses de las partes así como sus derechos y la forma de preservarlos y garantizarlos, pues es posible que con una decisión, eventualmente, conlleve la pérdida de la posesión o tenencia de un bien inmueble; más ésta, en principio, no sería arbitraria por la existencia de un contradictorio plenamente resuelto. Así se precisa. En consecuencia, el recurso ordinario de apelación ejercido en contra del auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, será declarado sin lugar, quedando confirmado el auto apelado, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precia en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decide. Capítulo IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por el Abogado Luis Ramón Salazar Flores, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 11.951, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual queda CONFIRMADO bajo las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas. Tercero: Se ordena la notificación de las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 ibídem. Quinto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 17 días del mes de mayo de 2023. Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación. El Juez Superior Raúl Alejandro Colombani El Secretario Carlos Lugo En esta misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. El Secretario Carlos Lugo RAC/cl* Asunto: AP71-R-2022-000564.